Cour d'appel, 29 septembre 2022. 21/00205

C9 N° RG 21/00205 N° Portalis DBVM-V-B7F-KWIL N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SCP PYRAMIDE AVOCATS la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section B ARRÊT DU JEUDI 29 SEPTEMBRE 2022 Appel d'une décision (N° RG F 19/00045) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOURGOIN JALLIEU en date du 24 décembre 2020 suivant déclaration d'appel du 07 janvier 2021 APPELANT : Monsieur [Z] [N] Né le 06 mars 1977 à [Localité 3] [Adresse 1] [Localité 2] représenté par Me Philippe ROMULUS de la SCP PYRAMIDE AVOCATS, avocat au barreau de VIENNE, et par Me Clémence CHOPINEAU substituée par Me Mélodie MORICONI, avocat au barreau de LYON INTIMEE : S.A.S. NORBERT TRANSPORTS ET GUIDAGE Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 2] représentée par Me Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE, et par Me France TETARD de la SCP QUINCY - REQUIN & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : Mme Blandine FRESSARD, Présidente, M. Frédéric BLANC, Conseiller, Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, DÉBATS : A l'audience publique du 31 août 2022, M. Frédéric BLANC, Conseiller chargé du rapport, et Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de Mme Carole COLAS, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 29 septembre 2022, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 29 septembre 2022. EXPOSE DU LITIGE': M. [Z] [N] a été engagé par la société par actions simplifiée Norbert Transports et Guidage (NTG), spécialisée dans le transport de bateaux en convois exceptionnels, le 15 février 2016 en contrat à durée indéterminée en qualité de conducteur longue distance GR7 coefficient 150 de la convention nationale des transports routiers. Par courrier du 9 octobre 2018, M. [N] a notifié à la société NTG sa démission à effet du 18 octobre 2018, avec un préavis d'une semaine. Par lettre du 15 octobre 2018, la société NTG a indiqué à M. [N] que la durée de son préavis était de trois mois compte tenu de son statut cadre. Par courrier du 19 octobre 2018, M. [N] a contesté le préavis de trois mois et le statut de cadre. Par courrier du 31 octobre 2018 par le biais de son conseil, M. [N] a adressé une mise en demeure à la société NTG. Le 12 novembre 2018, la société Stratej pour le compte de la société NTG a adressé un courrier à M. [N] aux termes duquel il lui a été précisé que la société NTG renonçait au préavis de 3 mois. Par ordonnance en date du 31 décembre 2018, le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu, saisi en référé par M. [N], a condamné la société NTG à payer à ce dernier la somme de 250 euros pour rétention abusive des documents de fin de contrat et 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, tout en disant n'y avoir lieu à référé sur des prétentions salariales, la société ayant pour autant versé un solde de salaire pour septembre et octobre 2018, ainsi que l'indemnité compensatrice de congés payés non pris. Par requête en date du 13 février 2019, M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu aux fins d'obtenir des rappels de salaire d'octobre 2018, l'indemnité de frais de repas d'octobre 2018, de frais professionnels, une indemnité compensatrice de congés payés non pris, des dommages et intérêts pour retard dans le paiement du salaire, la remise d'un solde de tout compte sous astreinte, des rappels de salaires sur heures supplémentaires pour les années 2016, 2017 et 2018, des dommages et intérêts pour non-paiement d'heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé, une indemnité pour dépassement des durées maximales de travail et des sommes au titre du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires pour les années 2016 à 2018. La société NTG s'est opposée aux prétentions adverses et a sollicité, à titre reconventionnel, la condamnation de M. [N] à lui payer diverses sommes indemnitaires pour exécution déloyale du contrat de travail, rétention abusive de matériel de la société et vol de gasoil. Par jugement en date du 24 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu a': - débouté M. [Z] [N] de l'ensemble de ses demandes. - condamné M. [Z] [N] à verser à la société Norbert Transports et Guidage (NTG) la somme de 100 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - débouté la société Norbert Transports et Guidage (NTG) de l'ensemble de ses autres demandes reconventionnelles - laissé à chacune des parties la charge de leurs propres dépens. Par déclaration en date du 07 janvier 2021, M. [Z] [N] a interjeté appel à l'encontre de ladite décision. M. [Z] [N] s'en est remis à des conclusions transmises le 29 septembre 2021 et demande à la cour d'appel'de': INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a : - Débouté M. [N] de l'ensemble de ses demandes - Condamné M. [N] à payer à la société NTG la somme de 100 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile - Laissé à M. [N] la charge de ses dépens CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a : - Débouté la société NTG de l'ensemble de ses autres demandes reconventionnelles STATUANT A NOUVEAU : - Condamner la société NTG à payer à M. [N] 762,29 € bruts à titre de salaire pour le mois d'octobre 2018, sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir ; - Condamner la société NTG à payer à M. [N] 559,35 € nets à titre de frais professionnels pour le mois d'octobre 2018 sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir; - Condamner la société NTG à payer à M. [N] 308,20 € nets à titre d'indemnités forfaitaires repas pour le mois d'octobre 2018 sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir ; - Condamner la société NTG à payer à M. [N] 3 546,63 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, sous astreinte de 15 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir ; - Condamner la société NTG à payer à M. [N] 3 000 € nets à titre de dommages et intérêts du fait du retard dans le paiement de son salaire, les intérêts au taux légal ne suffisant pas à réparer le préjudice subi du fait du retard dans le paiement du salaire ; - Condamner la société NTG à remettre à M. [N] un solde de tout compte ainsi qu'un bulletin de salaire pour le mois d'octobre 2018 rectifiés, sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir ; - Juger que la somme de 193,57 € nette payée le 12 novembre 2018 doit être déduite du solde des sommes dues au titre du salaire du mois d'octobre 2018. - Condamner la société NTG à payer à M. [N]12 930,50 € bruts à titre de rappel de salaire, outre 1 293,05 € bruts au titre des congés payés afférents au titre de l'année 2016 ; Ou subsidiairement, en cas de décompte sur le mois, 13 948,48 € bruts, outre 1 394,84 € bruts au titre des congés payés afférents ; - Condamner la société NTG à payer à M. [N] 8 983,70 € bruts à titre de rappel de salaire, outre 898,27 € bruts au titre des congés payés afférents au titre de l'année 2017 ; Ou subsidiairement, en cas de décompte sur le mois, 9 631,83 € bruts, outre 963,18 € bruts au titre des congés payés afférents ; - Condamner la société NTG à payer à M. [N] 5 036,00 € bruts à titre de rappel de salaire, outre 503,60 € bruts au titre des congés payés afférents au titre de l'année 2018 ; Ou subsidiairement, en cas de décompte sur le mois, 4 096,42 €, outre 409,64 € au titre des congés payés afférents ; - Condamner la société NTG à payer à M. [N] la somme de 16 168,62 € nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; - Condamner la société NTG à payer à M. [N] la somme de 2 371,42 € nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires au titre de l'année 2016, - Condamner la société NTG à payer à M. [N] la somme de 2 371,42 € nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires au titre de l'année 2016, - Condamner la société NTG à payer à M. [N] la somme de 3 193,08 € nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires au titre de l'année 2017, - Condamner la société NTG à payer à M. [N] la somme de 1 677,89 € nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires au titre de l'année 2018, - Condamner la société NTG à payer à M. [N] la somme de 10 000 € nets au titre du préjudice subi pour le dépassement des durées maximum de travail au titre des années 2016, 2017 et 2018 - Condamner la société NTG à verser à M. [N] la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens au titre de la procédure prud'homale ; - Condamner la société NTG à verser à M. [N] la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens au titre de la procédure d'appel ; - Assortir les condamnations des intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts ; - Débouter la société NTG de sa demande de 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour la prétendue rétention abusive du matériel de l'entreprise ; - Débouter la société NTG de sa demande de remboursement de la somme correspondant au gasoil prétendument dérobé et de la somme de 1 000 € au titre du préjudice subi - Débouter la société NTG de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile La société NTG s'en est rapportée à des conclusions transmises le 01 juillet 2021 et entend voir': Vu le code du travail, Vu la jurisprudence, Vu les pièces produites, Vu le jugement du conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu du 24 décembre 2020 CONFIRMER le jguement du conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu du 24 décembre 2020 en ce qu'il : - Débouté M. [Z] [N] de l'ensemble de ses demandes. - Condamné M. [Z] [N] à verser à la société Norbert Transports et Guidage (NTG) la somme de 100 euros au titre de l'article 700 du CPC. INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu du 24 décembre 2020 en ce qu'il a': -vDébouté la société Norbert Transports et Guidage (NTG) de ses autres demandes reconventionnelles. Et statuant à nouveau : DIRE ET JUGER QUE: Les demandes relatives aux salaires d'octobre 2018, aux frais professionnels d'octobre 2018, aux indemnités forfaitaires de repas d'octobre 2018 sous astreinte de 150 € par jour de retard, sont non fondées ; La demande à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sous astreinte de 150 € par jour de retard, n'est pas fondée ; La demande de dommages et intérêts pour retard dans le paiement du salaire est abusive et non fondée; La demande de remise d'un solde de tout compte ainsi qu'un bulletin de salaire pour le mois d'octobre 2018 rectifiés sous astreinte de 15O€ par jour de retard, est non fondée ; La demande de rappel de salaire des armées 2016, 2017 et 2018, outre les congés payés afférents est non fondée ; La demande de dommages et intérêts pour le non-paiement des heures supplémentaires de l'armée 2016, 2017 et 2018 est abusive et non fondée ; La demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé est abusive et non fondée ; La demande de dommages et intérêts au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires au titre de l'année 2016, 2017 et 2018 est abusive et non fondée ; La demande de dommages et intérêts pour le dépassement des durées maximum de travail est abusive et non fondée ; La demande relative à l'article 700 du CPC et a 1'exécution provisoire est abusive et non fondée; Condamer M. [N] remettre le matériel de l'entreprise ; - Condamner M. [N] à payer la somme de 1.000 € au titre de dommages et intérêt pour rétention abusive du matériel de l'entreprise depuis octobre 2018 ; - Condamner M. [N] à rembourser la somme correspondant au gasoil dérobé et à payer la somme de 1.000 € au titre du préjudice subi. EN CONSEQUENCE : DEBOUTER M. [N] de ses demandes et : - Rejeter les demandes relatives aux salaires d'octobre 2018, aux frais professionnels d'octobre 2018, aux indemnités forfaitaires de repas d'octobre 2018 sous astreinte de 150 € par jour de retard; - Rejeter la demande à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sous astreinte de 150 € par jour de retard; - Rejeter la demande de dommages et intérêts pour retard dans le paiement du salaire ; - Rejeter la demande de remise d'un solde de tout compte ainsi qu'un bulletin de salaire pour le mois d'octobre 2018 recti'és sous astreinte de 150€ par jour de retard ; - Rejeter la demande de rappel de salaire des années 2016, 2017 et 2018, outre les congés payés afférents ; - Rejeter la demande de dommages et intérêts pour le non-paiement des heures supplémentaires de l'armée 2016, 2017 et 2018 ; - Rejeter la demande :21 titre d'indemnité pour travail dissimulé ; - Rejeter la demande de dommages et intérêts au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires au titre de l'année 2016, 2017 et 2018 ; - Rejeter la demande de dommages et intérêts pour le dépassement des durées maximum de travail; - Rejeter la demande relative à l'article 700 du CPC et à l'exécution ; - Condamner M. [N] à remettre le matériel de l'entreprise ; - Condamner M. [N] à payer la somme de 1.000 € au titre de dommages et intérêt pour rétention abusive du matériel de l'entreprise depuis octobre 2018 ; - Condamner M. [N] à rembourser la somme correspondant au gasoil dérobé et à payer la somme de 1.000 € au titre du préjudice subi. Si par exceptionnel, la cour retenait fondée les demandes du salarié : DIRE ET JUGER que les montants sollicités par le salarié sont manifestement excessifs, et les ramener a de plus justes proportions. ET CONDAMNER M. [N] à verser à la société NTG la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du CPC, ET LE CONDAMNER en outre au paiement des entiers dépens de 1'instance. Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure de se reporter à leurs écritures sus-visées. L'ordonnance de clôture a été rendue le 30 juin 2022 et l'affaire a été fixée pour être plaidée à l'audience du 31août 2022'; la décision a été mise en délibérée au 29 septembre 2022. EXPOSE DES MOTIFS': Sur la demande de rappel de salaire, les frais professionnels et l'indemnité de repas pour le mois d'octobre 2018': D'une première part, au visa de l'article D. 3312-41 du code des transports et 1353 du code civil, il apparaît clairement à la lecture du contrat de travail de M. [N], produit par ce dernier en pièce n°1, que les parties ont clairement entendu décompter le temps de travail du salarié non pas par semaine mais au mois, dès lors que les heures de travail à taux normal, les heures d'équivalence, et surtout les heures supplémentaires, qu'elles soient payées à un taux majoré de 25% ou à un taux majoré de 50%, ont été stipulées de manière globale sur le mois et non par semaine s'agissant des heures supplémentaires, de sorte que le moyen de M. [N], développé par ailleurs dans son paragraphe au titre des heures supplémentaires en page n°21 de ses conclusions, selon lequel il n'a pas été informé de cette modalité de décompte figurant dans une note de service produite par l'employeur est inopérant et ce d'autant plus qu'en page n°19 de ses conclusions, M. [N] indique de manière pour le moins contradictoire «'Pour tout cela, la société NTG ne lui payait que les 200 heures de travail mensuelles contractualisées'». Il résulte de la synthèse 'conducteur' du chronotachygraphe pour le mois d'octobre 2018 que M. [N] a effectué 144,13 heures de service, dont 105,52 heures de conduite, 38,21 heures de travaux et 22,55 heures de nuit, étant relevé que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires au mois correspondant aux heures de travail dépassant 169 heures compte tenu des heures d'équivalence non incluses'; ce qui n'a pas été le cas au mois d'octobre 2018. M. [N] a droit contractuellement au paiement proratisé par rapport à sa date de sortie de l'entreprise au 18 octobre 2018 d'un salaire de 1365,40 euros bruts, comprenant, la majoration des heures de nuit, les heures normales (1547,03 euros sur un mois), les heures d'équivalence (220,96 euros sur un mois) et les heures supplémentaires (220,96 euros sur un mois pour celles majorées à 25 % et 209,15 euros pour celles majorées à 50 %), peu important qu'il les ait réalisées ou pas dès lors qu'elles sont convenues contractuellement, non comme il le propose à un montant de 1762,29 euros bruts calculé de manière erronée avec un décompte des heures supplémentaires à la semaine et pas davantage à hauteur de 941,67 euros bruts, outre 102 euros au titre des heures d'équivalence, 102 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 50% et 61,20 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 50%, tel qu'indiqué par l'employeur, dans son solde de tout compte en ce qu'il a, d'après le bulletin de paie d'octobre 2018, réduit unilatéralement le nombre d'heures supplémentaires et d'équivalence alors que celles-ci sont contractualisées. D'une seconde part, les parties sont en accord pour dire que la société NTG est redevable de la somme de 559,35 euros nets au titre des frais professionnels. D'une troisième part, M. [N] n'a effectivement droit, comme le conclut la société NTG, qu'à 14 indemnités de repas, pour un montant total de 187,60 euros nets, dans la mesure où les frais de repas du soir sont contractuellement inclus dans l'indemnité de 55,92 euros convenue entre les parties dans le contrat de travail produit par le salarié lui-même. D'une quatrième part, au visa des articles 1302, 1302-1 et 1353 du code civil, la société NTG, qui ne sollicite, dans le dispositif de ses conclusions, qui seul lie la cour d'appel, aucune compensation avec un indu de salaire de M. [N], dont elle ne rapporte au demeurant pas la preuve, reconnaissant, en page n°31 de ses conclusions d'appel, le fait qu'elle a accepté de maintenir le salaire en cas d'absence pour arrêt maladie ou accident du travail du salarié, sans pour autant apporter le moindre élément au soutien de son affirmation complémentaire selon laquelle les parties avaient pour autant convenu qu'une régularisation interviendrait ultérieurement, n'était pas fondée à retenir sur le solde de tout compte la somme de 3583.50 euros. D'une cinquième part, M. [N] reconnaît avoir reçu la somme de 193,57 euros au titre des éléments de salaire et remboursement de frais professionnels pour le mois d'octobre 2018. Il s'ensuit qu'infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société NTG à payer à M. [N] les sommes suivantes': - 1365,40 euros bruts à titre de solde du salaire d'octobre 2018 - 553,38 euros nets à titre de solde de frais professionnels pour le mois d'octobre 2018 (frais professionnels + repas de midi ' 193,57 euros déjà versés). Il n'y a pas lieu, en l'état, d'assortir ces condamnations pécuniaires d'une astreinte dès lors que les sommes dues sont productives d'intérêts au taux légal de nature à contraindre le débiteur à s'acquitter de sa dette. Sur l'indemnité compensatrice de congés payés non pris': Au visa de l'article L. 3141-28 du code du travail, il résulte du bulletin de paie d'octobre 2018 édité par l'employeur que le nombre de congés payés non pris était pour l'année N-1 de 18 et pour l'année N de 18,48, étant relevé que M. [N] a droit à 30 jours de congés payés annuels acquis de juin à mai de l'année suivante, la société NTG passant sous silence le fait que M. [N] n'avait pas soldé ses congés de l'exercice précédent et qu'elle avait accepté leur report au vu des bulletins de salaire, étant relevé que M. [N], pour l'exercice N, qui s'est effectivement terminé de manière anticipée lors de sa sortie des effectifs, avait acquis non pas 20 mais 18,48 jours de congés payés. Infirmant le jugement entrepris et reprenant les modalités de calcul, non critiquées utilement par la partie adverse, proposées par M. [N], il convient de condamner la société NTG à payer à M. [N] la somme de 3366,42 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés non pris et de le débouter du surplus de ses prétentions de ce chef, étant relevé, par ailleurs, que la société NTG ne rapporte pas la preuve qui lui incombe qu'elle aurait réglé une quelconque indemnité compensatrice de congés payés par la seule référence au solde de tout compte, non signé et contesté de surcroît, qui ne comporte aucune mention à ce titre. Pour les motifs précédemment exposés, il n'y a pas lieu d'assortir cette condamnation pécuniaire d'une astreinte. Sur la demande indemnitaire pour le retard de paiement du salaire d'octobre 2018 et de l'indemnité compensatrice de congés payés non pris': La société NTG n'a versé qu'une somme réduite à hauteur de 193,57 euros, le 12 novembre 2018, sur le total des sommes qu'elle devait au titre du salaire d'octobre 2018,'du remboursement des frais professionnels et de l'indemnité compensatrice de congés payés. Ce retard dans le paiement du salaire, obligation essentielle incombant à l'employeur, a créé à tout le moins un préjudice financier à M. [N], qui sans, certes, justifier de difficultés financières afférentes, a été privé depuis plusieurs années du bénéfice de cette somme, que les seuls intérêts moratoires ne sont pas de nature à réparer. Il convient, par infirmation du jugement entrepris, de condamner la société NTG à payer à M. [N] la somme de 1000 euros nets à titre de dommages et intérêts au titre du retard dans le paiement du salaire et de le débouter du surplus de sa demande de ce chef. Sur la remise d'un solde de tout compte rectifié': Il convient d'ordonner à la société NTG de remettre à M. [N] un bulletin de salaire d'octobre 2018 et un solde de tout compte rectifiés conformément au présent arrêt, sans pour autant qu'il ne soit en l'état nécessaire d'assortir cette obligation de faire d'une astreinte, la résistance du débiteur de l'obligation ne pouvant être présumée au vu des éléments produits, notamment de la remise rapide d'un solde de tout compte, certes erroné. Sur la demande de rappel de salaire sur un temps plein pour la période de février à juin 2016': Au visa de l'article 1353 du code civil, M. [N] rapporte la preuve suffisante que nonobstant la signature d'un contrat de travail à temps partiel à hauteur de 80 heures par mois du 15 février 2016 produit en pièce n°1 par le seul employeur, la société NTG s'est pour autant fermement engagée par un autre contrat du même jour, signé des deux parties, à fournir un travail à temps plein à M. [N] à hauteur de 200 heures par mois, soit avec de surcroît des heures supplémentaires contractualisées, moyennant un salaire de 2155,01 euros bruts forfaitaire, la société NTG ne développant aucun moyen en défense concernant cet engagement contractuel, n'en contestant notamment pas l'authenticité, la valeur et la force contraignante entre les parties, ne prétendant pas même ne pas être liée par celui-ci, étant au demeurant relevé que M. [N], d'après les relevés de synthèse conducteur a travaillé 190,46 heures dès mars 2016 et 189,38 heures en avril 2016, soit davantage qu'un temps plein à hauteur de 169 heures par mois avec intégration des heures d'équivalence. Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société NTG à payer à M. [N] un rappel de salaire hors temps d'équivalence de 3000,20 euros bruts pour la période de février à juin 2016 au titre d'un temps plein, outre 300,02 euros bruts au titre des congés payés afférents. Sur les rappels d'heures d'équivalence et d'heures supplémentaires': D'une première part, l'article L.3121-1 du code du travail énonce que': La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. L'article D3312-41 du code des transports prévoit que': La durée hebdomadaire du travail est calculée sur une semaine. La durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent. L'article D3312-43 du même code prévoit que': Un accord de branche étendu peut définir un seuil maximal pour la durée quotidienne cumulée des temps de repas, de repos et de coupure compris dans l'amplitude de la journée de travail des personnels roulants marchandises "grands routiers" ou "longue distance". L'article R3312-44 du code des transports précise que': Le temps non consacré à la conduite par des conducteurs pendant la marche du véhicule lorsque l'équipage comprend plus d'un conducteur à bord est compté comme temps de travail pour la totalité de sa durée. Dans les entreprises de déménagement, le temps d'accompagnement est le temps non consacré à la conduite passé à bord des véhicules par le personnel roulant pendant la marche du véhicule dans le cadre d'une prestation de déménagement qui entraîne la prise d'un repos quotidien hors du domicile. Lorsqu'il est accompli dans des véhicules dont le poids maximal autorisé, y compris celui des remorques ou des semi-remorques, dépasse 3,5 tonnes, le temps d'accompagnement est compté comme temps de travail pour 50 % de sa durée. L'article D3312-45 du même code indique que': La durée de travail, dénommée temps de service, correspondant à la durée légale du travail ou réputée équivalente à celle-ci en application de l'article L. 3121-13 du code du travail, est fixée à : 1° Quarante-trois heures par semaine, soit cinq cent cinquante-neuf heures par trimestre dans les conditions prévues par le deuxième alinéa de l'article D. 3312-41, pour les personnels roulants " grands routiers " ou " longue distance " ; 2° Trente-neuf heures par semaine, soit cinq cent sept heures par trimestre dans les conditions prévues par le deuxième alinéa de l'article D. 3312-41, pour les autres personnels roulants, à l'exception des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds ; 3° Trente-cinq heures par semaine, soit quatre cent cinquante-cinq heures par trimestre dans les conditions prévues par le deuxième alinéa de l'article D. 3312-41, pour les conducteurs de messagerie et les convoyeurs de fonds. L'article D3312-46 du code des transports indique que': Sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs les heures de temps de service à compter de la trente-sixième heure par semaine, ou de la cent cinquante-troisième heure par mois, et : 1° Jusqu'à la quarante-troisième heure par semaine, ou la cent quatre-vingt-sixième heure par mois, pour les personnels roulants marchandises "grands routiers" ou "longue distance" ; 2° Jusqu'à la trente-neuvième heure par semaine, ou la cent soixante-neuvième heure par mois, pour les autres personnels roulants marchandises, à l'exception des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds. L'article R3312-47 du même code énonce que': Est considérée comme heure supplémentaire, pour les personnels roulants, toute heure de temps de service assurée au-delà des durées mentionnées à l'article D. 3312-45. L'article 3.1 en vigueur non étendu (dont se prévaut la société NTG) de l'accord du 23 novembre 1994 énonce que': «'L'objectif des parties signataires du présent accord est de prendre en compte les services passés par les personnels de conduite au service de l'entreprise, dans l'exercice de leur métier. L'ensemble de ces temps, ou temps de service, comprend par nature, des périodes d'activité d'intensité variable. A ce titre, sont pris en compte pour 100 % de leur durée : - les temps de conduite ; - les temps d'autres travaux, tels que chargement, déchargement, entretien du véhicule, formalités administratives ... ; - les temps à disposition tels que surveillance des opérations de chargement et déchargement, sans y participer, et/ou temps d'attente, durant lesquels, bien que n'étant pas tenu de rester à son poste, le conducteur ne peut disposer librement de son temps. En revanche, ne sont pas pris en compte au titre du temps de service l'ensemble des interruptions, repos, temps pendant lesquels le conducteur n'exerce aucune activité et dispose librement de son temps.'». Le salarié, qui demande le paiement d'heures de coupure en les qualifiant de périodes de travail effectif, doit rapporter la preuve qu'il était, pendant ces heures, à la disposition de l'employeur et devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles. C'est par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui leur sont soumis, que les juges du fond déterminent le degré de liberté laissé ou non aux salariés pour vaquer à des occupations personnelles. Pour qualifier un temps d'attente en temps de travail effectif, les juges du fond doivent caractériser que, durant les temps litigieux, le salarié se trouvait à la disposition de l'employeur et se conformait à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. L'article 2 en vigueur étendu de l'accord du 23 avril 2002 relatif aux salaires personnel roulants grands routiers ou longue distance énonce que': «'règles de rémunération des heures de temps de service des personnels roulants : 2.1. Personnels roulants " grands routiers " ou " longue distance " 2.1.1. Rémunération des heures en cas de décompte du temps de service sur la semaine : - les heures de temps de service effectuées à compter de la 36e heure et jusqu'à la 43e heure hebdomadaire incluse sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 25 % ; - les heures de temps de service effectuées à compter de la 44e heure hebdomadaire sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 50 %. 2.1.2. Rémunération des heures en cas de décompte du temps de service sur le mois : - les heures de temps de service effectuées à compter de la 153e heure et jusqu'à la 186e heure mensuelle incluse sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 25 % ; - les heures de temps de service effectuées à compter de la 187e heure mensuelle sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 50 %.'». D'une seconde part, l'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. En conséquence, il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente. Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures. Au cas d'espèce, premièrement, il a été vu précédemment qu'il était suffisamment établi que le décompte du temps de travail dans l'entreprise s'effectuait sur le mois et non à la semaine, étant relevé que M. [N] ne conteste pas l'absence de représentant du personnel de sorte que la note de service produite par l'employeur n'avait pas à leur être soumise pour lui être opposable, de sorte que M. [N] n'est pas fondé à réclamer le paiement d'heures supplémentaires calculées à la semaine. Deuxièmement, si M. [N] produit aux débats divers bons de chargement et de déchargement, une déclaration d'un accident du travail s'étant produit le 10 juillet 2017, à l'occasion d'un déchargement de marchandise, et une confirmation d'affrètement du 12 avril 2016 faisant état d'un déchargement latéral, ainsi que l'attestation de M. [E], client de la société NTG, témoignant du fait que M. [N] a procédé lui-même, les 8 et 13 septembre 2016, aux opérations de chargement et de déchargement d'un voilier, force est de constater que les annotations manuelles de M. [N] sur les bons de chargement et de déchargement n'ont aucune valeur probatoire et qu'il ne peut être déduit de ces éléments que les temps de coupure figurant sur les synthèses 'conducteur' dont M. [N] a nécessairement été seul à l'origine par la manipulation du chronotachygraphe auraient en réalité, comme il le prétend, correspondu à des temps de chargement/déchargement par ses soins, soit à du temps de travail effectif, alors même qu'il n'apporte aucune explication au fait qu'il a mis le dispositif de contrôle du temps de travail en mode coupure et que rien ne permet d'exclure que les temps de chargement/déchargement pour ceux effectués par le salarié aient d'ores et déjà été comptabilisés dans la rubrique «'travaux'», rémunérés en temps de travail effectif, que l'on retrouve sur l'ensemble des fiches de synthèse conducteur et notamment les 8 et 13 septembre 2016 mais encore le 10 juillet 2017 selon des durées respectivement de 25, 13 et 33 minutes, sans que M. [N] n'explicite à quelles autres tâches cela aurait pu correspondre. Il s'ensuit que M. [N] ne peut prétendre au paiement des heures de coupure. Troisièmement, pour la période de février à juin 2016 inclus, il apparaît à la lecture des bulletins de salaire que M. [N] n'a non seulement pas été réglé de la totalité des heures normales pour lesquelles une condamnation distincte est prononcée à son bénéfice mais encore des heures d'équivalence et supplémentaires majorées à 25 et 50 % qui sont pour autant garanties contractuellement, la société NTG n'apportant aucune explication au fait que deux contrats de travail, l'un à temps partiel et l'autre à temps plein avec des heures d'équivalence et supplémentaires contractualisées ont été signés le même jour, la cour d'appel en déduisant que la société est conventionnellement engagée sur la base d'un temps plein dès l'embauche avec forfaitisation de surcroit d'heures d'équivalence et d'heures supplémentaires. M. [N] est, dès lors, fondé à obtenir le paiement des heures d'équivalence et des heures supplémentaires contractualisées sur cette période à hauteur de 2667,35 euros bruts, outre 266,74 euros bruts au titre des congés payés afférents. Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société NTG au paiement de ces sommes au titre des heures d'équivalence et supplémentaires et de débouter M. [N] du surplus de ses prétentions de ce chef. Sur les demandes indemnitaires au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires': Au visa des articles L 1321-2, R 3312-48 et R 3312-49 du code des transports, outre que M. [N] présente des demandes indemnitaires et non ne sollicite le paiement d'une indemnité compensatrice de repos compensateur non pris, qui a la nature d'une créance salariale, il apparaît qu'il effectue de manière erronée le calcul des repos compensateurs avec des heures supplémentaires décomptées à la semaine alors qu'elles doivent l'être en l'espèce au mois et qu'il a de surcroît intégré des temps de coupure, qui ne sont considérés ni comme du temps de travail effectif ni a fortiori comme des heures supplémentaires. Le jugement entrepris est, par conséquent, confirmé en ce qu'il a débouté M. [N] de ses prétentions au titre des repos compensateurs. Sur la demande indemnitaire au titre du non-paiement des heures supplémentaires': Outre qu'il obtient le bénéfice d'une indemnité pour travail dissimulé, M. [N] ne caractérise et encore moins ne prouve le préjudice dont il se prévaut au titre du non-paiement de la totalité des heures supplémentaires, de sorte que le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a débouté M. [N] de sa demande indemnitaire de ce chef. Sur la demande indemnitaire au titre du non-respect des durées maximales de travail et des temps de repos': L'article R3312-50 du code du travail énonce que': La durée de temps de service pour les personnels roulants ne peut excéder les durées maximales suivantes : PERSONNEL SALARIE DUREE DE TEMPS DE SERVICE MAXIMALE HEBDOMADAIRE SUR UNE SEMAINE ISOLÉE DUREE DE TEMPS DE SERVICE MAXIMALE HEBDOMADAIRE SUR TROIS MOIS OU SUR QUATRE MOIS APRÈS ACCORD Personnel roulant marchandises " grands routiers " ou " longue distance " 56 heures Transports exécutés exclusivement avec des véhicules de plus de 3,5 tonnes durant la période considérée 53 heures ou 689 heures par trimestre ou 918 heures par quadrimestre (*) Autres transports 48 heures ou 624 heures par trimestre ou 830 heures par quadrimestre Autres personnels roulants marchandises, à l'exception des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds 52 heures Transports exécutés exclusivement avec des véhicules de plus de 3,5 tonnes durant la période considérée 50 heures ou 650 heures par trimestre ou 866 heures par quadrimestre (*) Autres transports 48 heures ou 624 heures par trimestre ou 830 heures par quadrimestre Conducteurs de messagerie et convoyeurs de fonds 48 heures 44 heures ou 572 heures par trimestre ou 762 heures par quadrimestre (*) Dans la limite de 48 heures ou 624 heures par trimestre ou 830 heures par quadrimestre au sens de la définition du temps de travail fixée par le a de l'article 3 de la directive 2002/15/ CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2002. En l'espèce, la société NTG établit qu'elle a respecté les durées maximales de temps de service, en n'y incluant pas à juste titre les temps de coupure comme proposé par M.[N] sauf la semaine 14 en avril 2016 (56,36) et la semaine 29 en juillet 2016 (57,09). Ces deux manquements ont causé un préjudice au salarié, en ce que son droit au repos a été méconnu, étant relevé que les seuils hebdomadaires maximaux dans le transport routier longue distance sont dérogatoires au droit commun de sorte que tout dépassement est particulièrement préjudiciable. Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société NTG à payer à M. [N] la somme de 2000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail et de le débouter du surplus de ses prétentions de ce chef. Sur le travail dissimulé': Au visa des articles L 8221-1 et L 8221-5 du code du travail, la société NTG n'a pas payé la totalité des salaires dus en heures normales, d'équivalence et supplémentaires pour la période d'avril à juin 2016. Le caractère intentionnel découle du fait que M. [N] est fondé à se prévaloir d'un engagement à temps plein avec des heures d'équivalence et supplémentaires forfaitisées que la société NTG a choisi sciemment de ne pas payer. Au demeurant, les heures payées de l'ordre de 80 par mois sur cette période telles que figurant sur les bulletins de salaire sont largement inférieures aux heures de temps de service telle que ressortant des 'synthèses conducteur' produites par l'employeur en pièce n°12. La société NTG, qui reconnait, dans ses conclusions d'appel, des heures manquantes en 2016, est particulièrement mal fondée à se prévaloir d'une compensation avec un trop perçu prétendu de salaire pour les années 2017 et 2018 dans la mesure où le bulletin de salaire doit retracer fidèlement les heures de travail réalisées dans le mois et qu'il n'y a, en tout état de cause, aucun trop perçu. Il convient, en conséquence, par infirmation du jugement entrepris, de condamner la société NTG à payer à M. [N] une indemnité de 13188,60 euros nets pour travail dissimulé, le surplus de la demande intégrant dans le calcul du salaire de référence le paiement en heures supplémentaires de temps de coupure étant rejeté. Sur la remise du matériel de l'entreprise et la demande indemnitaire de ce chef': Premièrement, la société NTG qui indique elle-même que le matériel litigieux a été détenu par M. [N] jusqu'au 18 novembre 2019'; ce qui implique nécessairement que celui-ci lui a été restitué ne peut que par infirmation du jugement entrepris qui a omis de statuer de ce chef, être déboutée de sa demande de condamnation de M. [N] à remettre le matériel. Deuxièmement, la société NTG, qui ne se prévaut pas d'une faute lourde de la part de M. [N], ne peut par confirmation du jugement entrepris, qu'être déboutée de sa demande indemnitaire pour rétention abusive du matériel de l'entreprise. Sur la demande indemnitaire au titre du vol de gasoil': Outre que la société NTG ne se prévaut pas d'une faute lourde, elle ne démontre aucunement les faits de vol de gasoil qu'elle reproche à son ancien employé, de sorte que, par confirmation du jugement entrepris, cette demande est rejetée. Sur la demande indemnitaire pour non-respect de l'obligation de loyauté': Le non-respect de l'obligation de loyauté, sans que ne soit alléguée et prouvée par l'employeur une faute lourde du salarié, ne saurait permettre d'entrer en voie de condamnation à l'encontre du salarié. La demande indemnitaire de ce chef est rejetée par confirmation du jugement entrepris. Sur les demandes accessoires': L'équité commande de condamner la société NTG à payer à M. [N] une indemnité de procédure de 2000 euros. Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société NTG, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS'; La cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi'; INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté M. [N] de ses prétentions au titre des repos compensateurs, de sa demande indemnitaire pour non-paiement d'heures supplémentaires, et a débouté la société NTG de ses demandes indemnitaires pour rétention abusive de matériel, vol de gasoil et manquement à l'obligation de loyauté Statuant à nouveau, CONDAMNE la société NTG à payer à M. [Z] [N] les sommes suivantes': - mille trois cent soixante-cinq euros et quarante centimes (1365,40 euros) bruts à titre de solde du salaire d'octobre 2018 - cinq cent cinquante-trois euros et trente-huit centimes (553,38 euros) nets à titre de solde de frais professionnels pour le mois d'octobre 2018 (frais professionnels + repas de midi ' 193,57 euros déjà versés) - trois mille trois cent soixante-six euros et quarante-deux centimes (3366,42 euros) bruts à titre d'indemnité de congés payés non pris - trois mille euros et vingt centimes (3000,20 euros) bruts de rappel de salaire (heures normales) pour la période de février à juin 2016 au titre d'un temps plein - trois cent euros et deux centimes (300,02 euros bruts) au titre des congés payés afférents - deux mille six cent soixante-sept euros et trente-cinq centimes (2667,35 euros) bruts de rappel de salaire sur heures d'équivalence et heures supplémentaires - deux cent soixante-six euros et soixante-quatorze centimes (266,74 euros) bruts au titre des congés payés afférents Outre intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du 13 février 2019, date de la convocation devant le bureau d'orientation et de consultation - mille euros (1000 euros) nets à titre de dommages et intérêts au titre du retard dans le paiement du salaire - deux mille euros (2000 euros) nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail - treize mille cent quatre-vingt-huit euros et soixante centimes (13188,60 euros) nets d'indemnité pour travail dissimulé Outre intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du prononcé de l'arrêt ORDONNE la capitalisation des intérêts dès lors qu'ils seront dus pour une année entière (demande formée dès la requête devant le conseil de prud'hommes) ORDONNE à la société NTG de remettre à M. [N] un bulletin de salaire d'octobre 2018 et un solde de tout compte rectifiés conformément au présent arrêt DEBOUTE M. [N] du surplus de ses prétentions financières au principal DEBOUTE la société NTG de sa demande de condamnation de M. [N] à remettre le matériel de l'entreprise CONDAMNE la société NTG à payer à M. [N] une indemnité de procédure de 2000 euros REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile CONDAMNE la société NTG aux dépens de première instance et d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Mme Blandine FRESSARD, Présidente et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière La Présidente