Cour d'appel, 30 mars 2023. 22/00161

ARRET N° [G] C/ Association LA COMPASSION copie exécutoire le 30 mars 2023 à Me Simon Me Cherif CPW/MR/SF COUR D'APPEL D'AMIENS 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE ARRET DU 30 MARS 2023 ************************************************************* N° RG 22/00161 - N° Portalis DBV4-V-B7G-IKDJ JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BEAUVAIS DU 16 DECEMBRE 2021 (référence dossier N° RG F20/00279) PARTIES EN CAUSE : APPELANTE Madame [O] [G] [Adresse 2] [Localité 3] Concluant par Me Murielle SIMON, avocat au barreau de BEAUVAIS ET : INTIMEE Association LA COMPASSION agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 3] Concluant par Me Mohamed CHERIF de l'AARPI OMNES AVOCATS, avocat au barreau de PARIS DEBATS : A l'audience publique du 09 février 2023, devant Mme Caroline PACHTER-WALD, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée. Mme Caroline PACHTER-WALD indique que l'arrêt sera prononcé le 30 mars 2023 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Malika RABHI COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : Mme Caroline PACHTER-WALD en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de : Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre, Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre, Mme Eva GIUDICELLI, conseillère, qui en a délibéré conformément à la Loi. PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION : Le 30 mars 2023, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Caroline PACHTER-WALD, Présidente de Chambre et Mme Malika RABHI, Greffière. * * * DECISION : Suivant contrat de travail à durée déterminée du 12 septembre 2007, Mme [O] [G] a été embauchée par l'association La Compassion (ci-après l'association ou l'employeur), en qualité de responsable logistique N1, coefficient 329, avec une reprise d'ancienneté de 2 ans. Des avenants ont ensuite été régularisés pour la faire évoluer en 2009 au poste de gestionnaire des achats, des contrats de maintenant et du patrimoine, et en 2012 au poste de responsable logistique et qualité. Par avenant du 1er juin 2015, elle a obtenu le poste d'adjointe de direction avec un statut de cadre et un coefficient de 590. La convention collective applicable est celle des établissements privés d'hospitalisation, de soins de cure et de garde à but non lucratif. Le 25 mai 2020, Mme [G] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, prévu le 5 juin 2020. Son licenciement pour faute grave lui a été notifié le 2 juillet 2020. Contestant la légitimité de la mesure et ne s'estimant pas remplie de ses droits au titre de l'exécution du contrat de travail, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Beauvais de le 31 décembre 2020 qui, par jugement du 16 décembre 2021, a : dit les demandes recevables et partiellement fondées, dit le licenciement pour faute grave justifié, débouté Mme [G] de sa demande de rappel de salaires sur coefficient, dit nulle la convention de forfait et condamné l'association à payer à Mme [G] les sommes suivantes : - 28 841 ,65 euros au titre des heures supplémentaires effectuées, - 2 884,l6 euros au titre des congés payés afférents, fixé le salaire de référence de Mme [G] à 4 308 euros bruts ; débouté Mme [G] de sa demande d'indemnité pour le travail dissimulé ; débouté Mme [G] et l'association de tout autre demande plus ample et contraire ; dit y avoir lieu à exécution provisoire ; condamné l'association à payer à Mme [G] 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamné l'association aux entiers dépens. Le 12 janvier 2022, Mme [G] a interjeté appel de ce jugement en ce qu'il a dit ses demandes partiellement fondées, dit le licenciement pour faute grave fondé et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de rappel de salaire et d'indemnité pour travail dissimulé et de toute autre demande. Dans ses dernières écritures notifiées par la voie électronique le 15 mars 2022, elle demande à la cour d'infirmer la décision déférée de ces chefs et de : - dire que son licenciement ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse et, à fortiori, pas sur une faute grave ; - condamner l'association à lui payer les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter de la requête : ' 50 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, ' 14 085 euros à titre d'indemnité de licenciement, ' 28 170 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 2 817euros au titre des congés payés afférents, ' 35 449,51 euros à titre de rappel de salaires sur coefficient outre 3 544,95 euros au titre des congés payés afférents, ' 28 841,65euros au titre des heures supplémentaires effectuées de décembre 2017 jusqu'à son licenciement, outre 2 884,16 euros au titre des congés payés afférents, ' 28 170euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, ' 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner l'association aux entiers dépens y compris ceux éventuels d'exécution. Dans ses dernières écritures notifiées par la voie électronique le 14 juin 2022, l'association La Compassion demande à la cour de confirmer le jugement déféré sauf en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme [G] la somme de 28 841,65 euros au titre des heures supplémentaires effectuées outre 2 884,16 euros au titre des congés payés afférents, et statuant à nouveau de : - débouter Mme [G] de l'ensemble de ses demandes ; - condamner Mme [G] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 25 janvier 2023. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux dernières conclusions susvisées. MOTIFS Sur l'exécution du contrat de travail 1.1 - Sur la demande de reclassification Mme [G] revendique sa classification au poste de directeur d'établissement, alors que son employeur l'a classée au statut de directeur adjoint avec une rémunération moindre ; que l'établissement auquel elle était affectée n'employait pas de directeur, de sorte qu'elle occupait effectivement ces fonctions, outre qu'elle établissait ses plannings indiquant qu'elle travaillait de 8 à 20 heures qui étaient modifiés par la direction des ressources humaines ; que la fiche de poste de responsable de site ne fait aucune différence entre un adjoint de direction et un directeur notamment concernant la mission principale qui est d'assurer la gestion quotidienne de l'établissement et de garantir le bon fonctionnement et la qualité de service ; qu'elle est présentée dans tous les documents comme responsable de site ; qu'après son licenciement, l'association a cherché à embaucher un directeur de résidence et non un directeur adjoint. L'employeur s'oppose à cette demande. Il réplique en substance que Mme [G] occupait le poste d'adjointe de direction et qu'à ce titre, il était logique qu'elle détienne des missions se rapprochant de celles attribuées au directeur d'établissement puisqu'elle devait assurer à ses côtés et en binôme la gestion du site ou l'absence du directeur, en proximité directe avec la directrice générale de l'association qui faisait fonction de directeur d'établissement ; qu'il est ainsi légitime que Mme [G] ait exercé des missions clés dans la gestion quotidienne de l'établissement sans pour autant être la directrice de l'établissement ; que la salariée formule une demande étonnante sans l'accompagner d'aucune justification ni aucun argument notamment quant à son absence de diplôme requis pour la classification voulue ; que Mme [G] est de mauvaise foi. Sur ce, La qualification professionnelle d'un salarié se détermine selon les fonctions réellement et concrètement exercées. Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. En cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il y a lieu de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert au regard de la convention collective applicable. L'absence de revendication jusqu'à la saisine du conseil de prud'hommes n'a pas pour effet de priver le salarié de son droit à un rappel de salaire à cet égard. En l'espèce, Mme [G] revendique la classification de directeur d'établissement sans aucune référence à la classification prévue par la convention collective applicable dans ses conclusions. Il ressort néanmoins de sa pièce 16 visée, qu'elle se prévaut en réalité d'un coefficient 824 à compter de juillet 2017 au motif que l'établissement auquel elle est affectée ne comportait pas de directeur d'établissement et qu'elle assumait ainsi en son absence sa mission principale qui est d'assurer la gestion quotidienne de l'établissement et de garantir le bon fonctionnement et la qualité de service. Il appartient toutefois à la salariée qui se prévaut ainsi d'une classification conventionnelle différente de celle dont elle a bénéficié au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'elle a assuré de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'elle revendique, mais aussi qu'elle dispose dans le même temps des diplômes requis. Or, il est constant que l'intéressée a obtenu le poste de directrice adjointe en 2015 avec un statut cadre et un coefficient 590. Les bulletins de paie versés aux débats mentionnent ces fonctions et ce coefficient. Mme [G], qui ne soutient pas avoir sollicité la rectification de sa classification au cours de la relation de travail, ne produit pas le moindre justificatif de ses allégations quant à sa nécessaire reclassification à compter de 2017 malgré les contestations adverses, dès lors que l'employeur affirme sans être contredit qu'elle ne dispose pas des diplômes requis pour le poste de responsable de site, et que la salariée ne justifie pas non plus qu'elle en disposerait, les diplômes exigés pour le poste de responsable de site étant, au regard de la fiche de poste qu'elle produit elle-même en pièce 18 : «un diplôme de gestion d'établissement du secteur sanitaire et médico-social (MASTER, CAFDES...) ou d'un Bac+5 dans le domaine de la gestion ou du management avec une expérience significative à un même poste». Eu égard aux éléments et explications fournis par les parties, il n'y a donc pas lieu de changer la classification de Mme [G] et c'est à bon droit que les premiers juges l'ont débouté de cette demande. Surabondamment, s'agissant du calcul opéré par Mme [G] tant pour déterminer le coefficient supérieur dont elle se prévaut que pour déterminer le salaire devant être perçu à ce titre, il ressort de l'examen de la convention collective en sa rédaction au 21 juin 2007 applicable au litige, les éléments d'appréciation suivants pour le classement des directeurs et directeurs adjoints résultant de l'annexe I «classification des emplois et grille de salaire» : - L'article A 1.3 fixe le classement, ensemble des directeurs généraux, directeurs, directeurs adjoints ou gestionnaires. Ce classement prévoit que : «En règle générale, il ne peut être créé d'emploi de directeur adjoint ou de gestionnaire dans les établissements comptant moins de 100 lits agréés ou assimilés. Exceptionnellement, il en sera différemment dans certains cas particuliers, notamment lorsque les fonctions de directeur seront exercées par un médecin-directeur. La rémunération des directeurs généraux, directeurs, directeurs adjoints ou gestionnaires comporte : - un coefficient de référence ; - le cas échéant, des points supplémentaires pour sujétions spéciales ; - une majoration spécifique de 1 % par an pendant 20 ans ; - une prime d'ancienneté de 1 % par an pendant 30 ans ; - la prime décentralisée de 5 % quel que soit le secteur attribué dans les conditions définies par le conseil d'administration ; - s'il y a lieu, de l'indemnité de carrière ; - s'il y a lieu, de l'indemnité différentielle.» - L'article A1.3.1. «Coefficient de référence» précise : « Le coefficient de référence (y) est calculé tous les 3 ans en tenant compte des charges de la classe 6 du dernier exercice clos en millions d'euros, concernant l'ensemble des activités y compris de production, selon la formule suivante : y = 32,562 [(CA n - 1) 0.1671] / 12 × 4,151 Pour les établissements sous objectif quantifié national, les charges visées ci-dessus sont majorées des produits enregistrés en classe 4 correspondant aux prothèses et produits sanguins ainsi que des honoraires des praticiens, radiologues, biologistes et auxiliaires médicaux. Pour les directeurs adjoints ou gestionnaires, la rémunération de base visée ci-dessus est affectée d'un coefficient égal à 0,84.» - L'article A1.3.2. «Points supplémentaires pour sujétions spéciales.» ajoute :«Pour tenir compte de responsabilités, de compétences ou de qualifications particulières, ainsi que de sujétions spéciales, les conseils d'administration ont la faculté d'attribuer de 20 à 90 points supplémentaires. Les directeurs généraux responsables devant le conseil d'administration de l'ensemble des établissements bénéficient desdits points supplémentaires.» Pour autant, alors que ses conclusions ne comportent pas la moindre précision quant au coefficient allégué ou quant au calcul effectué par Mme [G] pour différencier le salaire perçu de celui qu'elle estime être celui d'un responsable de site, la salariée se contente dans sa pièce 16 de poser des chiffres en communiquant uniquement un extrait de quelques pages seulement d'un document intitulé "rapport d'activité 2018 trame établissements" qui n'est pas pertinent dès lors que la cour ignore tout du document dont est tiré cet extrait et de son état définitif ou de projet et de son caractère officiel ou non. Ainsi, même à retenir que Mme [G] exerçait des fonctions de directrice d'établissement, elle ne justifie aucunement que son coefficient devait être de 824 ou de la réévaluation de salaire sollicitée. Enfin, la salariée ne se prévaut pas à titre subsidiaire d'un salaire perçu inférieur à celui auquel elle était en droit d'obtenir en qualité de directrice adjointe. Le jugement déféré sera confirmé. 1.2 - Sur les heures supplémentaires Mme [G] fait valoir en substance qu'un avenant qu'elle n'a pas souvenir d'avoir signé prévoit la mise en place d'une convention de forfait annuel en jours alors que l'employeur ne s'est jamais assuré que sa charge de travail était compatible avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire, qu'aucun document de contrôle n'a été établi en ce sens sous la responsabilité de l'employeur, et que sa charge de travail n'a ainsi jamais été évaluée, contrôlée ou suivie par l'association qui n'a jamais organisé le moindre entretien pour évoquer cette charge, l'organisation de son travail et l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, ainsi que sa rémunération ; que la convention de forfait, à défaut de suivi, est nulle de sorte qu'elle est fondée à réclamer le paiement d'heures supplémentaires. L'association réplique en substance que Mme [G] était soumise à une convention de forfait en jour parfaitement valable et qu'elle ne peut donc réclamer le paiement d'heures supplémentaires ; qu'en sa qualité de cadre, la salariée disposait d'une autonomie dans l'organisation de son emploi du temps et n'était donc pas soumise à l'horaire collectif applicable au sein de l'association ; que la salariée ne peut prétendre qu'il n'existait pas de suivi de sa charge de travail puisque ses jours de travail mensuels ont bien fait l'objet d'un tel suivi notamment du fait des déclarations d'activité qu'elle réalisait et qui permettait incontestablement de s'assurer que sa charge de travail demeurait raisonnable. La salariée se prévaut de nombreuses heures supplémentaires réalisées de décembre 2017 jusqu'à son licenciement demeurées impayées, soulignant qu'elle travaillait de 8 à 20 heures chaque jour de la semaine. L'association s'oppose à sa demande en soutenant que même si la convention de forfait était déclarée nulle, Mme [G] ne démontre pas en tout état de cause avoir accompli des heures supplémentaires. Sur ce, Aux termes de l'article L.3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, une convention collective ou un accord collectif peut prévoir la conclusion de convention de forfait en jours avec un cadre autonome. Cette convention collective ou cet accord collectif doit prévoir les catégories de cadre intéressés, les modalités de décompte des journées ou des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos, les conditions de contrôle de son application, les modalités de suivi de l'organisation de travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. Il est donc nécessaire que l'accord collectif prévoit les modalités de contrôle et de suivi. Mais, l'accord collectif prévoyant la convention de forfait peut être complété par un accord d'entreprise. L'accord collectif ne suffit pas pour soumettre le salarié à une convention de forfait et une convention individuelle écrite, fixant le nombre de jours inclus dans le forfait, est nécessaire. La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels a entendu « sécuriser les conventions de forfait en jours», en prévoyant notamment les conditions dans lesquelles une telle convention de forfait peut être conclue en présence d'un accord collectif ne comportant pas les garanties suffisantes (article L. 3121-65 du code du travail). Les convention individuelles de forfait établises sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, doivent nécessairement être passées par écrit. En l'espèce, il ressort de l'avenant du 1er juin 2015 que la salariée ne conteste pas avoir signé, que son temps de travail est de 39 heures par semaine. Alors même que Mme [G] souligne qu'elle ne se souvient pas avoir signé une convention de forfait-jours, l'employeur produit un document "avenant au contrat de travail forfait jour - cadre à temps plein" au nom de Mme [G], daté du 28 août 2017, mais non signé. Ce document qui n'est accompagné d'aucun élément justifiant l'accord explicite de la salariée pour être soumise à un tel forfait, ne saurait donc avoir valeur contractuelle. Par ailleurs, la réalité de la convention de forfait en jours sur l'année ne saurait résulter des mentions portées par l'employeur sur les bulletins de salaire du salarié, alors qu'aucune convention individuelle de forfait n'a ainsi été passée par écrit entre les parties. Au demeurant, il convient de relever que la convention de forfait n'est mentionnée sur les bulletins de paie qu'à compter de juillet 2018, de façon peu visible et sans une modification flagrante de la disposition du bulletin de paie, cette date ne se rapportant en outre à aucun document contractuel produit voire même à aucun document non signé. Surabondamment, même à retenir ce document comme étant un élément contractuel, il n'en demeure pas moins qu'alors même qu'il ne peut être recouru au forfait annuel en jours que si un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou de groupe ou, à défaut, une convention ou un accord de branche l'autorise expressément, le document litigieux se fonde sur un accord d'entreprise du 19 juillet 2016 qui n'est pas produit, et la cour ne peut ainsi vérifier qu'un accord collectif a bien prévu la conclusion de convention de forfait en jours avec un cadre autonome, qui n'est pas prévue par la convention collective. Il s'ajoute en tout état de cause qu'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours. En la cause, le document litigieux non signé produit prévoit en son article 7 "contrôle et application de la durée de travail" que "chaque année, au cours d'un entretien individuel entre le salarié et le directeur général, un bilan sera fait afin d'examiner l'impact de ce régime sur l'organisation du travail, l'amplitude des horaires et la charge de travail, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que la rémunération du salarié." Or, à l'instar des premiers juges, la cour observe que l'association ne justifie pas avoir organisé le moindre entretien avec Mme [G] pour évoquer ces points. Les déclarations d'activité de la salariée ne sauraient remplacer cet échange imposé avec l'employeur, qui au demeurant ne démontre pas même avoir fait la moindre analyse de la charge de travail de sa salariée à la suite de la réception de ses déclarations et que ces documents de contrôle et de suivi effectif lui permettait de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une dirée raisonnableet ne justifie pas qu'il a respecté les dispositions de l'accord collectif. Par conséquent, si la convention de forfait n'est pas nulle comme le prétend de façon erronée la salariée dans ses conclusions sans pour autant former de demande de nullité dans le dispositif de ses conclusions qui seul lie la cour, elle lui est néanmoins inopposable, ce qui a pour conséquence de permettre à cette dernière de prétendre au paiement d'heures supplémentaires dans les conditions ci-dessous énoncées. Aux termes de l'article L.3243-3 du code du travail, l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou d'un contrat. Aux termes de l'article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, Mme [G] expose que son amplitude de travail était très importante du fait de ses fonctions et de ses responsabilités du fait de l'absence d'un directeur, et qu'elle a ainsi effectué de très nombreuses heures supplémentaires. Elle prétend avoir travaillé tous les jours de la semaine de 8 à 20 heures. Elle produit, au soutien de ses allégations : - un décompte des heures supplémentaires par mois de décembre 2017 à juin 2020, dont il ressort qu'elle se prévaut de 18,80 heures supplémentaires en décembre 2017, 228,60 heures en 2018, 253 heures en 2019 et 170,20 heures en 2020, - ses planning de mai 2019 à octobre 2019 précisant ses horaires quotidiens et le nombre total d'heures effectuées par mois, dont il ressort que ses horaires de travail étaient en semaine de 8h à 12h30 le matin et de 13h30 à 18h l'après midi, mais aussi qu'elle a travaillé à plusieurs reprises en plus les samedis de 9hà 12h et de 13h à 17h, - ses bulletins de paie dont il ressort que l'employeur ne lui a pas payé d'heures supplémentaires sur la période considérée. La prétention de la salariée étant étayée, il appartient donc à l'employeur de se conformer à son obligation de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. L'association ne produit pas le moindre élément permettant d'établir la réalité d'horaires effectivement travaillés par Mme [G] différents de ceux allégués et ne conteste pas spécifiquement à titre subsidiaire les montants axactement calculés par les premiers juges. Il convient en conséquence, au vu du décompte produit, de confirmer la décision déférée tant sur le rappel de salaire que sur les congés payés afférents. 1.4 - Sur le travail dissimulé Mme [G] fait valoir que la volonté de dissimulation de l'employeur est indiscutable. L'association, qui conteste la réalisation d'heures supplémentaires, s'oppose à la demande en soulignant l'absence de toute preuve d'une intention frauduleuse. Sur ce, La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L.8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la simple absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. En l'espèce, la volonté délibérée de l'association de dissimuler sur les bulletins de paie les heures réellement accomplies par la salariée n'est pas suffisamment caractérisée, notamment au regard du contexte organisationnel général de l'association, et ce quand bien même le nombre d'heures supplémentaires non rémunéré est important, étant souligné l'absence de toute preuve d'une information ou d'une réclamation quelconque adressée par l'intéressée à l'employeur durant la relation de travail tant sur l'application d'une convention de forfait qui a fait l'objet d'une discussion en la présente instance que sur la réalisation d'heures supplémentaires impayées. La demande d'indemnité est donc rejetée. La décision déférée sera confirmée. Sur le licenciement Mme [G] fait valoir en substance que l'association ne justifie pas des griefs invoqués au soutien du licenciement pour faute grave ; qu'en ce qui concerne le premier grief, les deux résidents étaient testés négatifs au Covid 19 et n'avaient donc pas à être déclarés à l'ARS sous peine de fausser les statistiques et elle n'est d'ailleurs pas la seule responsable à avoir procédé de cette manière et ce d'autant que la note du COMEX n'était pas claire sur ce point ; qu'en ce qui concerne le second grief et face à une pénurie de personnel dans un contexte sanitaire exceptionnel, les salariés étaient volontaires pour effectuer des heures supplémentaires dans le seul souci de prendre soin des résidents particulièrement fragiles et à défaut il n'aurait pas été possible de mettre en place un quelconque confinement ; que les mesures de prévention du virus ont été mises en place avec le personnel disponible et dans un contexte de pénurie de personnel ; qu'il est piquant de constater qu'il lui est reproché des erreurs lors d'embauches et de licenciement alors que cela ne ressort pas de ses fonctions ainsi que cela résulte de la fiche de poste de responsable de site ; que dans ces conditions, son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse. L'association réplique en substance que les griefs sont parfaitement établis par les pièces produites et que la gravité des manquements ainsi prouvés justifiait le licenciement pour faute grave dès lors que non seulement la salariée n'a pas respecté les règles en vigueur au sein de l'établissement, notamment au regard de la crise sanitaire liée à la Covid 19, mais encore a commis des manquements professionnels d'une gravité certaine au regard de sa fonction et de son ancienneté, en matière de paie, d'embauche et de rupture de contrat de travail ; que le comportement de l'intéressée a eu des conséquences tant pour l'image de l'établissement que pour la santé et la sécurité des patients et collègues. Sur ce, L'article L.1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse. La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail. La faute grave privative du préavis prévu à l'article L1234-1 du même code, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la faute grave repose exclusivement sur l'employeur. Si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, l'employeur reproche à Mme [G] les faits suivants : «(...) Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d'une faute grave, ce dont nous vous avons fait part lors d'un entretien programmé le 5 juin 2020, au cours duquel vous n'avez pas souhaité être assisté(e). Vous occupez le poste de Responsable de Site au sein de notre EHPAD de [Localité 3]. Vous avez commis plusieurs fautes totalement inacceptables. Dans le cadre de la crise sanitaire du Covid 19, il est utile de rappeler qu'au sein de l'EHPAD de [Localité 3], une organisation spécifique avait été mise en place afin d'éviter la propagation du virus, consistant notamment à confiner sur place les salariés pendant 15 jours, du 6 au 20 avril, avant qu'une nouvelle équipe ne prenne le relais du 20 avril au 3 mai. Il n'a finalement pas été possible d'aller au bout de cette organisation en raison d'une décision de la DIRECCTE de l'Oise demandant à mettre fin au confinement des salariés. Ceci étant rappelé, les fautes qui vous sont reprochées sont les suivantes : Vous n'avez pas déclaré à l'ARS le cas de deux résidents présentant les symptômes du Covid 19. Ce n'est que le 4 mai 2020 que Mme [K], directrice des soins, nous a appris la situation de ces deux résidents qui ont été hospitalisés. Pourtant, vous faites partie du COMEX et à ce titre, vous avez été destinataire d'une note interne indiquant que dès le premier cas symptomatique la déclaration à l'ARS est obligatoire. Dans le cadre du confinement précité et des dérogations exceptionnelles aux durées légales de travail autorisées par la DIRECCTE, vous avez permis à deux salariés d'aller au-delà de ces dérogations, en les laissant travailler 2 semaines de 60 heures et 2 semaines de 55 heures ! Certaines mesures de prévention contre la propagation du virus n'ont pas été appliquées, comme la désinfection des locaux 3 fois par jours ; Dans la préparation de la paie du mois de mai 2020, vous vous êtes accordé le paiement de nombreuses heures supplémentaires, sans l'autorisation de la direction générale, étant rappelé de surcroît que vous êtes cadre au forfait jours et à ce titre non-éligible au paiement d'heures supplémentaires ! Nous déplorons une gestion déficiente de vos embauches : Des avenants complément d'heures ont été signés par des salariés à temps partiel sur l'ensemble de la période de confinement d'un mois, ce qui nous engage à payer le complément d'heures même sur la période de jours de repos prévue pour le confinement ; Un intérimaire qui n'avait pas fait 3 mois d'intérim a été embauchée en CDD, ce qui occasionne deux paiements, un pour le salarié en CDD et un pour l'agence d'intérim qui réclame le paiement des heures qui auraient dû être prestées par leur intermédiaire ; par ailleurs, vous avez procédé à l'embauche direct en CDD alors que l'intérimaire n'avait pas fait 3 mois d'intérim comme le prévoit les conditions du contrat cadre. Sur la période de confinement, un salarié en mi-temps thérapeutique a travaillé à temps plein, de même qu'un salarié en congé parental à 80% ; Nous devons vous relancer plusieurs fois pour avoir la préparation de la paie, et nous constatons que les astreintes techniques n'ont pas été payées depuis plusieurs mois. Le 22 mai 2020 vous avez soumis à la signature de Mme [R] une notification de licenciement qui n'était pas conforme à la réglementation applicable. Le courrier étant daté du jour de l'entretien alors que le code du travail nous impose un délai de 2 jours francs minimum entre l'entretien et la notification. Ce qui aurait pu remettre en cause la procédure et générer un litige prud'homal à l'encontre de l'Association. Dans votre reporting du 26 mai 2020, vous nous informez que vous rencontrez des difficultés liées à l'organisation que vous avez mise en place depuis le début du SAS sanitaire. Après questionnement, nous avons découvert que depuis la mise en place du SAS sanitaire, vous avez fait travailler vos équipes 50 h par semaine alors que la durée hebdomadaire de travail maximum est de 44h. Cette situation met l'association en difficulté face à ses obligations de durée hebdomadaire de travail maximum. A l'occasion du CES du 28 mai 2020 une représentante du personnel titulaire nous a informé qu'il lui avait été transmis un planning qui n'était pas conforme à nos obligations réglementaires. En effet il apparaît sur son planning 7 RH par quatorzaine alors qu'il devrait y en avoir 4. Ces faits constituent une faute grave préjudiciable à la bonne marche de notre EHPAD de [Localité 3]. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 5 juin 2020, ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. Au vu de ces faits, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave. Compte tenu de leur gravité et de leurs conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible.» La lettre de licenciement expose ainsi essentiellement deux griefs : - des manquements de la salariée dans la gestion de la crise sanitaire dans l'établissement, celle-ci n'ayant pas respecté les règles en matière de déclaration de cas symptomatiques à l'agence résionale de santé (ARS) ni mis en place au sein de l'établissement les règles sanitaires prévues par l'association et en particulier celles relatives à la désinfection des locaux ; - le non respect des règles en matière de durée du travail mises en place à titre exceptionnel à la suite de la crise sanitaire. S'agissant de l'absence de respect des règles prévues au sein de l'établissement en matière de déclaration de cas symptomatiques de Covid 19 à l'ARS, l'employeur verse aux débats en particulier un courriel du 17 avril 2020 destiné au COMEX dont Mme [G] ne conteste pas être membre, rappelant de façon extrêmement claire qu'il est "IMPERATIF", "dès le premier résident ou salarié symptomatique de faire une déclaration à l'agence régionale de santé" et ce, "même si deux jours plus tard les résultats sont négatifs". Mme [G], en sa qualité de membre du COMEX, a bien été destinataire de ces règles précises et non équivoques. Or, l'employeur produit un courriel de Mme [K], directrice des soins, adressé à la directrice générale de l'association le 4 mai 2020 pour l'informer que deux résidents symptomatiques sur l'établissement de [Localité 3] ont été admis aux urgences mais qu'aucune déclaration n'avait été faite à l'ARS. Il ressort par ailleurs de la note adressée au COMEX le 23 mars 2020 dans un courriel récapitulant une réunion de crise tenue le même jour, que des mesures précises d'hygiène des sols, surface et point de contact à mettre en oeuvre dans la gestion de la crise ont été définies de façon extrêmement claires, et qu'il était ainsi notamment prévu un nettoyage et une désinfection renforcée des locaux devant intervenir trois fois par jour. L'employeur produit pourtant un courriel du 27 avril 2020 de Mme [D], responsable qualité, adressé à la directrice générale et à la directrice des soins, dont il ressort qu'elle a fait un point avec Mme [G], car "comme vu vendredi, actuellement les communs sont nettoyés une fois par jour, il faut passer à trois fois par jours. (...) C'est ce nettoyage qui fait partie des mesures préventives importantes pour éviter l'entrée du virus. (...)". Mme [G], qui ne conteste pas qu'en sa qualité de directrice adjointe et membre du COMEX elle devait bien mettre en oeuvre les mesures sus-énoncées, ne fait valoir aucun moyen ni argument au soutien de sa contestation de ces faits qui lui sont reprochés au titre de la fréquence impérative de nettoyage et de désinfection. Il sera sur ce point relevé qu'elle ne justifie pas avoir avant l'incident du 27 avril 2020 et la mise au point avec la responsable qualité, alerté l'employeur d'une quelconque difficulté alors qu'elle connaissait ces règles en vigueur depuis plus d'un mois. Le grief est retenu. Elle ne conteste pas non plus qu'en sa qualité d'adjointe et membre du COMEX elle devait bien mettre en oeuvre les mesures sus-énoncées au titre de la déclaration à l'ARS et ne conteste pas ne pas avoir fait la déclaration à l'ARS de deux cas de résidents présentant des symptômes qui ont ensuite été hospitalisés. La salariée tente vainement de se dédouaner en affirmant que ces deux résidents symptomatiques avaient en réalité été testés négatifs au Covid 19 et n'avaient donc pas à être déclarés à l'ARS, alors que d'une part la note précise bien que la déclaration doit se faire immédiatement même s'ils sont ensuite testés négatifs et que d'autre part ces deux personnes âgées ont été admises aux urgences avec des symptomes importants puisque l'un présentait une asthénie avec température et diarrhée et l'autre de la température avec une désaturation, cette seconde résidente ne gardant pas l'oxygène, alors que la directrice des soins précise dans son courriel d'alerte que si le premier a effectivement été testé négatif il s'agit "pour ma part probable faux négatif car sympto depuis moins de 72h". Quant au second résident, Mme [G] ne rapporte pas le moindre élément justifiant d'un test négatif qui n'est pas confirmé par la directrice des soins. La salariée tente également maladroitement de minimiser son comportement en affirmant sans aucun commencement de preuve qu'elle n'était pas la seule à procéder de la sorte, ce qui est tout à fait inopérant vu son degré de responsabilité. Elle essaie encore de justifier son abstention fautive en affirmant à l'évidence de mauvaise foi au regard de la clarté de la note sus visée, que son comportement était dû à son absence de clarté. Il s'évince de ces éléments que Mme [G] tente vainement de justifier son comportement ou à tout le moins de le minimiser alors qu'aucun des documents produits par l'intimée et aucune de ses allégations ne sont pertinents. Un tel comportement en temps de crise sanitaire de la part d'une adjointe au directeur dans un établissement accueillant des personnes âgées à la fragilité connue, alors que l'employeur a également une obligation de sécurité à l'égard du personnel y travaillant, ruine nécessairement la relation de confiance entre Mme [G] et son employeur, et ne permettait pas, compte tenu de sa gravité dans un tel contexte, le maintien de la salariée à son poste de travail. Sans qu'il soit utile de suivre les parties dans le détail de leur argumentation notamment quant aux autres griefs, en considération de l'ensemble de ces éléments, nonobstant l'absence de sanction disciplinaire antérieure, ce comportement de Mme [G], par sa nature et le contexte de sa commission, caractérise la faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise y compris pendant la durée du préavis. Le licenciement pour faute grave de l'intéressée est donc justifié et Mme [G] sera déboutée de l'ensemble de ses demandes subséquentes, par voie de confirmation du jugement déféré. Sur les autres demandes Le sens du présent arrêt conduit à confirmer la décision déférée en ses dispositions sur les dépens et les frais irrépétibles. L'association succombant au principal, sera condamnée aux dépens d'appel, et à payer à la salariée la somme de 1 700 euros au titre des frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Confirme la décision déférée en toutes ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu'elle a déclaré nulle la convention de forfait-jours ; L'infirme de ce seul chef ; Statuant à nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant, Déclare la convention de forfait-jours inopposable à Mme [G] ; Condamne l'association La compassion aux dépens d'appel et à payer à Mme [G] la somme de 1 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.