Cour d'appel, 28 février 2024. 22/00896

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A Chambre sociale 4-4 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 28 FEVRIER 2024 N° RG 22/00896 N° Portalis DBV3-V-B7G-VCN5 AFFAIRE : [J] [B] C/ Société ETEX FRANCE BUILDING PERFORMANCE Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 27 janvier 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de POISSY Section : C N° RG : F 20/00132 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Emilie LACOSTE Me Leslie NICOLAÏ Copie numérique adressée à: FRANCE TRAVAIL le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT HUIT FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Madame [J] [B] née le 25 janvier 1984 à [Localité 5] de nationalité française [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Emilie LACOSTE et Me Zoran ILIC de la SELARL BRIHI KOSKAS & ASSOCIES, Plaidant/ Constitué, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : K0137, substituée à l'audience par Me Olivia MAHL, avocat au barreau de Paris APPELANTE **************** Société ETEX FRANCE BUILDING PERFORMANCE N° SIRET : 562 620 773 [Adresse 2] Constitué [Localité 4] Représentant : Me Leslie NICOLAÏ de la SELAS FACTORHY AVOCATS, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, substitué à l'audience par Me Alain BOULESTEIX, avocat au barreau de Paris INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 22 décembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Aurélie PRACHE, Président, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE Mme [B] a été engagée par la société Promat, en qualité d'assistante administration des ventes, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 27 avril 2009. Cette société est spécialisée dans la commercialisation de produits de construction et de protection contre les incendies. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 50 salariés. Elle applique la convention collective nationale de la négoce des matériaux de construction. Le 6 décembre 2018, la société a lancé une procédure d'information-consultation du comité d'entreprise sur un projet de réorganisation aboutissant à un projet de plan de sauvegarde de l'emploi (le PSE) contenant des suppressions de postes et des propositions de modification des contrats de travail. Le 6 février 2019, le comité d'entreprise a émis un avis défavorable quant aux projets de réorganisation et de licenciement collectif. Le 14 mars 2019, la Direccte d'Île-de-France a refusé d'homologuer le document unilatéral relatif au PSE en raison de ses insuffisances au regard des moyens de la société. Le 1er avril 2019, la Direccte d'Île-de-France a homologué un nouveau document unilatéral relatif au PSE. Le 5 avril 2019, la société a proposé à Mme [B] une modification de son contrat de travail impliquant le transfert de son lieu de travail. Le 17 avril 2019, Mme [B] a refusé la proposition de modification. Par lettre du 22 mai 2019, la société a adressé des propositions de reclassement à Mme [B] auxquelles elle n'a pas répondu. Mme [B] a été licenciée par lettre du 28 juin 2019 pour motif économique dans les termes suivants : « (') 1. Nous vous informons, par la présente que nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour motif économique, pour les raisons ci-après développées, en l'absence de toute possibilité de reclassement identifiée au sein de notre société ou du Groupe auquel elle appartient. 2. Vous le savez, la société PROMAT exerce une activité de commercialisation de produits et solutions spécialement conçus pour le bâtiment, l'industrie, les tunnels et ouvrages souterrains, les travaux publics et la marine, dans le domaine de la protection passive contre l'incendie. Notre entreprise est la seule société appartenant au groupe ETEX située sur le territoire national français qui exerce une activité spécialisée dans la secteur de la protection passive contre le risque incendie (appelé « Technical Construction ») et l'isolation haute performance. Elle exerce une activité de commercialisation à titre exclusif. Elle n'exerce aucune activité de fabrication ou de pose des produits et solutions qu'elle commercialise. Les marchés cibles de la société concernent principalement les immeubles de grande hauteur (IGH) et établissements recevant du public (ERP), dès lors qu'au regard de la réglementation en vigueur en matière de sécurité incendie, les systèmes de désenfumage ne sont pas obligatoires dans les locaux dont la surface est inférieure 300 m². Les produits commercialisés par la société PROMAT sont mis en place en majorité dans la cadre de projets immobiliers représentant de grandes surfaces (en général supérieures à 500 m²). La société PROMAT est confrontée, depuis plusieurs année à une forte décroissance de son activité. Ainsi, entre 2014 et 2018, la société PROMAT a subi une perte de près de 3 millions d'euros de marge. 3. Cette forte décroissance est liée notamment à la multiplication des concurrents sur le marché, intervenant tant sur le segment de la protection passive contre le risque incendie, représentant les deux tiers de son activité, que sur celui de la protection active. Au-delà, nos concurrents réalisent des investissements importants en termes d'innovation qui leur ont permis de proposer des solutions techniques de plus en plus compétitives, en utilisant des matériaux différents et des technologies différentes (moins haute performance, produits à base de plâtre ou de staff, offrant des conditions de résistance au feu moins optimales, tout en étant conformes à la réglementation en vigueur (alors que PROMAT commercialise des produits fabriqués à base de silicate de calcium, produits plus onéreux à la fabrication). Par ailleurs, la tension sur les prix exercée par nos concurrents est encore aggravée par leurs méthodes commerciales différentes, plus agressives et plus compétitives. Par ailleurs, alors que la société PROMAT exerce une activité de commercialisation auprès d'intermédiaires, les concurrents de la société PROMAT exercent également une activité de pose des produits et solutions ou de commercialisation au consommateur final (« vente directe »). Cette stratégie permet de restreindre les intermédiaires et donc de limiter le coût pour le consommateur final, en comparaison avec nos stratégies commerciales. Enfin, les concurrents de PROMAT commercialisent des plaques de petites dimensions, ce qui permet de [réduire] les pertes de matériau liées à la commercialisation de plaques de grandes dimensions, ce qui est le cas pour la société PROMAT. Ces concurrents, plus nombreux et plus diversifiés ont contribué à créer une tension significative sur les prix, dès lors qu'ils proposent des prix au m² inférieurs de 30 % aux prix proposés par la société PROMAT, certains concurrents étant même en capacité de proposer des prix encore inférieurs (notre concurrent GEOSTAFF qui depuis 2013-2014 propose des inférieurs de 25 % à 50 % pour les matériaux commercialisés). Des clients historiques de PROMAT FRANCE ont diversifié leurs relations commerciales avec nos concurrents. A titre d'exemple, la société DAUPHINE ISOLATION, client historique des gammes de produits proposées par PROMAT FRANCE, confie désormais un tiers de ses volumes de commandes à EXTHA, concurrent de notre entreprise. Cela représente une perte de 5% de nos ventes, étant rappelé que DAUPHINE ISOLATION représentait auparavant 16% des ventes de PROMAT. La concurrence est encore accrue du fait que des systèmes de protection dites « active » contre le risque incendie dont le développement rapide est prévisible, constitue une menace importante pour la sauvegarde de la compétitivité de notre activité et va empiéter sur notre marché. En effet, la recours à de nouvelles solutions techniques [permet] de remplacer le système de désenfumage par aspiration des fumées comme ceux que nous commercialisons, par des systèmes d'aspersion de l'eau ou par élaboration de systèmes de désenfumage naturel (techniques d'ingénierie consistant à créer des espaces ouverts dans les centres commerciaux ou les parkings, permettant une évacuation des fumées directement avec l'extérieur). Cela renforce naturellement la forte pression concurrentielle exercée sur la société PROMAT. 4. Au-delà, le marché de la protection passive contre le risque incendie et l'isolation thermique est intrinsèquement lié au marché de la construction et du bâtiment et ainsi soumis aux résultats de ces marchés, dans la mesure où les produits et solutions de protection contre l'incendie sont installés lors de la livraison des ouvrages. Le marché de la protection passive contre le risque incendie ralentit depuis plusieurs trimestres, en raison de plusieurs facteurs liés notamment à une évolution économique négative : . du marché de la construction, . et de la baisse des mises en chantiers, ce qui ne permettra pas d'atteindre le budget envisagé pour l'année 2018. Ceci nous a conduit à revoir significativement à la baisse le budget de l'année 2019. Ainsi les secteurs économiques cibles de la société PROMAT ont enregistré une forte décroissance de la surface mise en chantier entre 2014 et 2017 : > - 15,79 % pour la construction de bâtiments dans le secteur de la santé, secteur durement frappé par une dette importante, restreignant la construction de nouveaux bâtiments ; . La construction dans ce secteur économique a baissé de - 8 % en 2017 et pour 2018, les derniers chiffres tablaient sur une baisse de - 3,8 % des mises en chantiers, > - 11,11 % dans le secteur de l'éducation, . Le nombre de programmes de construction a diminué de - 6,5 % entre 2012 et 2017 en raison des restrictions budgétaires rencontrées par ce secteur. > - 5 % en ce qui concerne le secteur de la culture et des loisirs. Ces données conjoncturelles expliquent les difficultés économiques rencontrées par la société PROMAT au regard de résultats économiques en constante diminution : . La baisse du volume des ventes du produit phare de la société PROMAT, représentant 70 % des ventes, associée à une baisse des commandes : > - 24 % entre 2014 et 2018; > - 17 % entre mars 2017 et décembre 2018 ; . Une baisse de marge nette d'environ 1 million d'euros par an entre 2014 et 2018 ; . La baisse du chiffre d'affaires du secteur d'activité « Technical Construction », est établie sur 4 trimestres consécutifs en 2018, par rapport à 2017 : > - 6,2 % sur le 1er trimestre 2018 ; > - 14,9 % sur le 2e trimestre 2018 ; > - 0,1 % sur le 3e trimestre 2018 ; > - 3 % sur le 4e trimestre 2018. . Par ailleurs, le chiffre d'affaires annuel de notre société est en constante diminution depuis 2014, passant de 52,66 M€ en 2014 à 35,17 M€ en 2018. 5. Face à cette situation économique difficile, la société a pris plusieurs mesures afin de redresser la situation, à savoir notamment le non-remplacement de certains salariés dans le cadre de départs naturels, ainsi que la cession de sa production des produits 'breux, laquelle faisait peser un risque financier important sur notre société au regard du nombre et des montants des impayés qu'elle générait. Toutefois ces mesures se sont avérées insuffisantes et n'ont pas permis de redresser la situation. En l'absence de toute réaction de notre part, et au regard des difficultés économiques déjà présentes, et des prévisions pour les prochaines années, la pérennité de notre activité est menacée. A ce titre, une baisse de - 5% des volumes de ventes des gammes de produits de protection passive contre l'incendie, chaque année, est prévisible, et ce, alors même que les coûts de revient de la production de nos gammes de produit sont en augmentation constants (6% attendus en 2019). Au-delà, nous sommes dans l'incapacité de répercuter cette hausse des coûts de production, au regard du contexte concurrentiel dans lequel la société PROMAT est placée. Ainsi, en l'absence de mesures nous permettant de remédier à la situation, la position de notre entreprise serait, à terme, marginalisée sur le marché de la protection passive contre le risque incendie. 6. C'est au regard de l'ensemble de ces facteurs, et de l'absence de perspective d'évolution favorable du marché, que nous avons été contraints d'envisager un projet de réorganisation, afin de faire face aux difficultés économiques déjà présentes, mais également de sauvegarder la compétitivité de la société PROMAT au sein de son secteur d'activité. Dans ce cadre, la réorganisation de la société PROMAT suppose notamment la réduction des coûts de structure et de fonctionnement, et implique le déménagement des équipes à [Localité 4] afin de renforcer les politiques de synergie et de mutualisation, notamment des ressources humaines. A [Localité 4], les salariés de la société PROMAT intégreront des locaux occupés par la société SWAT, entité appartenant au groupe ETEX et notre entreprise pourra s'appuyer sur le Centre de services partagés mis en place au sein du Groupe ETEX, élément clé de son plan d'amélioration et de rationalisation de ses activités de support (Comptabilité, ressources humaines, Juridique et assurances, informatique). Une harmonisation des processus, la mise en place de meilleures pratiques une organisation efficace et contrôlée en est attendue. Des économies d'échelle importantes sont prévues du fait de cette rationalisation. Au-delà, la mise en 'uvre de cette réorganisation entraîne la fermeture de l'établissement de [Localité 6] et le transfert géographique des salariés à [Localité 4] qui n'ont pas été licenciés. Le déménagement de l'ensemble des collaborateurs sur le site d'[Localité 4] permettra : . De renforcer les échanges, et le partage et les expertises techniques entre les équipes des différentes entités de la division ETEX BUILDING PERFORMANCE, composante du groupe ETEX ; . D'améliorer la polyvalence des collaborateurs ; . De réduire les coûts liés à la distance et à l'isolement du site de [Localité 6] ; . De réaliser des économies de coûts fixes notamment en ce qui concerne le loyer des locaux occupés. La réorganisation de l'activité de la société vise en définitive à simplifier les organisations et réduire les coûts de structure afin de dégager des marges de man'uvres financières pour les besoins d'investissement de la société. Cette réorganisation aboutit à des suppressions de postes, concernant aussi bien les fonctions supports que les fonctions commerciales de la société. 7. Après information et consultation du comité d'entreprise et du comité d'hygiène et de sécurité dans les conditions de travail, dans le cadre des procédures légales applicables, instances qui ont été associées à la conduite du projet, le Plan de sauvegarde de l'emploi a été mis en 'uvre à la suite de la réception de la décision d'homologation adoptée par la DIRECCTE ILE DE FRANCE, le 3 avril 2019. Par ailleurs, vous avez pu prendre connaissance des motifs justifiant la restructuration de la société PROMAT et des différentes mesures d'accompagnement proposées dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi. 8. Au regard du contexte économique décrit ci-dessus, nous vous avons proposé, par courrier recommandé en date du 5 avril 2019 un transfert géographique sur le site d'[Localité 4]. Aux termes de cette proposition, nous vous précisions que l'ensemble des éléments de votre contrat de travail, à l'exception de son lieu de travail, demeureraient inchangées. Conformément aux dispositions de l'article L. 1222-6 du Code du travail, vous disposiez d'un délai d'un mois à compter de la réception du courrier de proposition de modification du contrat de travail pour exprimer son acceptation. Par courrier en date du 17 avril 2019 vous avez néanmoins indiqué refuser la proposition de modification du contrat de travail. C'est dans ces conditions que la société PROMAT a été amenée à envisager le licenciement pour motif économique de Madame [J] [B]. 9. Nous avons alors tout mis en 'uvre, dans le respect de nos obligations légales, pour tenter de procéder à votre reclassement et éviter votre licenciement. Par courrier remis en main propre en date du (sic) nous vous avons transmis néanmoins 3 propositions de postes de reclassement. Vous n'avez pas donné suite au courrier par lequel vous étiez informé(e) des propositions de reclassement qui vous avaient été faites, dans le délai de 15 jours imparti pour prendre position. Au-delà vous n'avez candidaté à aucun des postes identifiés comme disponibles et dont la liste était publiée sur l'intranet. Aucune solution de reclassement n'ayant pu être identifiée, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour motif économique. 10. Nous vous rappelons que vous pouvez bénéficier d'un congé de reclassement, dont le régime et les modalités sont présentés dans une note explicative jointe au présent courrier, au cours duquel vous pourrez suivre des actions de formation, d'adaptation, de reconversion ou de validation des acquis de l'expérience et des prestations d'une cellule d'accompagnement des démarches de recherche d'emploi. La durée maximale, préavis de licenciement inclus, s'élève à 12 mois. (...) » Le 22 juin 2020, Mme [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Poissy aux fins de contestation son licenciement, de fixation de la moyenne de ses salaires et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire. Par jugement du 27 janvier 2022, le conseil de prud'hommes de Poissy (section Commerce) a : . dit que le licenciement de Madame [B] par la SA Etex France Building Performance venant aux droits de la société PROMAT repose sur un motif économique. . débouté Madame [B] de l'intégralité de ses demandes. . débouté la SA Etex France Building Performance venant aux droits de la société PROMAT de sa demande reconventionnelle. . condamné Madame [B] aux dépens. Par déclaration adressée au greffe le 18 mars 2022, Mme [B] a interjeté appel de ce jugement. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 21 novembre 2023. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 16 novembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [B], qui présente des conclusions communes à celles de Mmes [V], [L] et [I], demande à la cour de : . juger Mesdames [B], [V], [L] et [I] recevables et bien fondées en leurs demandes et leur appel, . infirmer les jugements rendus par le Conseil de prud'hommes de Poissy le 27 janvier 2022 (RG n°20/00132, n°20/00133, n°20/00134 et n°20/00136) en ce qu'ils ont : . dit que le licenciement de Mesdames [B], [V], [L] et [I] par la SA ETEX France BUILDING PERFORMANCE, venant aux droits de la société PROMAT repose sur un motif économique. . débouté Mesdames [B], [V], [L] et [I] de l'intégralité de leurs demandes . condamné Mesdames [B], [V], [L] et [I] aux dépens. Et statuant à nouveau, . fixer le salaire moyen de référence : . de Madame [B] à 3.804,16 € ; . de Madame [V] à 3.495 €; . de Madame [L] à 3.463 € ; . de Madame [I] à 3.736 €; . dire et juger que les licenciements ont été prononcés en l'absence de motif économique légitime ; . dire et juger que les licenciements ont été prononcés en violation de l'obligation préalable de reclassement ; . dire et juger en conséquence que les licenciements sont dépourvus de cause réelle et sérieuse ; En conséquence . condamner la société ETEX France Building Performance, venant aux droits de la société PROMAT à verser à : . Madame [B] la somme de 38 041,60 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; . Madame [V] la somme de 12.235,72 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; . Madame [L] la somme de 24.241 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; . Madame [I] la somme de 37.360 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; . condamner la société ETEX France Building Performance, venant aux droits de la société PROMAT à verser à : . Madame [B] la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; . Madame [V] la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile; . Madame [L] la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; . Madame [I] la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; . Condamner la société ETEX France Building Performance, venant aux droits de la société PROMAT aux intérêts légaux sur toutes les demandes en paiement de sommes d'argent ainsi qu'aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 15 septembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Etex France Building Performance (la société EFBP) venant aux droits de la société Promat demande à la cour de : . confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Poissy le 27 janvier 2022, en ce qu'il a débouté Madame [B] de l'intégralité de ses demandes ; En conséquence, et statuant à nouveau, . fixer la moyenne de salaire à 2.970,82 euros ; . débouter Madame [B] de l'intégralité de ses demandes ; . condamner Madame [B] à verser la somme de 3.500 euros à la société EFBP au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; . condamner Madame [B] aux entiers dépens de l'instance, en ce compris les éventuels dépens d'exécution. MOTIFS Sur le licenciement économique La salariée conteste le caractère réel et sérieux de son licenciement économique en présentant à la cour les moyens suivants : . la limitation du cadre d'appréciation des difficultés économiques à ce que la société Promat a présenté comme le secteur d'activité « technical construction », alors que ce secteur ne forme qu'une partie seulement de son activité, . la limitation du cadre d'appréciation des difficultés économiques, au regard du fait que lesdites difficultés n'ont été étudiées que pour la société Promat alors que celle-ci et la société Siniat appartenaient toutes deux au même groupe et relevaient du même secteur d'activité, . l'absence de difficultés économiques et de toute nécessité de sauvegarder sa compétitivité, . la violation de l'obligation de reclassement. En réplique, l'employeur estime au contraire le licenciement justifié, exposant que la société Promat n'a pas limité l'analyse du motif économique au seul secteur d'activité « technical construction » mais l'a bien appréhendé pour l'ensemble de l'entreprise. Il ajoute que la société Promat et la société Siniat ne relevaient pas du même secteur d'activité et estime justifier du motif économique du licenciement. Il conteste par ailleurs avoir violé son obligation de reclassement, estimant y avoir satisfait et rappelant à cet égard que son PSE a été homologué par la Direccte, qu'elle a diffusé la liste des postes disponibles ' tant en France qu'à l'étranger ' en précisant aux salariés comment se connecter à la plateforme ETEX TALENT qui les faisaient apparaître. Il ajoute qu'en dépit des restrictions que la salariée avait posées à sa recherche de reclassement (pas au-delà de 15 km de l'établissement de [Localité 6]) ses recherches lui ont permis d'identifier trois postes (un poste d'assistant commercial et un poste d'administration « supply chain », tous deux au sein de la société Siniat et un poste d'assistant administration des ventes au sein de la société Promat) qui ont été proposés à la salariée, laquelle n'y a pas donné suite. *** L'article L. 1233-3 du code du travail, dans sa version applicable depuis le 1er avril 2018, dispose que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; (') 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; (') La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l'une des causes énoncées au présent article, à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d'un commun accord dans le cadre d'un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants. En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement que le licenciement de la salariée est justifié par l'employeur par une réorganisation rendue nécessaire, selon lui, à la fois par des difficultés économiques, mais également par la nécessité de la sauvegarder sa compétitivité ; réorganisation dont il résulte une suppression, sur le site de [Localité 6], du poste ' non contestée ' de la salariée en raison d'un déménagement à [Localité 4] de l'ensemble des salariés qui travaillaient au sein de l'établissement de [Localité 6]. Quelle que soit la cause du licenciement ' que ce soit en raison des difficultés économiques invoquées ou en raison de la nécessité de réorganiser l'entreprise pour sauvegarder sa compétitivité, laquelle suppose l'existence d'une menace ' il convient d'apprécier les difficultés ou la menace au niveau de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe dont elle relève. Or, il n'est pas discuté que la société Promat faisait partie du groupe ETEX. Dès lors, la détermination du périmètre d'appréciation de la cause justifiant du licenciement économique, suppose en premier lieu d'identifier le périmètre du groupe, en deuxième lieu d'identifier, dans le périmètre du groupe, les entreprises qui relèvent du même secteur d'activité que la société Promat, et enfin, de ne retenir, parmi les entreprises qui relèvent du même secteur d'activité au sein du groupe que celles qui sont établies sur le territoire national, sauf fraude. Les parties sont à cet égard en discussion sur le périmètre d'appréciation du motif économique. En effet, s'il n'est pas contesté que la société Promat et la société Siniat font bien partie du même groupe, il est en revanche discuté de leur appartenance respective au même secteur d'activité. Selon l'article L. 1233-3 du code du travail ci-dessus reproduit, le secteur d'activité s'entend comme étant « caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. » C'est à l'employeur de justifier de la consistance du secteur d'activité concerné (Soc., 21 novembre 2012, n°11-18.815 ; Soc., 13 février 2013, n°11-24.611 ; Soc., 12 juin 2019, n°17.28-137). Au cas d'espèce, si l'employeur expose que les produits vendus par les sociétés Promat et Siniat étaient nettement différenciés, les premiers étant construits à base de silicate de calcium les seconds à base gypse, tous concourraient toutefois au même but : la protection passive contre l'incendie, l'isolation haute température et l'isolation acoustique ainsi que le relève à juste titre la salariée. Par exemple, comme le montrent les pièces PC19 et PC20 de la salariée : . la société Promat proposait un produit dit « Pomatext - 100 » : une « plaque haute dureté (') certifiée par des procès-verbaux de résistance au feu » utilisée de la façon suivante : « Applications : plafond, cloisons dont grande hauteur (') » ; . la société Siniat proposait quant à elle un produit dit « Prégyfeu ' BA13 et BA15 » : là aussi une « plaque » utilisée comme « solution de cloison, plafond et protection des structures, très hautes performances incendie » de la façon suivante : « APPLICATION : principalement adaptée à la protection au feu des structures (bois, métal ou béton), peut être utilisée en plafond (') ou pour la réalisation de parois verticales (') ». Il s'en déduit que tant la société Promat que la société Siniat commercialisaient des produits similaires dont la finalité était semblable. Il ressort des explications de l'employeur que la société Siniat vendait ses produits aux grandes surfaces de bricolage (15 % de son chiffre d'affaires) ou aux distributeurs de matériaux généralistes et spécialistes de type « Point P » (85 % de son chiffre d'affaires) et que la société Promat vendait pour sa part ses produits directement aux entreprises spécialisées dans la pose (27 % de son chiffre d'affaires) ou aux distributeurs de matériaux de construction spécialisés dans la pose sèche (le reste de son chiffre d'affaires). L'employeur en déduit que les produits des deux sociétés étaient commercialisés au profit d'une clientèle différente. Toutefois, les arguments ainsi présentés par l'employeur ne résultent que de ses simples allégations qui ne sont étayées par aucune offre de preuve alors pourtant que ce fait est contesté par la salariée, laquelle, de son côté, présente des éléments probatoires de nature à établir que la clientèle des deux sociétés est commune. En effet, après le regroupement des sociétés Siniat et Promat au sein de la société Etex France Building Performance, une plaquette d'information montre que « Etex Building Performance est un regroupement des marques Siniat et Promat (') » (pièce PC 13 de la salariée p. 5) qui n'opère aucune distinction entre les deux marques s'agissant de son « service clientèle ». La salariée montre également que les produits Siniat et Promat sont commercialisés auprès des mêmes distributeurs : Point P (pièce PC 25 de la salariée), SFIC (pièce PC 27 de la salariée). Si l'employeur reproche à la salariée de présenter des éléments de preuve qui sont postérieurs au regroupement des deux sociétés, il n'apporte toutefois, comme relevé plus haut, aucun élément montrant qu'avant ce regroupement, les réseaux de distributeurs étaient effectivement distincts. Par conséquent, la cour retient à ce stade que les sociétés Promat et Siniat commercialisaient des produits similaires dont la finalité était semblable et à destination d'une clientèle identique, à savoir des agents économiques ' professionnels ou particuliers ' se fournissant auprès des mêmes distributeurs, 'uvrant dans le secteur du bâtiment et souhaitant apporter à leur construction une protection contre le feu. Enfin, il n'est pas discuté que les sociétés Promat et Siniat avaient le même directeur technique, le même directeur de marketing et partageaient les mêmes services support. Au regard du faisceau d'indices relevé ci-dessus, relatif à la nature des produits vendus par les sociétés Promat et Siniat, à la clientèle à laquelle ces produits étaient adressés et au mode de distribution de ces produits, le secteur d'activité de ces deux sociétés est commun. La cause économique invoquée par l'employeur devant s'apprécier au niveau du secteur d'activité du groupe dont faisaient partie les sociétés Promat et Siniat, et l'employeur ne fournissant d'informations que pour la société Promat mais aucune sur le secteur d'activité du groupe dans lequel elle intervient, le motif économique n'est pas établi. Sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens invoqués par la salariée à l'appui de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse, il conviendra, par voie d'infirmation, de dire dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement. Sur les conséquences financières du licenciement En application de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, la salariée, qui justifie d'une ancienneté de dix années complètes (10 ans et 2 mois, soit 10,17 ans) dans l'entreprise de plus de dix salariés peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre 3 et 10 mois de salaire brut. L'article L. 1235-3 du code du travail dispose, en ses deux derniers alinéas que « Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, à l'exception de l'indemnité de licenciement mentionnée à l'article L. 1234-9. Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au présent article. » L'employeur entend voir ces dernières dispositions appliquées, exposant qu'à l'occasion de son licenciement, la salariée a déjà perçu une somme importante correspondant à son indemnité légale de licenciement multipliée par 5,4, soit d'un montant total de 44 011 euros. Au contraire, la salariée expose que ces dernières dispositions ne sont pas applicables dans la mesure où l'indemnité supra-légale lui a été accordée dans le cadre d'un PSE et qu'elle est dont distincte des conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont l'indemnité répare la perte injustifiée de l'emploi. Le texte précité invitant le juge à tenir compte des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, il conviendra, pour la détermination de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de tenir compte de la part des indemnités servies à la salariée au titre de l'indemnité légale de licenciement allant au-delà du montant de l'indemnité de licenciement prévue par l'article L. 1234-9 du code du travail. En outre, les parties sont en discussion sur la référence salariale à prendre en compte pour la détermination de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Selon la salariée, il convient d'inclure dans ce calcul la prime exceptionnelle de 10 000 euros qui lui a été versée en juillet 2019 à l'occasion de la mise en place du PSE, ce que conteste l'employeur. Il est constant que n'a pas le caractère de salaire et ne doit donc pas être prise en compte dans l'assiette de calcul des indemnités de rupture et de l'indemnité minimale due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse une gratification bénévole dont l'employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l'occasion d'un événement unique. En l'espèce, la prime de 10 000 euros dont la salariée a été gratifiée en juillet 2019 a eu pour objet, ainsi que cela ressort de la réunion des délégués du personnel du 21 mai 2019, de remplacer, pour les salariés faisant partie du PSE, la prime variable qu'ils percevaient habituellement. En effet, le compte-rendu de la réunion établit qu'à la question « Incentive versée en 2020 sur réalisation 2019 : quelle sera la méthode de calcul appliquée (quantitatif) pour les personnes faisant partie du PSE ' Idem participation/intéressement » l'employeur a répondu : « La Direction précise que : pour l'année 2019, aucun plan Incentive n'a été défini et décliné au regard du contexte PSE ; et que donc les personnes faisant partie du PSE ne se verront pas allouer de bonus Incentive pour l'année 2019 partiellement travaillée. Néanmoins, une prime exceptionnelle dite de transfert de compétences de 10 000 euros a été mise en place pour ces personnes, permettant ainsi de concentrer les objectifs 2019 sur cette seule visée. » (pièce PC 36 de la salariée). Il ressort par ailleurs de la pièce PC 35 de la salariée que la prime de « bon transfert », qui correspond à la prime de 10 000 euros susvisée, « est une prime de bonne contribution de chacun au transfert dont le succès dépend aussi d'autres facteurs ('), cette prime est liée à la mise en 'uvre du PSE et au transfert du site de [Localité 6] vers [Localité 4] (') Dans le principe, la prime sera versée à chacun (') sauf s'il est acté dans un entretien formel que la personne ne contribue pas à la hauteur attendue (') Les exigences sont définies par le manager et FJ ; elles sont celles de la bonne participation de chacun aux étapes des différents chantiers ». Dès lors que la prime litigieuse visait à compenser la perte du plan d'incentive pour les salariés visés par les licenciements, à concentrer les objectifs de 2019 et surtout, qu'elle était subordonnée à un travail du salarié relativement à sa contribution au transfert du site de [Localité 6] vers [Localité 4], elle constitue la contrepartie d'un travail et doit donc être incluse dans le calcul de la rémunération moyenne de la salariée. En outre, même si la salariée a été licenciée le 28 juin 2019 et donc antérieurement au versement de la prime litigieuse, cette prime doit être prise en compte pour déterminer son salaire de référence dès lors qu'elle correspond à la contrepartie du travail qu'elle avait accompli antérieurement à la rupture. Tenant compte de la prime de 10 000 euros versée à la salariée en juillet 2019, il convient de retenir qu'elle percevait un revenu mensuel brut moyen de 3 804,16 euros. Sur la base de cette rémunération, la salariée aurait perçu, en application de l'article L. 1234-9, une indemnité légale de licenciement déterminée par référence aux articles R. 1234-1 et suivants du code du travail de 9 725,97 euros (soit [(3 804,16/4) x 10] + [(3 804,16/3) x 0,17]) à comparer aux 44 011 euros qui lui ont été accordés lors de son licenciement à titre d'indemnité supra-légale. Compte tenu de l'ancienneté de la salariée, de son niveau de rémunération, de sa capacité à retrouver un emploi au regard de son âge lors de la rupture (35 ans) mais également de ce qu'elle a retrouvé un emploi en septembre 2020 et de ce qu'elle a perçu, lors de son licenciement, une indemnité supra-légale de 44 011 euros il convient d'évaluer le préjudice qui résulte, pour elle, de la perte injustifiée de son emploi à la somme de 11 412,48 euros, somme au paiement de laquelle, par voie d'infirmation, il conviendra de condamner l'employeur. Par ailleurs, en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, dont les dispositions sont d'ordre public et qui sont donc dans les débats, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. Sur les intérêts Les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Sur les dépens et les frais irrépétibles Succombant, l'employeur sera condamné aux dépens de la procédure d'appel. Il conviendra de condamner l'employeur à payer à la salariée une indemnité de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS: Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour : INFIRME le jugement en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, DIT sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme [B], CONDAMNE la société Etex France Building Performance à payer à Mme [B] la somme de 11 412,48 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ORDONNE le remboursement par la société Etex France Building Performance aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [B] du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires, CONDAMNE la société Etex France Building Performance à payer à Mme [B] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société Etex France Building Performance aux dépens de la procédure d'appel. . prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. . signé par Madame Aurélie Prache, Président et par Madame Dorothée Marcinek, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier Le Président