Cour d'appel, 20 mai 2022. 19/05355

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 20 MAI 2022 N° 2022/191 Rôle N° RG 19/05355 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEBU5 [H] [X] C/ SCP [A] AVAZERI BONETTO SA AVENIR TELECOM Association AGS CGEA Copie exécutoire délivrée le : 20 MAI 2022 à : Me Juliette GOLDMANN de la SELARL SELARL GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE Me Salomé CASSUTO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me François ARNOULD, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 19 Mars 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 17/02235. APPELANT Monsieur [H] [X] demeurant [Adresse 3] représenté par Me Juliette GOLDMANN de la SELARL SELARL GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEES SCP [A] AVAZERI BONETTO représentée par Me [A] désigné commissaire à l'exécution du plan de continuation, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Salomé CASSUTO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE SA AVENIR TELECOM, demeurant [Adresse 4] représentée par Me Salomé CASSUTO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Association AGS CGEA, demeurant [Adresse 1] représentée par Me François ARNOULD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2022 et prorogé au 20 Mai 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Mai 2022. Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [H] [X] a été embauché en qualité de commercial export, niveau V, échelon 2, statut agent de maîtrise, le 13 décembre 2007 par la SA AVENIR TELECOM. Il bénéficiait en dernier lieu de la classification niveau VI, échelon 2, et d'une rémunération mensuelle brute de 2300 euros, outre une prime variable à hauteur de 500 euros mensuels. Monsieur [H] [X] a été en arrêt de travail pour maladie du 2 décembre 2013 jusqu'au 31 décembre 2014. Il a repris son poste en janvier 2015. Par jugement du 4 janvier 2016, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SA AVENIR TELECOM et, par jugement du 10 juillet 2017, a homologué le plan de continuation. Monsieur [H] [X] a été en arrêt de travail pour maladie à partir du 27 janvier 2017. Il a saisi la juridiction prud'homale par requête du 25 septembre 2017 d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur. Lors de la visite de reprise du 2 novembre 2017, Monsieur [X] a été déclaré définitivement inapte, en une seule visite, par le médecin du travail. Il a été licencié le 5 décembre 2017 pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Par jugement du 19 mars 2019, le conseil de prud'hommes de Marseille a dit que la SA AVENIR TELECOM avait rempli son obligation de sécurité de résultat, a débouté Monsieur [H] [X] de sa demande de requalification de la résiliation judiciaire en licenciement nul et de sa demande de requalification de la résiliation judiciaire en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [H] [X] s'analysait en une démission, a jugé que le licenciement pour inaptitude était bien fondé sur une cause réelle et sérieuse, a débouté Monsieur [H] [X] de sa demande de requalification de son licenciement pour inaptitude, a débouté la SA AVENIR TELECOM de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des entiers dépens, a débouté les parties de toutes autres demandes, plus amples ou contraires, et a condamné la partie demanderesse aux entiers dépens. Monsieur [H] [X] a interjeté appel à l'encontre du jugement prud'homal par déclaration d'appel du 3 avril 2019. La SA AVENIR TELECOM et Maître [L] [A] en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan ont constitué avocat le 26 avril 2019. Par ordonnance d'incident du 30 octobre 2020, le conseiller de la mise en état a déclaré les conclusions de la SA AVENIR TELECOM et de Maître [L] [A], commissaire à l'exécution du plan, déposées au greffe de la Cour le 10 janvier 2020, irrecevables, ainsi que les pièces communiquées le même jour, car notifiées hors du délai imparti par la loi. Monsieur [H] [X] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 25 novembre 2020, de : INFIRMER le jugement en toutes ses dispositions ET STATUER A NOUVEAU I- SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL : I-I- A TITRE PRINCIPAL SUR LA DEMANDE DE RESILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL : A titre principal : » DIRE ET JUGER que les manquements graves de l'employeur justifient le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [X] ; » DIRE ET JUGER que Monsieur [X] a été victime de faits de harcèlement moral; » DIRE ET JUGER que la résiliation judiciaire du contrat de travail produira les effets d'un licenciement nul. EN CONSEQUENCE : » CONDAMNER la Société AVENIR TELECOM à payer à Monsieur [X] les sommes suivantes : - A titre d'indemnité compensatrice de préavis : - A titre principal : 12.000 € brut et 1.200 € d'indemnité de congés payés afférents - A titre subsidiaire: 10.337 € brut et 1.033,7 € d'indemnité de congés payés y afférents - Sur le fondement de l'article L1235-3-1 : - A titre principal: 54.000 € - A titre subsidiaire 46.512 € - nets de CSG/CRDS et de charges sociales au titre de l'indemnité de I 'article L 1235-3-1 du Code du travail. » DIRE ET JUGER qu'en l'absence de fonds disponibles, le CGEA de Marseille garantira le paiement des sommes. A titre subsidiaire : » DIRE ET JUGER que la résiliation judiciaire du contrat de travail produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. EN CONSEQUENCE : » CONDAMNER la Société AVENIR TELECOM à payer à Monsieur [X] les sommes suivantes: - A titre d'indemnité compensatrice de préavis : - A titre principal: 12.000 € brut et 1.200 € d'indemnité de congés payés yafférents - A titre subsidiaire: 10.337 € brut et 1.033,7 € d'indemnité de congés payés y afférents - Sur le fondement de l'article L1235-3 : - A titre principal: 30.000 € - A titre subsidiaire 25.840 € - nets de CSG/CRDS et de charges sociales au titre de l'indemnité de l'article L 1235-3-1 du Code du travail. » DIRE ET JUGER qu'en l'absence de fonds disponibles, le CGEA de Marseille garantira le paiement des sommes. 1-2 : A TITRE SUBSIDIAIRE SUR LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE A titre principal : » DIRE ET JUGER que le licenciement de Monsieur [X] est nul. EN CONSEQUENCE : » CONDAMNER la Société AVENIR TELECOM à payer à Monsieur [X] les sommes suivantes : - A titre d'indemnité compensatrice de préavis : - A titre principal: 12.000 € brut et 1.200 € d'indemnité de congés payés y afférents - A titre subsidiaire: 10.337 € brut et 1.033,7 € d'indemnité de congés payés y afférents -Sur le fondement de l'article L1235-3-1 : - A titre principal: 54.000 € - A titre subsidiaire 46.512 € - nets de CSG/CRDS et de charges sociales au titre de l'indemnité de l'article L 1235-3-1 du Code du travail. » DIRE ET JUGER qu'en l'absence de fonds disponibles, le CGEA de Marseille garantira le paiement des sommes A titre subsidiaire : » DIRE ET JUGER que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse EN CONSEQUENCE : » CONDAMNER la Société A VENIR TELECOM à payer à Monsieur [X] les sommes suivantes : - A titre d'indemnité compensatrice de préavis : - A titre principal: 12.000 € brut et 1.200 € d'indemnité de congés payés yafférents - A titre subsidiaire: 10.337 € brut et 1.033,7 € d'indemnité de congés payés y afférents - Sur le fondement de l'article L1235-3 : - A titre principal: 30.000 € - A titre subsidiaire 25.840 € - nets de CSG/CRDS et de charges sociales au titre de l'indemnité de l'article L 1235-3-1 du Code du travail. » DIRE ET JUGER qu'en l'absence de fonds disponibles, le CGEA de Marseille garantira le paiement des sommes. Il SUR L'EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL » CONDAMNER la Société AVENIR TELECOM à payer à Monsieur [X] les sommes suivantes : A titre principal : - 57.215,5 € bruts à titre de rappel de primes - 5.721,55 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents. - et ce avec le bénéfice du statut Cadre. A titre subsidiaire : - 7.947,8 € bruts à titre de rappel de prime variable pour la période 2015-2017, - 794.78 € bruts au titre des congés payés afférents, - et ce avec le bénéfice du statut Cadre. En tout état de cause : - 18.000 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période 2015-2017, - 1.800 € bruts au titre des congés payés afférents, et ce avec le bénéfice du statut Cadre. - 10.000 € nets de CSG/CRDS et de charges sociales à titre de dommages et intérêt pour exécution déloyale du contrat de travail, - 10.000 € nets de CSG/CRDS et de charges sociales à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 797,68 € bruts au titre de rappel des congés payés. » DIRE ET JUGER que Monsieur [X] est en droit de bénéficier du statut Cadre. ET EN CONSEQUENCE » ORDONNER à la société AVENIR TELECOM de régulariser le statut Cadre auprès des organismes sociaux et ce depuis le 22 septembre 2014. » CONDAMNER la Société AVENIR TELECOM à payer à Monsieur [X] la somme de 4.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. » DIRE ET JUGER qu'en l'absence de fonds disponibles, le CGEA de Marseille garantira le paiement des sommes. L'UNEDIC Délégation AGS CGEA de Marseille demande à la Cour, aux termes de ses conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 7 avril 2021, de : Confirmer le jugement attaqué et débouter Monsieur [X] de l'ensemble de ses demandes, En tout état diminuer le montant des sommes réclamées à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et débouter le salarié de ses demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral et exécution déloyale du contrat de travail, Rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus justes proportions les indemnités susceptibles d'être allouées au salarié, Concernant la garantie de l'AGS CGEA : Dire et juger qu'en l'état du plan de continuation la garantie du CGEA ne pourra intervenir qu'à titre subsidiaire pour les créances relatives à l'exécution du contrat de travail, Subsidiairement et s'il était fait droit à tout ou partie des demandes de Monsieur [X] : Mettre hors de cause l'AGS CGEA pour les créances relatives à l'exécution du contrat de travail nées postérieurement à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, soit le 4 janvier 2016, Mettre hors de cause l'AGS CGEA pour les créances relatives à la rupture du contrat de travail, en l'état de la date du jugement homologuant le plan de redressement le 10 juillet 2017, l'ensemble des créances sollicitées étant postérieur audit jugement, Que cette mise hors de cause devra être prononcée tant pour les sommes réclamées au titre de la résiliation judiciaire qu'au titre du licenciement, En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Monsieur [H] [X] selon les dispositions des articles L.3253-6 à L.3253-21 et D.3253-1 à D.3253-6 du code du travail. Dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées à l'article L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, plafonds qui incluent les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale ou d'origine conventionnelle imposées par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l'article 204 A du code général des impôts. Dire et juger que les créances fixées seront payables sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L.3253-20 du code du travail. Dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du code de commerce. La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée par ordonnance du 20 janvier 2022. SUR CE : Sur l'inégalité de traitement : Monsieur [H] [X] fait valoir qu'il a occupé le poste de "Commercial Export" au statut non cadre alors que les salariés de la société occupant les mêmes fonctions bénéficiaient d'un statut cadre et d'une rémunération supérieure à la sienne. Il indique qu'il est diplômé Bac + 5, d'un "Master Commerce et relations internationales", qu'il pratique trois langues et bénéficiait d'une expérience de deux années au Maroc en tant que que Responsable Export avant d'intégrer la société AVENIR TELECOM en 2007. Il compare sa situation à celle de Monsieur [M], embauché en 2012 en qualité de "Sales Manager" puis "Key Account Manager", qui s'est vu attribuer au départ de Monsieur [GA] en mai 2016 les comptes « Égypte, Algérie et Madagascar » jusqu'alors attribués à Monsieur [X] avant 2015 et qui percevait un salaire de base de 3500 euros plus 1000 euros de part variable mensuelle et bénéficiait du statut de cadre ; que contrairement à ce qui est prétendu par l'employeur, Monsieur [M] n'a jamais eu d'équipe commerciale à manager ; que tous deux occupaient des fonctions identiques sur des secteurs géographiques différents. Il compare également sa situation à celle de Monsieur [IZ], affecté en 2014 en qualité de "Responsable CRM", statut cadre, qui percevait un salaire de base de 2500 euros brut, outre une part variable de 3000 euros mensuels. Il soutient que Monsieur [IZ] était aussi placé contractuellement sous la responsabilité de Monsieur [V] ; qu'il exerçait donc bien les mêmes fonctions que Monsieur [X] ; que la différence de statut et de rémunération, y compris du montant des primes, ne peut se justifier par son expérience professionnelle car il a été embauché en 2005 comme simple vendeur et n'a obtenu ce statut et son salaire qu'en 2014, lors de son affectation au service Export. Monsieur [X] compare également sa situation à celle de Monsieur [T], embauché en 2011 sur un poste de Directeur Commercial accessoires, finalement nommé Responsable de la zone « Export Moyen Orient, Afrique et Golfe pour les accessoires » bénéficiant d'un statut de "cadre supérieur". Il compare enfin sa situation à celle de Monsieur [E], embauché en 2016 avec le statut cadre et sur le secteur « Europe » de Monsieur [X], exerçant les mêmes fonctions que Monsieur [X]. Il fait valoir que tout au long de sa carrière, il a réalisé un chiffre d'affaires très important de 327 millions d'euros sur trois années ; qu'il était bien présenté comme « Export Director » sur une facture de 2012 ; qu'il était contraint de rédiger des « weekly reports » chaque semaine comme tous les autres cadres de son service ; qu'il a procédé à des recrutements de salariés, ce qui atteste de son niveau de responsabilité ; qu'il a participé à tous les événements réunissant les cadres de l'entreprise, en avril 2015 à Hong Kong et en septembre 2015 à Berlin ; qu'il exerçait réellement des fonctions correspondant à la fiche de fonction de « Grand Compte International » et avait bien des fonctions identiques à celles de Messieurs [GA], [IZ], [E] et [M], la société AVENIR TELECOM n'apportant aucun élément objectif pour justifier la différence de traitement. Il invoque également la situation de Madame [S], embauchée en 1998, ayant bénéficié d'un avenant le 1er octobre 2014 la nommant Assistante Administrative France avec un salaire brut de 2150 euros brut et une prime mensuelle pouvant atteindre 500 euros brut alors qu'à la même période, le concluant percevait un salaire brut de 2300 euros avec une prime de 500 euros, ce qui démontre selon le concluant qu'il a bien subi une discrimination salariale. Monsieur [X] réclame un rappel de salaire et de primes sur les trois dernières années, au titre de l'inégalité de traitement. Il fait la moyenne des salaires de Messieurs [M] et [IZ] (soit 3500 et 2500 euros) et soutient qu'il aurait pu prétendre à un salaire moyen de base de 3000 euros, soit une différence de 500 euros mensuels, soit 18 000 euros sur trois ans, outre le même montant de primes sur objectifs de Monsieur [IZ], soit 3000 euros brut mensuels. L'AGS CGEA de Marseille réplique que la comparaison effectuée par Monsieur [X] n'a pas lieu d'être faite car la situation dans laquelle il se trouve n'est ni comparable, ni identique à celle dans laquelle se trouvent les salariés avec lesquels il se compare ; que Monsieur [M] occupe un poste de « Chef des ventes », niveau VIII, échelon 1, statut cadre ; qu'il manage une équipe de 15 personnes à son arrivée au sein de l'effectif de l'entreprise ; que sa rémunération a été déterminée en prenant en compte ses fonctions et responsabilités ; que cette mission de management lui a été retirée à la suite de la mise en place du plan de sauvegarde de l'emploi dans la Société, ayant impliqué la suppression de certains postes et notamment ceux de son équipe commerciale ; que le poste occupé par Monsieur [X] n'a en revanche jamais supposé le management d'une équipe et que celui-ci ne peut donc valablement soutenir se trouver dans une situation identique ou comparable à celle de Monsieur [M]. L'AGS CGEA soutient que Monsieur [IZ] occupe le poste de « Chargé de Customer Relashionship Management CRM », niveau VII, échelon 1, statut cadre ; qu'il avait pour mission de développer le chiffre d'affaires à l'export sur les zones géographiques qui lui sont confiées, de développer le sell-in et le sell out, de réaliser l'interfaçage avec les opérateurs locaux pour mettre en place les solutions de valeur ajoutée liées aux terminaux et accessoires de la gamme et du pilotage des distributeurs en implémentant un process hebdomadaire de suivi des indicateurs de performances validés dans le contrat ; que contrairement à ce qui est prétendu par Monsieur [X], Monsieur [IZ] n'a jamais été un commercial de téléphonie mobile au sein de la société AVENIR TELECOM ; que Monsieur [X] produit lui-même l'organigramme de la Société sur lequel il apparaît clairement qu'il ne se trouve pas au même niveau que les salariés auxquels il se compare ; que Monsieur [IZ] et Monsieur [X] n'effectuent pas un travail de même valeur, ni un travail égal. S'agissant de la comparaison avec Monsieur [T], l'AGS CGEA fait valoir que celui-ci occupait le poste de « Responsables des ventes accessoires zone export », niveau IX, statut cadre de direction (chargé de la formation et la motivation des équipes locales') ; que Monsieur [T] n'est pas dans une situation identique ou bien comparable à celle de Monsieur [X] et leur différence salariale est justifiée par l'importante différence de fonctions et de responsabilités exercées par Monsieur [T]. S'agissant de la comparaison avec Madame [S], l'AGS CGEA fait valoir que Monsieur [X] ne peut valablement soutenir faire l'objet d'une différence de traitement par rapport à cette salariée puisqu'il perçoit une rémunération mensuelle brute supérieure à celle de Madame [S], qui occupe un poste d' « Assistante administrative France et international », niveau VI, échelon 3, statut agent de maîtrise. L'AGS CGEA de Marseille soutient que la qualification de « Export Director » est mentionnée sur une seule et unique facture établie par Monsieur [X] lui-même, lequel n'apparaît pas comme tel sur l'organigramme de la Société ; que le témoignage de Monsieur [Y], qui a quitté l'entreprise en 2013 et avait été embauché en tant que « Gestionnaire frais généraux », n'ayant aucune compétence dans le domaine de la vente et n'ayant en aucun cas les compétences requises lui permettant d'affirmer qu'au vu des fonctions exercées par Monsieur [X], celui-ci aurait dû bénéficier d'un statut de cadre, n'est pas probant ; que Monsieur [X] ne peut valablement soutenir avoir fait l'objet d'une quelconque inégalité de traitement et plus particulièrement d'une inégalité salariale et qu'il doit être débouté de sa demande. ***** Monsieur [H] [X] a été employé en qualité de "Commercial Export, Niveau V, échelon 2, rattaché à Monsieur [O] [MG], Responsable Export", statut agent de maîtrise (non cadre), selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 13 décembre 2007, avec pour missions non exhaustives : « - Développer le CA des ventes à l'export, - Assurer la gestion, le suivi et le développement d'un fichier clients à l'export, - Prospecter de nouveaux clients ». Le contrat de travail prévoyait une rémunération mensuelle brute de 1450 euros pour 151.67 heures de travail, ainsi qu'une « prime sur objectifs mensuels fixés par la direction commerciale pouvant atteindre un montant de 405,00 euros mensuels bruts variable, suivant l'atteinte de ceux-ci ». Sa rémunération était fixée à 1800 euros brut à compter du 1er septembre 2010, outre une prime sur objectifs de 500 euros mensuels, puis à compter du 1er septembre 2012, à 2300 euros brut par mois et la prime sur objectif de 500 euros mensuels (pièces 2 et 192). Il était classé au niveau VI, échelon 2. Monsieur [H] [X] produit un CV (pièce 180) mentionnant l'obtention en 2006 d'un "Master Commerce et relations international", qu'il est trilingue (français, anglais et espagnol) et qu'il bénéficiait d'une expérience professionnelle en qualité de Responsable export au Maroc en "2006-2007". Monsieur [X] compare tout d'abord sa situation à celle de Monsieur [M] et pour ce faire, il produit les éléments suivants : -le profil LinkedIn de [ZC] [M], se présentant comme "Key Account Manager" depuis octobre 2014 et "Sales Manager" depuis février 2012 sur la région de [Localité 5], -un message de Monsieur [M] répondant que, sur le poste de responsable grand comptes, son salaire de base était de 3500 euros et une prime variable de 1000 euros. Les éléments ainsi versés par l'appelant n'établissent aucunement que Monsieur [ZC] [M], "sales manager" (responsable commercial ou responsable des ventes) puis "Key Account Manager" (responsable grands comptes) exerçait les mêmes fonctions que celles de "Commencial Export" de Monsieur [H] [X]. L'AGS CGEA de Marseille produit le contrat de travail du 20 février 2012 de Monsieur [ZC] [M], embauché en qualité de chef des ventes, niveau VIII, échelon 1, statut cadre, ayant pour missions, outre le développement commercial de la région, le "management de l'équipe commerciale : - Encadrer l'équipe de la région composée de commerciaux terrain : animation, fixation d'objectifs, établissement des prévisionnels de vente, suivi des résultats, formation", avec une rémunération mensuelle brute de 3000 euros et un variable de 1000 euros. Contrairement à ce qui est soutenu par l'appelant, Monsieur [M] avait, lors de son embauche le 20 février 2012, une équipe commerciale à manager à la différence de Monsieur [X]. Si l'AGS CGEA reconnaît que Monsieur [M] n'avait plus d'équipe à manager postérieurement à la mise en place du plan de sauvegarde de l'emploi, ayant entraîné la suppression des postes de son équipe commerciale, et qu'il n'a pas pour autant pu être envisagé une diminution du salaire de ce cadre, il est démontré en tout état de cause que Monsieur [M] s'est vu attribuer le statut de cadre, niveau VIII, échelon 1, lors de son embauche en qualité de chef des ventes, chargé d'encadrer une équipe commerciale, en sorte que Monsieur [X] ne peut prétendre se trouver dans une situation identique à celle de Monsieur [M] ou effectuer un travail de valeur égale à celui de Monsieur [M]. Monsieur [X] compare ensuite sa situation à celle de Monsieur [IZ] et pour ce faire, il produit les éléments suivants : - un message de Monsieur [IZ] répondant que son salaire "à l'export" était de 2500 euros brut "de mémoire", sans les primes ; -l'avenant au contrat de travail de Monsieur [W] [IZ] en date du 1er août 2014 (pièce également produite par l'AGS), dans lequel il est précisé que ce dernier a d'abord exercé les fonctions de vendeur lors de son entrée dans la société le 4 décembre 2005, qu'il a occupé successivement plusieurs fonctions, que depuis le 1er mai 2013, il exerce la fonction de "Chargé de Costumer Relationship Management (CRM), Niveau VII, échelon 1, statut cadre", et qu'il est nommé à compter du 1er août 2014 en qualité de "Responsable Régional des Ventes (Zone Afrique du Nord et Moyen-Orient) Niveau VII, échelon 1, statut cadre", avec pour fonction : « - Développement du sell-in, sell through, sell out, dans une approche retail jusqu'au point de vente / monitoring du sell out pour en définir le sell-in - Interfaçage avec les opérateurs locaux pour mettre en place les solutions de valeur ajoutée liées aux terminaux et accessoires de la gamme - Pilotage des distributeurs en implémentant un process hebdomadaire de suivi des indicateurs de performances validés dans le contrat », la rémunération de ce salarié étant fixée à 2300 euros mensuels, outre une prime trimestrielle sur objectifs d'un montant brut de 3000 euros ; Est jointe à l'avenant au contrat de travail de Monsieur [IZ] une fiche métier de "Responsable régional des ventes", sous la responsabilité hiérarchique du Directeur commercial ; - le profil LinkedIn de Monsieur [IZ] mentionnant son emploi chez Avenir Télécom de décembre 2013 à mai 2016 comme "Grand Compte International", avec pour fonction : « - Lancement et développement de la marque de téléphonie mobile Yezz sur le continent Africain. Définition et exécution de la stratégie commerciale et plans Go To Market, prospection des opportunités, négociations des commandes et contrats, réponses aux appels d'offres opérateurs. - Élaboration des budgets, reportings et analyses des ventes de la BU Yezz Export complète. - 12 pays couverts, 10 distributeurs et 5 opérateurs, CA réalisé + 10M€ sur l'exercice 2015-2016. - Management de deux ADV en support de l'équipe commerciale et de 4 agents locaux ». Monsieur [H] [X] n'explique pas en quoi il exerçait des fonctions identiques à celles de Monsieur [IZ], alors qu'il ressort de la fiche métier "Responsable régional des ventes" annexée à l'avenant au contrat de travail du 1er août 2014 de Monsieur [IZ] que les missions et responsabilités de ce dernier n'étaient pas les mêmes que celles exercées par le "Commercial Export" selon contrat de travail de Monsieur [X]. Les missions de ce dernier définies contractuellement sont celles de « - Développer le CA des ventes à l'export, - Assurer la gestion, le suivi et le développement d'un fichier clients à l'export, - Prospecter de nouveaux clients », alors que les missions et responsabilités du "Responsable régional des ventes" sont les suivantes : « - Sur son périmètre géographique d'affectation, établir une stratégie commerciale via un business plan exhaustif, dans le respect de la politique commerciale générale établie par le Directeur Commercial - Établir un plan de développement commercial sur la zone, en assurant un P&L en lien avec les objectifs de marge fixés - Prospecter de manière intensive de nouveaux clients' - Organiser des tournées de visites chez les clients de son portefeuille existant et via les échanges avec des interlocuteurs (revendeurs, etc.) développer le partenariat et le volume de chiffre d'affaires - Mener des actions régulières de valorisation de l'ensemble de la gamme de produits' », le Responsable régional des ventes devant assurer le suivi de ses performances (chiffre d'affaires, ouvertures de comptes, sell-in, sell-thru et sell-out, forecast des commandes, suivi de paiements et gestion des risques). Par ailleurs, Monsieur [X] ne peut prétendre qu'il était placé contractuellement sous la responsabilité de Monsieur [V] comme Monsieur [IZ] et qu'il exerçait "donc les mêmes fonctions" que Monsieur [IZ], alors qu'il ressort de l'organigramme qu'il verse lui-même, en pièce 59, que sous la direction de Monsieur [N] [V] se trouvent les "Grand compte international" et en dessous, Monsieur [H] [X] "Commercial sédentaire d'Afrique", ce dont il résulte que ce dernier n'est pas positionné au même niveau que Monsieur [IZ] ou les autres "Grand compte international". Il n'est donc pas établi que Monsieur [X] exerçait des fonctions identiques ou un travail de valeur égale à celui accompli par Monsieur [IZ]. S'agissant de la comparaison effectuée avec la situation de Monsieur [T], dont Monsieur [X] reconnaît qu'il a été embauché sur un poste de Directeur commercial accessoires, bénéficiant du statut "cadre supérieur", l'appelant produit un courriel en réponse du 4 septembre 2017 de [J] [T] lui répondant qu'il avait "au départ, la position de responsable de zone export Moyen Orient, Afrique et Golfe pour les accessoires ; Mon statut et mon échelon : cadre supérieur, Niveau IX, échelon 2 ; CCCG 3044. J'étais embauché en janvier 2010' Te concernant, j'avais toujours entendu depuis mon arrivée, que tu étais quelqu'un de très proche de [EN] [IZ], tu avais toujours son feu vert pour toutes les opérations de vente' " (À noter qu'il ressort de ce courriel que, contrairement à ce qui a été soutenu par M. [X] ci-dessus, celui-ci n'était pas au même niveau de responsabilité que Monsieur [IZ] puisqu'il devait obtenir de ce dernier "son feu vert pour toutes les opérations de vente"). Il ressort du contrat de travail à durée indéterminée de Monsieur [T] en date du 10 janvier 2011 versé par l'AGS que ce salarié a été embauché à compter du 10 janvier 2011 en qualité de "Responsable des Ventes Accessoires Zone export, niveau IX, échelon 1, statut cadre de direction" ayant pour missions non exhaustives définies à l'annexe 1 du contrat : "Vente des accessoires sur l'ensemble des gammes existantes et à venir sur votre zone géographique de responsabilité (MEA)' Mettre en place et coordonner le marketing opérationnel, la formation et la motivation des équipes locales' Contrôler les paiements et organiser si nécessaire le recouvrement des créances. Formuler les recommandations aux filiales afin d'améliorer, en permanence, la qualité et la fiabilité des produits sélectionnés. Assister le Directeur Commercial Accessoires dans l'élaboration des cahiers des charges impliquant des opérations d'envergures internationales' Négocier, accompagner et vérifier la cohérence des accords annuels signés' Collaborer avec les directions logistiques pour assurer en permanence des niveaux de stocks adéquats'". Monsieur [X], dont les missions contractuelles sont de "Développer le CA des ventes à l'export, - Assurer la gestion, le suivi et le développement d'un fichier clients à l'export, - Prospecter de nouveaux clients", n'exerce donc pas des fonctions identiques ou un travail de valeur égale à celui accompli par Monsieur [T]. Monsieur [X] invoque également la situation de Monsieur [E] mais ne verse aucune pièce relative à la situation de ce dernier, dont il n'indique pas même la fonction ou la qualification, affirmant simplement qu'il exerce la même fonction que lui. A défaut pour l'appelant de rapporter la preuve de faits susceptibles de caractériser une inégalité de traitement avec Monsieur [E], il n'appartient pas à l'employeur ou à l'AGS CGEA de verser des éléments objectifs justifiant une différence de traitement non présumée. Monsieur [X] invoque également dans ses écritures la situation de Monsieur [Y], "responsables d'achat Frais généraux" selon le témoignage du 25 juillet 2017 de ce dernier, qui rapporte sa "surprise d'apprendre un jour que ([H] [X]) n'était même pas cadre et qu'il gagnait moins qu'une de (ses) assistantes'", le témoin ne précisant pas toutefois qu'il occupait un poste de valeur égale au comparable à celui occupé par Monsieur [X] et n'apportant aucune précision quant à ses missions contractuelles. À défaut pour l'appelant de rapporter la preuve de faits susceptibles de caractériser une inégalité de traitement avec Monsieur [Y], il n'appartient pas à l'employeur ou à l'AGS de verser des éléments objectifs justifiant une différence de traitement non présumée. Monsieur [H] [X] produit des courriels en langue anglaise, non traduits (pièces 31), à l'exception d'un courriel du 5 décembre 2016 de [EN] [IZ] (pièces 31-3 et sa traduction libre 31-4, aucune précision sur les destinataires du courriel) et une facture du 26 avril 2012 dans laquelle [H] [X] est présenté comme "Export Director", cette unique facture ne permettant pas de justifier d'un niveau de responsabilité autre que celui défini par les éléments contractuels. Les autres éléments versés par l'appelant (facturations années 2010, 2011 et 2013 ; justificatifs de déplacements à l'étranger ; opérations effectuées auprès d'opérateurs en Europe ; ouverture de boutiques à l'étranger ; entretien professionnel d'évaluation de M. [PN], trader export en téléphonie selon sa fiche d'entrée ; recrutement de stagiaires ; mise en place d'une campagne publicitaire d'affichage à Chypre ; deux comptes rendus de déplacements ; une liste de SMS établie par l'appelant lui-même sur 2010 ; photographie d'un événement sportif de l'équipe export et résultats de l'équipe) ne permettent pas de confirmer que Monsieur [X] exerçait en réalité, comme prétendu par lui, des fonctions de "Grand Compte International" à défaut de démontrer notamment qu'il établissait "une stratégie commerciale via un business plan exhaustif", qu'il assurait "le suivi de ces performances via des KPls prédéfinis... Suivi de paiements et gestion des risques" (fiche interne du métier de Grand Compte International - pièce 179), étant rappelé qu'il ressort du courriel du 4 septembre 2017 de [J] [T], produit par Monsieur [X], que ce dernier devait obtenir l'accord de Monsieur [IZ], Grand Compte International, "pour toutes les opérations de vente", ce dernier étant bien positionné au-dessus de Monsieur [H] [X] sur l'organigramme produit en pièce 59. Monsieur [X] invoque aussi la situation de Monsieur [GA], sans verser toutefois d'élément sur la situation de celui-ci et sans préciser son emploi, se contentant d'affirmer qu'il avait des fonctions identiques à celles de Monsieur [GA]. Il invoque enfin la situation de Madame [S], Assistante Administrative France, employée en contrepartie d'une rémunération mensuelle brute de 2150 euros et une prime mensuelle sur objectifs pouvant atteindre 500 euros (pièce 199), précisant qu'à la même date, il percevait un salaire brut de 2300 euros avec une prime sur objectifs de 500 euros. En tout état, la situation de ces deux agents de maîtrise n'est pas comparable puisqu'il n'exerce pas les mêmes fonctions et n'ont pas la même ancienneté (ancienneté de Mme [S] remontant au 30 septembre 1998). En conséquence et au vu de l'ensemble des éléments versés par les parties, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a écarté les demandes de Monsieur [X] au titre d'une inégalité de traitement. Sur le rappel de primes : Monsieur [H] [X] fait valoir que sa rémunération contractuelle était composée d'une partie fixe et d'une prime sur objectifs "fixée par la Direction commerciale pouvant atteindre un montant de 500€ mensuels bruts variables suivant l'atteinte de ceux-ci", qu'aucun objectif ne lui a pourtant été fixé pour les périodes d'avril 2010 à janvier 2012 et de septembre 2012 à septembre 2016, et qu'il a pourtant régulièrement perçu des primes d'objectifs dont le montant a varié sur ces périodes sans jamais recevoir d'explications, qu'il n'a jamais été en mesure de pouvoir en vérifier les modalités de calcul, que par conséquent, les montants des primes ont été fixés arbitrairement et unilatéralement par l'employeur, qu'il n'a jamais eu d'entretien individuel avec sa hiérarchie afin de réaliser un bilan des objectifs à atteindre et déterminer le montant de la prime variable, que lors de son retour d'arrêt maladie en janvier 2015, aucun objectif n'a été fixé à Monsieur [X], que celui-ci est en droit de réclamer le montant maximal de la prime sur les années 2015 à 2017. A titre principal, sur le fondement de la réparation de la discrimination salariale par rapport à la prime mensuelle de Monsieur [IZ] (3000 euros), Monsieur [X] réclame le paiement de la somme de 57 215,50 euros de rappel de primes, déduction faite des primes reçues, ainsi que la somme de 5721 euros d'indemnité de congés payés y afférents et ce, avec le bénéfice du statut cadre. A titre subsidiaire, sur le fondement de la prime contractuelle de 500 euros, Monsieur [H] [X] réclame le paiement de la somme de 7947,80 euros brut à titre de rappel de prime variable, déduction faite des primes reçues, ainsi que la somme de 794,78 euros brut au titre des congés payés afférents et ce, avec le bénéfice du statut cadre. L'AGS CGEA de Marseille réplique que Monsieur [X] a reçu de manière régulière des objectifs de commerciaux lui permettant de déterminer le chiffre d'affaires qu'il devait réaliser pour bénéficier de la totalité de sa prime sur objectifs prévue contractuellement, que le salarié avait parfaitement connaissance de ses objectifs commerciaux car ceux-ci lui étaient adressés soit par lettres remises en main propre signées par le salarié, soit par courriers électroniques avec accusé de lecture ; que désormais, Monsieur [X] prétend ne jamais avoir reçu les objectifs commerciaux des seules années 2016 et 2017 ; que s'agissant des objectifs commerciaux pour la période du 1er septembre 2016 au 31 mars 2017, ceux-ci ont été communiqués au salarié par courrier électronique du 31 août 2016 (avec accusé de lecture) ; que s'agissant des objectifs commerciaux pour la période du 1er avril 2017 au 31 décembre 2017, Monsieur [X] ne peut valablement prétendre ne pas avoir reçu les objectifs commerciaux concernant cette période car il conteste devant la juridiction le fait que ses objectifs lui aient été envoyés durant sa période de maladie, qu'il ne peut à la fois soutenir ne pas avoir reçu ses objectifs et les contester à présent devant la Cour ; que par ailleurs, Monsieur [X] produit lui-même ses objectifs commerciaux de 2017, que c'est ainsi en toute mauvaise foi qu'il soutient ne pas les avoir reçus ; qu'en tout état de cause, il n'est en aucun cas fait obligation à l'employeur de recueillir la signature du salarié sur les documents fixant les objectifs commerciaux mais seulement de l'en informer, ce que l'employeur a parfaitement respecté en l'espèce ; que Monsieur [X] avait une parfaite connaissance des objectifs mensuels et du volume de chiffre d'affaires qu'il devait réaliser pour percevoir la totalité de sa prime ; que si des doutes subsistaient dans l'esprit du salarié quant aux modalités de calcul de sa rémunération variable, celui-ci n'a jamais contacté ses supérieurs hiérarchiques sur ce sujet et ce pendant près de 10 ans de collaboration, afin d'obtenir des explications ; que Monsieur [X] manque de crédibilité lorsqu'il prétend de manière opportune devant la Cour de céans qu'il n'aurait pas été mis en mesure de comprendre le mode de calcul de ses objectifs et qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, il est parfaitement infondé en sa réclamation. ***** L'AGS CGEA verse aux débats des avenants au contrat de travail signés par Monsieur [H] [X], lui fixant ses objectifs sur les périodes suivantes : -sur les 4 trimestres de l'année 2008 (pièces 13), -sur les 4 trimestres de l'année 2009 (pièces 14), -sur le premier trimestre 2010 (pièce 15), -sur le premier trimestre de l'année 2012 et sur le mois d'avril à juillet 2012 (pièces 16), étant également produit un courriel du 10 avril 2012 de [D] [R] transmettant à [H] [X] ses objectifs d'avril à juillet 2012 ("Dans l'attente de ton retour pour transmission RH") et le courriel du 18 avril 2012 de [H] [X] : "C'est bon pour moi" ; Elle verse également des courriers fixant des objectifs au salarié sur les périodes suivantes : -sur la période du 1er septembre 2016 au 31 mars 2017 (courrier du 30 août 2016 mentionnant un envoi par mail - pièces 17), ce mail ayant été effectivement lu par [H] [X] (courriel du 31 août 2016 de [H] [X] à [D] [R] - pièce 194 versée par l'appelant) ; -sur la période du 1er avril 2017 au 31 juillet 2017 (courrier du 27 mars 2017 mentionnant un envoi par mail - pièce 18), étant précisé que Monsieur [X] reconnaît avoir reçu ses objectifs commerciaux pour cette période (page 8 de ses conclusions) , -sur la période du 1er août 2017 au 31 décembre 2017 (courrier du 21 juillet 2017 mentionnant un envoi par mail). Sur la période de la réclamation présentée par Monsieur [X] de janvier 2015 à avril 2017, il n'est pas établi que le salarié ait été destinataire des objectifs fixés par sa direction de janvier 2015 à août 2016 (reprise du salarié à temps partiel thérapeutique du 16 janvier 2015 jusqu'au 30 juin 2015, puis reprise à temps complet). Par ailleurs, sur la période de janvier 2015 à août 2016 pendant laquelle des objectifs ont été fixés à Monsieur [X], l'employeur ou l'AGS ne démontre pas que le salarié ait été informé du calcul de la prime allouée et qu'il ait été en mesure de vérifier la justesse de la rémunération variable versée. En conséquence, au vu des manquements de l'employeur, il convient de faire droit à la réclamation du salarié d'un rappel de primes sur objectifs, calculé sur la base de la prime contractuelle de 500 euros par mois compte tenu que Monsieur [X] a été débouté de sa demande au titre d'une inégalité salariale et qu'il ne peut calculer le rappel de primes qui lui est dû sur la base d'une prime mensuelle maximum de 3000 euros perçue par Monsieur [IZ]. Selon le calcul subsidiaire fourni par le salarié en pages 35 à 37 de ses conclusions, calcul exact vérifié par la Cour, il est alloué à Monsieur [X] la somme brute de 7947,80 euros à titre de rappel de primes variables sur objectifs, ainsi que la somme brute de 794,78 euros de congés payés y afférents. Sur le statut de cadre : Monsieur [H] [X], qui soutient avoir été discriminé en ce qu'il a été maintenu agent de maîtrise alors que son collègue, Monsieur [IZ], bénéficiait dans son avenant de 2014, pour le même emploi, du statut cadre, demande réparation de son préjudice par la condamnation de l'employeur à régulariser les cotisations cadre auprès des organismes sociaux sur les trois dernières années précédant sa demande de résiliation judiciaire soit le 22 septembre 2014. L'AGS CGEA soutient que Monsieur [X], qui n'a pas fait l'objet d'une quelconque inégalité de traitement, doit être débouté de sa demande. ***** Monsieur [H] [X], qui prétend qu'il aurait dû bénéficier du statut de cadre au même titre que son collègue, Monsieur [IZ], auquel il s'est comparé, a toutefois été débouté de ses prétentions au titre d'une inégalité de traitement. En conséquence, Monsieur [X] ne démontre pas qu'il a été injustement privé du statut de cadre et il doit être débouté de sa demande de régularisation du paiement des cotisations cadre auprès des organismes sociaux. Sur le harcèlement moral : Monsieur [H] [X] soutient que durant l'année 2015, il a subi trois changements de secteur et l'absence de fixation d'objectifs ; que la mise en place du PSE avec le départ de plus de 70 % des effectifs a ensuite été une nouvelle source de stress ; que les postes administratifs ont été supprimés et toutes les fonctions réalisées par les assistantes (facturation, organisation des déplacements, notes de frais, suivi clients, suivi des commandes...) ont été récupérées par les commerciaux eux-mêmes ; que cette surcharge s'est ajoutée à la pression des résultats, Monsieur [X] étant redevenu le seul Commercial Export de l'entreprise après la démission de Monsieur [GA] et Madame [HM] étant en arrêt maladie dès le lendemain du PSE avec à la suite un départ en rupture conventionnelle ; que de la part d'une direction sous contrôle d'un administrateur judiciaire, ces changements d'organisation successifs ont été vécus par le salarié comme un véritable harcèlement managérial ; qu'il sera demandé à Monsieur [X] d'effectuer des tâches administratives pour des zones commerciales qui ne lui sont plus attribuées ; que Monsieur [X] va se voir reprocher une absence pour la première fois alors qu'il avait bien averti son supérieur par SMS, comme cela se faisait par le passé, qu'il a ainsi été sanctionné le 12 janvier 2017 par une lettre de "sensibilisation" ; qu'il a été placé en arrêt de travail pour syndrôme anxio-dépressif à compter du 27 janvier 2017 ; que son employeur a tardé à délivrer les attestations de salaire à la CPAM ; qu'il a reçu un avertissement le 23 mai 2017 pour avoir usé de son téléphone professionnel alors qu'il était en arrêt maladie (alors même que lors de son précédent arrêt de travail d'octobre 2016, il était également resté en contact avec ses clients et avait utilisé son téléphone professionnel) ; qu'il a ainsi subi des faits de harcèlement moral qui ont entraîné la dégradation de son état de santé et par conséquent son inaptitude et qu'il est parfaitement fondé à réclamer la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral. L'AGS CGEA de Marseille réplique que Monsieur [X] a été destinataire, pendant toute la durée des relations contractuelles, d'objectifs commerciaux lui permettant aisément de déterminer les objectifs qu'il devait atteindre chaque mois pour percevoir la totalité de sa rémunération variable ; que la lettre de sensibilisation du 11 janvier 2017 ne constitue pas une sanction disciplinaire, l'employeur ayant simplement souhaité rappeler au salarié qu'il existait un logiciel dans l'entreprise de suivi des absences SAGE, permettant de demander l'accord d'absence à son manager et d'enregistrer ses absences, que le salarié se devait de respecter la procédure interne mise en place dans l'entreprise de la même manière que les autres salariés ; que la suspension du contrat de travail de Monsieur [X], par arrêt du 27 janvier 2017, a pour effet de suspendre l'exercice de l'activité, que malgré la suspension de son contrat de travail, Monsieur [X] n'a pas cessé d'utiliser son téléphone personnel, qu'il ne justifie pas que la société lui aurait demandé de travailler afin de faire un point sur ses dossiers en cours alors que son contrat de travail était suspendu ; que l'avertissement notifié au salarié le 23 mai 2017 repose donc sur des éléments objectifs étrangers à toute situation de harcèlement ; que la dégradation des relations de travail invoquée par le salarié et la situation de harcèlement managérial sont inexistantes ; que Monsieur [X] n'a jamais eu d'assistante administrative, qu'il avait seulement un binôme administratif, classé au même niveau que lui et non sur un poste d'assistance, que Monsieur [X] a toujours établi ses propres factures, ses notes de frais, et géré le suivi de ses commandes ; qu'ainsi, la suppression du poste de son binôme administratif n'a pas eu pour effet de lui rajouter des tâches administratives qu'il n'effectuait pas antérieurement ; que la société AVENIR TELECOM a transmis dans le délai l'attestation de salaire de Monsieur [X] à la sécurité sociale par courrier électronique du 17 mai 2017 ; que le salarié n'a donc jamais fait l'objet d'une quelconque situation de harcèlement moral de la part de son employeur et que sa demande de dommages-intérêts doit être rejetée. ***** Monsieur [H] [X] verse notamment les pièces suivantes : -des échanges de courriels (pièces 60 à 60 bis 7) dont il ressort qu'en février 2015, il s'est trouvé rattaché à la zone « Europe de l'Est », sous la responsabilité de Monsieur [F], "Sales Director Europe et Russia" ; -un organigramme, non daté, mentionnant son poste de "Commercial sédentaire Afrique" (pièce 59) ; -un courriel du 5 mai 2016 concernant la passation du dossier Maroc (pièce 43) ; -des échanges de mails (dont certains en langue anglaise, non traduits) dont il ressort que Monsieur [H] [X] procède à la facturation (sur le secteur du Népal - courriel du 30 août 2016), s'assure du suivi de la commande (en Lituanie, au Qatar, en Grèce, Chypre, etc.) ; -un mail du 8 janvier 2016 annonçant que, suite à la nomination d'un administrateur judiciaire, il est impératif d'anticiper au maximum les plans de tournée, toute demande de voyage devant faire l'objet d'un devis et d'une validation de l'administrateur (pièce 71) ; -une attestation de paiement des indemnités journalières de la sécurité sociale sur la période d'arrêt de travail pour maladie du 24 octobre 2016 au 27 novembre 2016 ; -un courriel du 30 novembre 2016 de [U] [C], Directrice des Achats, annonçant la passation de clients de la Zone Europe, dossiers retirés à Monsieur [H] [X] pour être attribués à Monsieur [E] nouvellement embauché ; -un SMS du 28 décembre 2016 de [H] [X] annonçant à sa responsable hiérarchique : "Je pose ma journée aujourd'hui je suis fatigué", réponse : "Ok pas de soucis moi j'ai la gastro" ; -la lettre du 11 janvier 2017 ayant pour "Objet : Lettre de sensibilisation", notifiée à Monsieur [H] [X] par la Responsable Ressources Humaines en ces termes : « Par la présente nous souhaitons vous sensibiliser sur la procédure de demande et prise de congés. En effet, nous avons constaté votre absence le mercredi 28 décembre 2016 alors qu'aucune demande de congé payé ou RTT n'avait été posée dans notre logiciel de suivi des absences SAGE. À l'avenir, sauf cas de force majeure, nous vous remercions de poser vos absences et d'en attendre la validation par votre supérieur hiérarchique avant de vous absenter. Nous comptons sur votre professionnalisme afin que de tels faits ne se reproduisent plus » ; -des textos de Monsieur [X] du 20 mai 2015 et de juillet 2015 annonçant à sa responsable qu'il prenait sa matinée ou sa journée (pièces 72) ; -différents courriels de décembre 2015 à mars 2016 lui annonçant, a posteriori, qu'une absence le concernant venait d'être saisie ou modifiée dans l'intranet RH (pièces 73) ; -l'arrêt de travail du 27 janvier 2017 de Monsieur [H] [X] (copie du volet 3, ne mentionnant pas le motif médical) et l'attestation de paiement des indemnités journalières sur la période d'arrêt de travail du 27 janvier 2017 au 22 février 2017 ; -le courrier recommandé du 30 janvier 2017 de Monsieur [H] [X], contestant la lettre de sensibilisation du 11 janvier 2017, dans lequel le salarié précise avoir prévenu sa N+1 le matin même par SMS, ayant obtenu son accord, ne pas avoir accès au logiciel SAGE lorsqu'il s'agit d'une absence le jour même ou ultérieurement et que la régularisation s'effectue, en cas d'absence imprévisible, par le N+1, qu'aucune procédure n'est parvenue au personnel quant au process de saisie de demandes d'absences occasionnelles ou imprévisibles et que « enfin, pour des raisons plus adaptées à la réalité et au contexte et au vu de mon ancienneté de 9 ans au sein de l'entreprise, un rappel à l'ordre oral aurait été plus que suffisant afin de me sensibiliser au respect de la nouvelle procédure de saisie d'absence, si tenté que l'on fusse informés, et à la non reproduction des anciennes pratiques partagées jusqu'alors par tout le monde. Pour ces raisons, je vous demande de bien vouloir reconsidérer votre position » ; -un courriel de [H] [X] et des courriels échangés en date du 24 octobre 2016 (le salarié étant en arrêt de travail) justifiant de la poursuite de son travail auprès d'un client (pièces 57) ; -un courriel du 8 février 2017 de [H] [X] adressé à [I] [P] (RRH) pour lui demander de transmettre à la Sécurité Sociale l'arrêt maladie envoyé par le salarié par courrier recommandé à l'employeur (réponse de l'employeur : c'est au salarié de le transmettre à la sécurité sociale) ; un courriel du 8 février 2017 de [H] [X] demandant si l'attestation de salaire a été transmise (réponse de l'employeur : la déclaration a été faite directement) ; un courrier recommandé du 15 février 2017 de [H] [X] demandant à son employeur d'envoyer sous huit jours l'attestation de salaire à la CPAM ; le courrier de la protection juridique de Monsieur [X] du 21 février 2017, demandant à son employeur de transmettre l'attestation de salaire nécessaire à son indemnisation à l'organisme de sécurité sociale ; -une attestation de l'Assurance Maladie des Bouches-du-Rhône indiquant qu'aucune indemnité journalière n'a été versée à Monsieur [X] à la date du 21 février 2017, pour la période du 1er janvier au 20 février 2017 ; -un relevé de son compte bancaire mentionnant un virement de la CPAM en date du 9 novembre 2016 (pièce 183) ; -un courriel du 10 mai 2017 de [H] [X] adressé à [I] [P] pour demander où en était l'indemnisation AXA (pièce 74) et des courriels en réponse mentionnant que l'employeur ne faisait que transférer les réponses d'AXA (pièces 75) ; -le courrier d'avertissement du 23 mars 2017 notifié à Monsieur [H] [X] en ces termes : « Dans le cadre de vos fonctions, vous bénéficiez d'un téléphone portable à votre disposition par l'entreprise. Nous vous rappelons que ce téléphone est réservé à un usage strictement professionnel, ce qui implique, par définition, qu'il ne soit pas utilisé en cas de suspension du contrat de travail. Or, nous constatons aujourd'hui que vous avez émis des communications et consommé des données internet au départ et à destination de l'international du 14 avril au 09 mai inclus. Ces consommations ne font pas partie de votre abonnement et nous ont été facturées en supplément. Ces communications ont été passées alors que votre contrat est suspendu pour cause de maladie depuis le 27 janvier 2017. Une telle pratique traduit une utilisation de votre téléphone professionnel à des fins personnelles et donc un usage abusif du matériel mis à votre disposition. Par conséquent, nous vous notifions, par la présente, un avertissement, étant précisé que si de tels faits venaient à se reproduire, nous serions alors contraints d'envisager de nouvelles sanctions disciplinaires plus sévères à votre encontre » ; -le courrier de contestation de l'avertissement de Monsieur [H] [X] « pour les motifs suivants. Tout d'abord, étant en maladie et donc interdiction d'effectuer quelconque tâche professionnelle, pourquoi m'a-t-on demandé après mon arrêt du 27 janvier, de faire un point et d'envoyer par mail mes dossiers en cours que j'ai consciencieusement et professionnellement fait. J'ai également répondu et transféré en interne des mails jusqu'au 9 février afin de faciliter la gestion des dossiers, j'ai également émis et reçu des appels de la part des clients à ce moment-là, c'est-à-dire pendant mon arrêt de maladie. Ces appels dont vous me reprochez et me sanctionnez dans votre courrier, rentrent dans le même cadre que les appels émis et mails transférés ou envoyés décrits ci-dessus ; Dans les deux cas, ceux-ci servent les intérêts de l'entreprise or, dans un cas, je suis sanctionné et pas dans l'autre ; Je ne comprends pas' D'autre part, vous mentionnez dans votre courrier que ces communications à l'international ne font pas partie de mon abonnement alors que je suis employé chez vous en qualité de commercial export travaillant exclusivement à l'international' J'ajoute que j'ai déjà été en maladie au mois de novembre 2016, durant lequel j'ai également eu des contacts avec des clients pour leur donner des informations en attendant mon retour ; paradoxalement aucun grief ne m'a été adressé à ce moment-là' Enfin, je tiens à signaler que je travaille dans cette société depuis le 13 décembre 2007 et que ni mon comportement, ni ma conscience professionnelle, ni mon respect des consignes, n'ont jamais été remis en question, ni par mes managers, ni par mes collègues ; et recevoir ce type de courrier d'avertissement sonne pour moi avec toutes ces années de bons et loyaux services, comme une sanction amère et injustifiée au vu des arguments susmentionnés. En fait, à bien y réfléchir, j'aimerais juste rappeler par écrit dans quel contexte intervient cette sanction. Il s'avère que du 10 au 17 mai 2017, nous avons échangé des mails au sujet de l'avancement et du traitement de mon dossier AXA santé prévoyance en souffrance depuis plus d'un mois et demi, vu le retard et les conséquences financières commençaient à produire sur moi, c'est suite à mon initiative que je me suis rendu compte que mon dossier était incomplet suite à quoi vous m'avez répondu d'une façon pour le moins agressive et menaçante, je me permets de joindre cet échange à ce courrier pour appuyer mon propos. Je ne fais aucune conclusion mais c'est à se demander si cette sanction ne fait-elle pas suite aux nécessaires échanges de mails qui ne vous ont pas plus vu le ton de vos réponses ' J'ajoute qu'une telle sanction vient dans le cadre de mon rétablissement aggraver mon état psychologique constaté par des médecins y compris des médecins spécialisés. Celle-ci puisque je la prends comme une blessure professionnelle profonde retardera mon rétablissement. Je termine ce courrier en vous informant que depuis la réception de votre courrier le 29 mai 2017, le téléphone est éteint et ne sera plus utilisé que dans un cadre professionnel autorisé' Au vu de ces éléments, je vous demande de revoir votre position quant à la notification d'avertissement que je trouve injustifiée et disproportionnée » ; -le courrier recommandé en réponse du 10 juillet 2017 de [RS] [G], Directeur Administratif et Financier, indiquant que la mesure disciplinaire ne présente aucun lien avec le traitement du dossier AXA Santé Prévoyance "pour lequel le service des ressources humaines n'a eu de cesse de s'atteler à la prise en charge de votre dossier", que l'avertissement repose exclusivement sur l'usage abusif du matériel mis à sa disposition et que par conséquent, l'avertissement est maintenu et "nous vous exhortons à ne plus adopter un tel comportement à l'avenir" ; -la requête du 3 octobre 2017 de Monsieur [H] [X] ayant saisi le conseil de prud'hommes de Marseille d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; -l'avis d'inaptitude du médecin du travail en date du 2 novembre 2017 mentionnant, dans la case de "cas de dispense de l'obligation de reclassement" que "tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé" ; -son dossier médical auprès de la médecine du travail, dont il ressort que Monsieur [H] [X] s'est plaint auprès du médecin "suite au plan social (d'une) souffrance au travail" le 11 janvier 2016, d'une "surcharge de travail. A envie d'être concerné par le plan de départ", s'est plaint le 15 septembre 2016 de "tâches mal définies (qui) le stressent", le 24 février 2017, a dénoncé auprès du médecin du travail "un climat stressant au travail depuis avril 2016" ; -des prescriptions médicamenteuses sur la période de du 27 janvier 2017 au 23 juin 2017 ; -un certificat du 29 mai 2017 du Docteur [K], médecin traitant de Monsieur [H] [X] qui « certifie que son état de santé justifie une interruption de travail jusqu'au 30 juin 2017 inclus et ce depuis le 27 janvier 2017 pour une dépression réactionnelle sévère à un contexte professionnel conflictuel ; son état a nécessité une prise en charge spécialisée toujours en cours avec un traitement médicamenteux spécifique » ; -un certificat du 2 juin 2017 du Docteur [KL], médecin psychiatre, qui déclare suivre Monsieur [H] [X] depuis le 22 février 2017 "pour état dépressif d'épuisement avec vécu sensitif de son univers professionnel. Dans ce cadre, à côté de l'accompagnement moral nous avons prescrit un traitement antidépresseur dont la posologie est à ce jour augmentée, ainsi qu'un hypnotique" ; -l'attestation du 26 juin 2017 de Monsieur [Z] [B], sans profession, qui indique en tant qu'ancien membre du comité d'entreprise et délégué du personnel de la société AVENIR TELECOM, « avoir eu des entretiens réguliers avec le salarié [H] [X]. En effet, à plusieurs reprises lors de nos entretiens, il m'indiquait recevoir de nombreuses pressions managériales au sein de son unité de travail mais également sur son travail personnel. Certaines méthodes brutales de la part de sa direction affectaient énormément le salarié' Les réunions de travail avec la direction où il se sentait humilié par des remarques désobligeantes de la direction' ». Monsieur [H] [X] présente ainsi des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Outre les avenants au contrat de travail et courriers fixant les objectifs commerciaux de Monsieur [X] déjà examinés ci-dessus ainsi que certaines pièces déjà versées par l'appelant, l'AGS CGEA produit les éléments suivants : -la facture de téléphone mentionnant des appels mobiles vers l'international (Allemagne, Suisse, Emirats Arabes Unis, Inde) et des échanges Data Europe sur la période du 14 avril au 9 mai 2017 ; -des échanges de courriels des 16 et 17 mai 2017 entre [H] [X] et [I] [P], dans le cadre desquels il est précisé que le premier paiement d'indemnités journalières de la sécurité sociale a été effectué le 25 février, l'employeur affirmant que son prestataire avait respecté le délai, qu'il existe un décalage de paie (le salaire de janvier fait référence aux résultats commerciaux du mois de décembre, le salaire de février référence à l'activité jusqu'au 27 janvier : "je ne vois pas où est ton problème de recevoir tes 1ères indemnités le 25/02 alors que tu as perçu ton salaire jusqu'au 27/01 par AT le 1er février..."). *** En premier lieu, la "lettre de sensibilisation" notifiée le 11 janvier 2017 à Monsieur [H] [X], dans laquelle son employeur lui adresse le reproche de ne pas avoir posé la journée d'absence le mercredi 28 décembre 2016 dans le logiciel de suivi des absences SAGE, fait jugé fautif par la société AVENIR TELECOM qui indique compter sur le professionnalisme du salarié "afin que de tels faits ne se reproduisent plus", constitue une sanction disciplinaire. Alors que Monsieur [X] justifie avoir eu l'accord de sa responsable pour qu'il prenne sa journée du 28 décembre 2016 et que, en cas d'absence imprévisible, celle-ci était régularisée ultérieurement par le N+1, la SA AVENIR TELECOM ne démontre pas qu'il existait la possibilité pour le salarié de saisir a posteriori une absence, sans l'intervention de son N+1 et selon une pratique habituelle. En conséquence, la lettre de sanction disciplinaire du 11 janvier 2017 n'est pas justifiée. S'agissant de l'avertissement en date du 23 mars 2017, il n'est pas prétendu ni démontré par l'employeur et par l'AGS que les communications téléphoniques et consommation de données internet à l'international ne concernaient pas des clients de la société AVENIR TELECOM et que l'usage du téléphone professionnel par Monsieur [X] n'avait pas été strictement professionnel, alors que le salarié démontre par ailleurs qu'il poursuivait certaines de ses missions et ses contacts avec ses clients lorsqu'il était en arrêt maladie (comme en novembre 2016). Par conséquent, l'avertissement du 23 mars 2017 n'est pas fondé. Il ressort également des éléments versés par les parties que l'employeur a tardé à transmettre à la CPAM l'attestation de salaire, retardant l'indemnisation du salarié suite à son arrêt de travail du 27 janvier 2017, le premier paiement d'indemnités journalières ayant été effectué le 25 février 2017, ce malgré les différentes réclamations du salarié. Dans ces conditions, l'employeur et le CGEA échouent à démontrer que ces décisions et agissements sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. L'existence d'un harcèlement moral est établie, ayant entraîné une dégradation de l'état de santé de Monsieur [X] suivi pour dépression par un médecin psychiatre à partir du 22 février 2017 jusqu'à sa déclaration d'inaptitude du 2 novembre 2017 et son licenciement notifié le 5 décembre 2017. Au vu des éléments médicaux versés par l'appelant sur une période de quatre mois, la Cour accorde à Monsieur [H] [X] la somme de 6000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail : Monsieur [H] [X] soutient que l'employeur a manqué gravement à ses obligations contractuelles en modifiant unilatéralement sa zone de prospection, en ne lui fixant pas d'objectifs, en modifiant la nature de ses objectifs lorsqu'ils étaient fixés, en ayant procédé à une inégalité de traitement, en ne fournissant aucun élément justificatif du mode de calcul des primes versées, en ne convoquant pas le salarié à un entretien annuel d'évaluation pendant 9 années consécutives, et qu'il est parfaitement fondé à réclamer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Monsieur [X] ne verse aucun élément quant à l'existence d'un préjudice qui résulterait du manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles. Il est donc débouté de sa demande d'indemnisation de ce chef. Sur le rappel de salaire : Monsieur [H] [X] fait valoir que sur son bulletin du mois de mars 2017, il s'est vu supprimer 7 jours de congés payés sans raison apparente, que l'employeur n'apporte aucune justification à cette suppression et se contente d'affirmer qu'une indemnité compensatrice de congés payés a été versée au salarié et que le concluant est donc fondé à réclamer la somme de 797,68 euros à titre de rappel de congés payés. Il produit son reçu pour solde de tout compte mentionnant le paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés d'un montant de 4366,72 euros et ses bulletins de salaire de 2017, étant observé que sur le bulletin de mars 2017 sont mentionnés 14,56 jours de congés payés acquis et 10,50 jours de congés payés restant dus (aucun jour pris) alors que, sur le bulletin de paie de février 2017, étaient mentionnés 18,72 jours de congés payés acquis et 17 jours restants dus. À défaut de toute explication et justification des 7 jours de congés payés déduits sur le bulletin de paie de mars 2017, la Cour fait droit à la réclamation de Monsieur [X] et lui accorde la somme brute de 797,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail : Au vu des manquements graves de l'employeur à ses obligations contractuelles et du harcèlement moral subi par Monsieur [X], en arrêt de travail pour dépression à compter du 27 janvier 2017 jusqu'à sa déclaration d'inaptitude du 2 novembre 2017, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail présentée par Monsieur [X] est justifiée et produit les effets d'un licenciement nul en application de l'article 1152-3 du code du travail, à effet à la date de notification du licenciement du 5 décembre 2017. Sur la base du salaire mensuel moyen brut perçu par le salarié sur les 12 derniers mois, soit 2584,25 euros, la Cour accorde à Monsieur [H] [X] la somme brute de 7752,75 euros au titre de trois mois de préavis en vertu de l'article L.5213-9 du code du travail, le salarié étant reconnu travailleur handicapé, ainsi que la somme brute de 775,27 euros de congés payés y afférents. Monsieur [H] [X] produit une attestation Pôle emploi sur la période de février 2018 (indemnisation depuis le 26 janvier 2018 à hauteur d'un montant brut journalier de 59,53 euros), un courrier du 15 novembre 2018 du Pôle emploi attestant qu'il a bénéficié de 279 allocations journalières au 31 octobre 2018, son relevé d'indemnisation pour le mois d'octobre 2018 (1644,55 euros d'indemnités versées), des courriers de recherche d'emploi de mars à novembre 2018, un projet de création d'entreprise (pièce 79 et un certificat médical du 29 mars 2019 du Docteur[K], certifiant que Monsieur [H] [X] présente "une rechute d'un état dépressif conduisant à la reprise d'un traitement antidépresseur'". En considération des éléments versés sur son préjudice, de son ancienneté de 10 ans dans l'entreprise occupant plus de 10 salariés et du montant de son salaire mensuel brut, la Cour accorde à Monsieur [H] [X], en vertu de l'article L.1235-3-1 du code du travail dans sa version applicable au présent litige, la somme brute de 30 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement nul. Sur la garantie de l'AGS : Alors que l'appelant sollicite que les sommes allouées soient garanties par le CGEA de Marseille, le CGEA de Marseille fait valoir que les créances nées postérieurement au redressement judiciaire, en l'absence de prononcé de liquidation judiciaire, ne bénéficient pas de la garantie de l'AGS et que les créances résultant de la rupture du contrat de travail, nées dans le mois suivant le plan de redressement, bénéficient de la garantie de l'AGS et que l'AGS doit être purement et simplement mise hors de cause. Dès lors que Monsieur [H] [X] présente des demandes de rappels de salaire afférents notamment à des périodes antérieures à l'ouverture de la procédure collective en date du 4 janvier 2016 ainsi qu'au titre de la rupture du contrat de travail intervenue après le plan de redressement du 10 juillet 2017, l'AGS doit être déboutée de sa demande de mise hors de cause. Le présent arrêt est déclaré opposable à l'AGS dans les limites de sa garantie légale. Sur l'article 700 du code de procédure civile : Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [H] [X] de sa demande d'indemnisation pour exécution déloyale du contrat de travail et de sa demande en paiement de rappels de salaire au titre d'une inégalité de traitement, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau sur les points infirmés, Ordonne la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à effet à compter du 5 décembre 2017, produisant les effets d'un licenciement nul, Fixe la créance de Monsieur [H] [X] au passif du règlement judiciaire de la SA AVENIR TELECOM aux sommes suivantes : -7947,80 euros brut de rappel de prime variable sur objectifs pour la période de janvier 2015 à avril 2017, -794,78 euros brut au titre des congés payés sur rappel de prime variable, -797,68 euros bruts à titre de rappel d'indemnité de congés payés, -6000 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral, -7752,75 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, -775,27 euros de congés payés sur préavis, -30 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement nul, Rejette la demande de l'AGS-CGEA de Marseille de mise hors de cause, Déclare le présent arrêt opposable à la SA AVENIR TELECOM, à la SCP [A] AVAZERI BONETTO représentée par Maître [L] [A] ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de continuation de la SA AVENIR TELECOM, et à l'AGS dans les limites de sa garantie légale et dit que cet organisme ne devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, Fixe les dépens de première instance et d'appel au passif de la SA AVENIR TELECOM ainsi qu'une somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette tout autre prétention. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction