Cour d'appel, 13 janvier 2023. 19/07804

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 13 JANVIER 2023 N°2022/021 Rôle N° RG 19/07804 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEIKO [W] [G] [P] [D] SARL TRANSMANUTEC C/ [H] [M] Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 9] Copie exécutoire délivrée le : 13 janvier 2023 à : Me Clémence AUBRUN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (vestiaire 324) Me Odile LENZIANI, avocat au barreau de MARSEILLE Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (vest 149) Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 16 Avril 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00289. APPELANTS Maître [W] [G] Commissaire au plan, administrateur judiciaire de la SARL TRANSMANUTEC, demeurant [Adresse 2] / FRANCE représenté par Me Clémence AUBRUN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Maître [P] [D] mandataire judiciaire de la SARL TRANSMANUTEC, demeurant [Adresse 4] /FRANCE représenté par Me Clémence AUBRUN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE SARL TRANSMANUTEC prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 5] /FRANCE représentée par Me Clémence AUBRUN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMES Monsieur [H] [M], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Odile LENZIANI, avocat au barreau de MARSEILLE Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 9] Représentée par sa directrice nationale Mme [F] [E] ; demeurant [Adresse 6] représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Novembre 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, et Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère, chargés du rapport. Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2023.. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2023. Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCEDURE Monsieur [H] [M] a été d'abord été mis à disposition de la société TRANSMANUTEC à compter du 26 septembre 2016 dans le cadre de contrats de missions intérimaires. Il a été ensuite embauché par contrat à durée déterminée pour une durée de 6 mois du 13 octobre 2016 au 31 mars 2017 en qualité de conducteur VL / manutentionnaire relevant du groupe 3'bis, coefficient 118M, statut ouvrier de la convention collective nationale des transports routiers. La relation de travail s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée. Par jugement du 25 octobre 2016, le tribunal de commerce de Lyon a prononcé le redressement judiciaire de la société TRANSMANUTEC et nommé Maître [W] [G] en qualité d'administrateur judiciaire et la SELARL MJ SYNERGIE-Mandataires judiciaires, représentée par Maître [P] [D], en qualité de mandataire judiciaire. Par courrier avec accusé de réception du 28 mars 2017, la société TRANSMANUTEC a notifié un avertissement à Monsieur [H] [M]. Le 26 avril 2017, Monsieur [M] a été victime d'un accident du travail et placé en arrêt de travail jusqu'au 9 mai 2017, puis du 23 mai au 12 juillet 2017. Par lettre recommandée avec accusé de réception'du 27 septembre 2017, Monsieur [H] [M] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement et mis à pied à titre conservatoire. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 20 octobre 2017, il a été licencié pour faute grave. L'entreprise occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles. Par jugement du 24 octobre 2017, le tribunal de commerce de Lyon a arrêté le plan de redressement déposé par l'administrateur judiciaire et maintenu les organes de la procédure. Monsieur [H] [M] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 15 mai 2018, le conseil de prud'hommes de Martigues aux fins de voir requalifier son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 13 octobre 2016, à titre principal, déclarer son licenciement nul et à titre subsidiaire, abusif en écartant les barèmes de l'article L.1235-3 du code du travail, et à titre infiniment subsidiaire, abusif en faisant application des barèmes. Il sollicitait également diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire. Par jugement partiel du 16 avril 2019 notifié le 7 mai 2019, le conseil de prud'hommes de Martigues, section commerce, a statué comme suit': - dit et juge bien fondé en partie en son action, Monsieur [M], - dit devoir ordonner la requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 13 octobre 2016, - dit son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - dit devoir annuler l'avertissement de mars 2017, - dit avoir lieu à indemnité spéciale de requalification, - dit que des heures supplémentaires ont été réalisées mais non rémunérées dans leur intégralité, - dit devoir ordonner le surplus de paiement des heures supplémentaires, - dit que la société TRANSMANUTEC n'a pas respecté les dispositions de la convention collective des transports routiers sur l'aspect de diverses indemnités, déplacement, travail de nuit, indemnité repas jour et nuit. casse-croûte, - fixe en conséquences diverses créances de Monsieur [M] sur le redressement judiciaire de la société dont MJ SYNERGIE a été désigné par le tribunal de commerce, es qualité de mandataire judiciaire et Maître [G], es qualité d'administrateur judiciaire et commissaire au plan, aux sommes suivantes : - 2'579,30 euros à titre d'indemnité spéciale de requalification, rappelle que ce montant est exécutoire de plein droit, - 64,98 euros à titre de rappel d'indemnité casse-croûte, - 197,26 euros à titre de rappel d'indemnité repas midi, - 162,00 euros à titre de rappel d`indemnité repas soir, - 406,76 euros à titre de rappel d`indemnité grand déplacement, - 87,80 euros à titre de rappel heures de nuit, - 8,78 euros à titre d'incidence congés payés sur heures de nuit, - 3'959,36 euros à titre de complément d'heures supplémentaires, - 395,93 euros à titre d'incidence congés payés sur rappel heures supplémentaires précité, - 2'579,30 euros à titre d'indemnité de préavis, - 257,93 euros à titre d'incidence congés payés sur indemnité de préavis, - 556,87 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 1'543,50 euros à titre de paiement de salaire pour mise à pied conservatoire, - 154,35 euros à titre d'incidence congés payés sur rappel précité, - dit opposable à l'AGS les créances de Monsieur [M], - dit que le bordereau de créances devra être établi par le mandataire judiciaire aux fins de garantie par les AGS, - dit que pour le surplus des demandes le conseil est partagé sur l'aspect relatif aux dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail qui fixe un plafonnement des indemnités et qui est contraire aux deux textes supranationaux suscités, - également que parce qu'il est entaché d'une nullité touchant à une liberté fondamentale parce qu'il n'a pas été informé avant la convocation à l'entretien préalable de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui, et de disposer du temps nécessaire à la préparation de sa défense et ce en application de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, - renvoie sur ces deux aspects un examen par devant Madame La juge départiteur à l`audience du 11 octobre 2019 à 9h00 salle 4, - dit avoir lieu à réserver les dépens. Par déclaration du 10 mai 2019 notifiée par voie électronique, la société TRANSMANUTEC, Maître [P] [D], es qualité de mandataire judiciaire et Maître [W] [G], es qualité d'administrateur judiciaire et commissaire au plan, ont interjeté appel du jugement dont ils ont sollicité l'infirmation pour chacun des chefs du dispositif. Lors de l'audience de départage du 11 octobre 2019, le conseil de prud'hommes de Martigues, en sa formation de départage, a constaté son dessaisissement au profit de la cour d'appel d'Aix-en-Provence par l'effet dévolutif de l'appel interjeté par l'employeur. PRÉTENTIONS ET MOYENS Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 4 février 2020, la société TRANSMANUTEC, Maître [P] [D], es qualité de mandataire judiciaire et Maître [W] [G], es qualité d'administrateur judiciaire et commissaire au plan, appelants, demandent à la cour de : infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a : - dit bien-fondé en partie Monsieur [H] [M] en son action, - dit devoir ordonner la requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 13 octobre 2016, - dit son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - dit devoir annuler l'avertissement de mars 2017, - dit avoir lieu à indemnité spéciale de requalification, - dit que les heures supplémentaires ont été réalisées mais non rémunérées dans leur intégralité, - dit devoir annuler le surplus du paiement des heures supplémentaires, - dit que la société TRANSMANUTEC n'a pas respecté les dispositions de la convention collective des transports routiers sur l'aspect de diverses indemnités, déplacements, travail de nuit, indemnités repas jours et nuits, casse-croûte, - fixé en conséquence diverses créances de Monsieur [H] [M] sur le redressement judiciaire de la société TRANSMANUTEC dont MJ SYNERGIE a été désignée par le Tribunal de commerce d'es qualité de mandataire judiciaire et Maître [G] es qualité d'administrateur judiciaire et commissaire au plan aux sommes suivantes : - 2'579,30 euros au titre d'indemnité spéciale de requalification, - 64,98 euros à titre de rappel d'indemnité de casse-croûte, -197,26 euros à titre de rappel d'indemnité repas midi, - 162,00 euros à titre de rappel d'indemnité repas soir, - 406,76 euros à titre de rappel d'indemnité grands déplacements, - 87,80 euros à titre de rappel heures de nuits, - 8,78 euros à titre d'incidence congés payés sur heures de nuits, - 3'959,36 euros à titre de complément d'heures supplémentaires, - 395,93 euros à titre d'incidence congés payés sur rappel heures supplémentaires précitées, - 2'579,30 euros à titre d'indemnité de préavis, - 257,93 euros à titre d'incidence congés payés sur indemnité de préavis, - 556,87 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 1'543,50 euros à titre de paiement de salaire pour mise à pied conservatoire, - 154,35 euros à titre d'incidence congés payés sur rappel précité, - dit opposable à l'AGS les créances de Monsieur [M], - dit que le bordereau de créances devra être établi par le mandataire judiciaire aux fins de garantie par les AGS, - dit que pour le surplus des demandes le Conseil est partagé sur l'aspect relatif aux dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail qui fixe un plafonnement des indemnités et qui est contraire aux deux textes supranationaux suscités, et, statuant de nouveau : à titre principal, - dire et juger que la société TRANSMANUTEC a fait une parfaite application des dispositions légales et conventionnelles, - dire et juger que la relation de travail s'est inscrite dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, - débouter Monsieur [H] [M] de la demande de requalification et des demandes indemnitaires qui en découlent, - dire et juger que le comportement de Monsieur [H] [M] justifie le licenciement pour faute grave, - confirmer la période de mise à pied conservatoire qui a été notifiée à Monsieur [H] [M], - dire et juger que la société TRANSMANUTEC a fait une parfaite application des règles disciplinaires, - débouter Monsieur [H] [M] des demandes formulées à ce titre et des conséquences indemnitaires qui en découlent, - dire et juger que Monsieur [H] [M] a été intégralement rempli de ses droits en terme de règlement de ses heures de travail et des indemnités conventionnelles, - dire et juger que la société TRANSMANUTEC a fait une parfaite application des dispositions légales et conventionnelles applicables, - débouter Monsieur [H] [M] des demandes de rappel de salaires et des demandes de rappel d'indemnités conventionnelles formulées, à titre subsidiaire, - dire et juger que Monsieur [H] [M] ne justifie que d'une année d'ancienneté dans l'entreprise, - dire et juger que les dispositions relatives à l'indemnisation de la rupture abusive du contrat de travail trouvent application, - débouter Monsieur [H] [M] de la demande indemnitaire qu'il formule, - limiter l'indemnisation de Monsieur [H] [M] à la somme de 3'033,40 euros, - dire et juger que Monsieur [H] [M] ne caractérise pas en quoi la société TRANSMANUTEC aurait manqué à son obligation de loyauté, ni en quoi l'exécution du contrat de travail aurait été fautive, - débouter Monsieur [H] [M] de la demande formulée à ce titre, en tout état de cause, - condamner Monsieur [H] [M] à lui verser la somme de 3'500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Monsieur [H] [M] aux entiers dépens de l'instance. L'appelant expose en substance que : - le motif de recours au CDD initial pour surcroît temporaire d'activité lié à la restructuration est fondé'; - la poursuite du contrat de travail en contrat à durée indéterminée prive le salarié de l'indemnité de requalification, laquelle n'est due que si la requalification doit être ordonnée'; - les heures supplémentaires et les indemnités de casse-croute, de repas midi, de repas du soir, de grand déplacement ou d'heures de nuit ont été payées, étant précisé que des régularisations sont intervenues au cours de la relation contractuelle et que certaines indemnités ne se cumulent pas entre elles'; - aucune exécution fautive du contrat de travail n'est caractérisée'; - aucune violation des droits de la défense ne saurait lui être reprochée, l'employeur étant seulement tenu d'exposer les motifs de la convocation au salarié lors de l'entretien'; - le licenciement pour faute grave est justifié par une insubordination manifeste et une violence verbale inadmissible du salarié'; - les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail sont compatibles avec les dispositions de l'article 10 de l'Organisation Internationale du Travail et l'article 24 de la charte européenne des droits de l'homme'; Monsieur [M] ne justifie pas d'un préjudice. Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 13 octobre 2022, Monsieur [H] [M], formant appel incident, demande à la cour de': - infirmer le jugement partiel rendu par le conseil des prud'hommes de Martigues en date du 16 avril 2019 en ce qu'il l'a débouté de sa demande indemnitaire pour exécution fautive du contrat de travail évaluée à la somme de 5'000,00 euros, - le confirmer en toutes ses autres dispositions et statuant à nouveau, de : 1. Sur la rupture du contrat de travail': à titre principal, - juger que l'employeur a violé les droits à la défense, principe érigé aux rangs de liberté fondamentale garantie par le bloc de constitutionnalité, - juger par conséquent que le licenciement prononcé est nul, - fixer sa créance à valoir sur le passif de la procédure collective de la société TRANSMANUTEC et - la condamner au paiement des sommes suivantes : - 20'000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul (art. L1235-3-1 du code du code du travail), - 556,87 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 1'543,50 euros à titre de rappel sur salaires sur mise à pied conservatoire avec une incidence congés payés de 154,35 euros, - 2'579,30 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que de la somme de 257,93 euros au titre de l'incidence congés payés sur préavis, à titre subsidiaire, - juger que le licenciement prononcé est sans cause réelle et sérieuse, - apprécier par conséquent in concreto l'étendue des préjudices qu'il a subis, - juger que le barème prévu par l'article L1235-3 du code du travail porte une atteinte disproportionnée à ses droits, - fixer sa créance à valoir sur le passif de la procédure collective de la société TRANSMANUTEC et la condamner au paiement des sommes suivantes : - 20'000 euros en réparation du préjudice lié à la perte injustifiée de son emploi, - 5'158,60 euros en application de l'article LI235-3 du code du travail, - 556,87 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 1'543,50 euros à titre de rappel sur salaires sur mise à pied conservatoire avec une incidence congés payés de 154,35 euros, - 2579,30 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que de la somme de 257,93 euros au titre de l'incidence congés payés sur préavis, à titre infiniment subsidiaire, si la Cour devait considérer que les dispositions de l'article L.1235-3 du code travail devaient être applicables, de : - fixer sa créance de Monsieur [M] à valoir sur le passif de la procédure collective de la société TRANSMANUTEC et la condamner au paiement des sommes suivantes : - 5'158,60 euros en application de l'article L.1235-3 du code du travail, - 556,87 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 1'543,50 euros à titre de rappel sur salaires sur mise à pied conservatoire avec une incidence congés payés de 154,35 euros, - 2'579,30 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que de la somme de 257,93 euros au titre de l'incidence congés payés sur préavis, 2. Sur la formation et l'exécution du contrat de travail': - ordonner la requalification du contrat à durée déterminée conclu le 13 octobre 2016 en contrat de travail à durée indéterminée, - juger que la société TRANSMANUTEC a exécuté de manière fautive son contrat de travail, - juger que l'ensemble des heures supplémentaires et indemnités pour travail de nuit, repas et casse-croûte et grand déplacement, n'a pas été réglé, - fixer par conséquent sa créance à valoir sur le passif de la procédure collective de la société TRANSMANUTEC et la condamner au paiement des sommes suivantes : - 2'579,30 euros à titre d'indemnité de requalification, - 5'000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, - 3'959,36 euros à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires avec une incidence congés payés de 359,93 euros, - 64,98 euros à titre de rappel d'indemnité de casse-croûte, - 197,26 euros à titre de rappel d'indemnité de repas du midi, - 162,00 euros à titre de rappel d'indemnité de repas du soir, - 406,76 euros à titre de rappel d'indemnité grand déplacement avec 2 repas, - 87,80 euros à titre de rappel de salaire sur heures de nuit, avec 8,78 euros d'incidence congés payés, en tout état de cause, - rejeter les demandes incidentes formées par le CGEA et la société TRANSMANUTEC, - juger que le montant des condamnations portera intérêts de droit à compter du jour de l'introduction de la demande en justice avec capitalisation, - condamner la société TRANSMANUTEC, représentée par son mandataire judicaire, à lui payer la somme de 2'500,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, en sus de l`indemnité versée à cet effet en première instance, - juger que l'arrêt à intervenir sera pleinement opposable au commissaire à l'exécution du plan, à l'administrateur judiciaire et au mandataire judiciaire de la société TRANSMANUTEC, - juger que l'arrêt à intervenir sera pleinement opposable au CGEA de [Localité 9]. L'intimé réplique que': - le contrat à durée déterminée a été conclu pour les besoins de l'activité normale et permanente de l'entreprise'; - l'employeur n'a procédé qu'au règlement partiel des heures supplémentaires qu'il a réalisées'; - l'employeur reste également redevable en dépit de régularisations de rappels d'indemnités de casse-croûte, d'indemnités de repas du midi, d'indemnités de repas du soir, d'indemnités grand déplacement et de salaire sur heures de nuit'; - l'employeur a exécuté de manière fautive le contrat de travail en ne lui versant pas le salaires et indemnités dus et en lui notifiant un avertissement injustifié, ce qui lui a causé un préjudice incontestable';' - la nullité du licenciement est encourue en ce qu'il a été prononcé en violation d'une liberté fondamentale, à savoir la violation des droits de la défense'; - les griefs invoqués à l'appui du licenciement ne sont en tout état de cause pas établis'; - le barème d'indemnisation des licenciements prévu par l'article L1235-3 du code du travail doit être écarté en raison de son inconventionnalité en ce qu'il ne permet pas la réparation intégrale, ou adéquate, du préjudice au profit d'une appréciation in concreto'permettant d'apprécier sa situation particulière. Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 26 décembre 2019, l'UNEDIC-AGS CGEA de [Localité 9] demande à la cour de': - réformer le jugement du conseil des prud'hommes de Martigues du 16 avril 2019, - débouter Monsieur [M] de ses demandes et des fins de son appel incident, subsidiairement, - rappeler que la garantie AGS n'est que subsidiaire, en l'état du plan de redressement exécuté par la société TRANSMUTEC depuis 2017 ; - dire et juger que les instances poursuivies ou engagées après le jugement d'ouverture de la procédure collective ne peuvent tendre qu'à la constatation et à la fixation de créances salariales (art. L. 622-21 et suivants du code du commerce) ; - dire et juger que la convocation à entretien préalable doit indiquer l'objet, mais non les motifs et que dès lors le bureau de jugement ne pouvait donc considérer que l'absence des motifs dans la convocation à entretien préalable était une violation d'une liberté fondamentale, dès lors que la loi organise justement le respect du contradictoire au cours de l'entretien préalable, et de surcroît avec l'organisation de l'assistance du salarié convoqué': - ramener l'indemnisation au minimum des indemnités prévues par la loi, Monsieur [M] ne justifiant pas de sa situation ; - dire et juger qu'en application de l'article L. 3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (article D. 3253-5 du code du travail), en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposées par la loi ; - dire et juger que l'obligation de l'UNEDIC-AGS CGEA de [Localité 9] de faire l'avance de montant total des créances définies aux articles L. 3253-6 et suivants du code du travail, compte tenu du plafond applicable (articles L. 3253-17 et D. 3253-5), ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par ce celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L. 3253-19 du code du travail ; - dire et juger que l'UNEDIC-AGS CGEA de [Localité 9] ne doit pas sa garantie pour les demandes au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du code de procédure civile, des dépens, de l'astreinte, des cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité ; - dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (article L. 622-28 du code du commerce) ; - débouter Monsieur [H] [M] de toute demande contraire. Une ordonnance de clôture est intervenue le 31 octobre 2022, renvoyant la cause et les parties à l'audience des plaidoiries du 16 novembre suivant. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré. MOTIFS DE LA DECISION Sur la requalification des contrats de travail en contrat à durée indéterminée : Au terme de l'article L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. L'article L. 1242-2 du même code dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans cas qu'il énumère, parmi lesquels figurent le remplacement d'un salarié (1°), l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise (2°). Aux termes de l'article L.1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et notamment les mentions énumérées par ce texte ; à défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée. L'article L1245-1 du code du travail énonce par ailleurs qu'est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 1242-1 à L. 1242-4, L. 1242-6 à L. 1242-8, L. 1242-12, alinéa premier, L. 1243-11, alinéa premier, L. 1243-13, L. 1244-3 et L. 1244-4. Ainsi le contrat de travail à durée déterminée ne peut comporter qu'un seul motif. Le motif du recours à un contrat de travail à durée déterminée s'apprécie au jour de sa conclusion. Les effets de la requalification, lorsqu'elle est prononcée, remontent à la date du premier contrat à durée déterminée irrégulier. Ainsi, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de son engagement par un contrat à durée déterminée. Il est ainsi en droit de se prévaloir, à ce titre, d'une ancienneté remontant à cette date. La circonstance que le contrat de travail à durée déterminée ait été poursuivi après l'échéance du terme ou que les parties aient conclu un contrat à durée indéterminée ne prive pas le salarié du droit de demander la requalification du contrat à durée déterminée initial, qu'il estime irrégulier, en contrat à durée indéterminée et l'indemnité spéciale de requalification prévue par l'article L. 1245-2 du code du travail. En cas de litige sur le motif du recours au contrat de travail à durée déterminée, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat à durée déterminée. En l'espèce, il ressort de l'analyse du contrat de travail à durée déterminée du 13 octobre 2016 que Monsieur [M] a été engagé pour la période du 13 octobre 2016 au 31 mars 2017 en qualité de conducteur VL/ Manutentionnaire pour un motif de «'surcroit d'activité lié à la restructuration'». Force est de constater que l'employeur, qui évoque des difficultés financières, le projet de plan de redressement puis son adoption le 24 octobre 2017 (soit près d'un an après la signature du contrat à durée déterminée), n'apporte aucun élément pour justifier le surcroit d'activité au moment de la conclusion du contrat à durée déterminée en octobre 2016. Il convient dès lors de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 13 octobre 2013. Sur l'indemnité de requalification': En vertu de l'article L 1245-2 alinéa 2 du code du travail, lorsque la juridiction prud'homale fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, elle accorde au salarié une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure au montant du dernier salaire perçu avant la saisine de la juridiction. Le montant minimum de l'indemnité de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée est calculé selon la dernière moyenne de salaire mensuel (Cass. soc., 26 avr. 2017, n° 15-23.311). Le jugement du conseil de prud'hommes sera infirmé quant au quantum accordé. Il est alloué à Monsieur [M] une indemnité spéciale de requalification fixée à la somme de 2'500,00 euros. Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires': Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, le contrat de travail de Monsieur [M] fixe contractuellement la durée de travail à 151, 67 heures mensuelles. Au soutien de sa demande, Monsieur [M] verse un tableau détaillé de calcul des heures supplémentaires par mois mentionnant les jours travaillés, les heures d'arrivée et de départ et les temps de pause sur la période du 13 octobre 2016 au 31 septembre 2017 ainsi que ses bulletins de salaire. Au regard de ces éléments, le salarié produit des éléments précis qui peuvent être discutés par l'employeur. En défense, l'employeur expose que le décompte des heures supplémentaires s'effectuait par mois en application de la convention collective nationale'et résultait d'un système auto-déclaratif (feuillets remplis par les conducteurs)'; que le règlement était effectué avec un mois de décalage. Il précise que les services comptables de la société ont rencontré de nombreuses difficultés dans l'établissement des bulletins de paie et qu'il a été procédé à différentes régularisations. Il produit un tableau de comparaison des sommes dues et des sommes payées au titre des heures supplémentaires, des heures de nuit, des indemnités casse-croute, de repas de midi, de repas du soir et des découchés et souligne qu'après compensation des différentes sommes, Monsieur [M] a un trop-perçu de 108,00 euros. La cour observe que la société TRANSMANUTEC, qui ne produit pas les feuillets de déclaration des heures qui auraient été complétés par le salarié n'est pas en mesure de justifier des horaires de celui-ci. Il ressort dès lors des explications des parties et des pièces produites de part et d'autre que Monsieur [M] a bien réalisé des heures supplémentaires qui n'ont pas été réglées, en dépit des différentes régularisations opérées, qui sont fixées à la somme de 2'972,09 euros, outre les congés payés afférents. Le jugement entrepris est donc infirmé s'agissant du quantum retenu au titre du rappel d'heures supplémentaires. Sur les demandes de rappels d'indemnités'de repas': L'article 3 du Protocole du 30 avril 1974 relatif aux frais de déplacement annexé à la convention collective des transports routiers stipule que «'le personnel ouvrier qui se trouve, en raison d'un déplacement impliqué par le service, obligé de prendre un ou plusieurs repas hors de son lieu de travail, perçoit pour chacun des repas une indemnité de repas dont le taux est fixé par le tableau joint au présent protocole. Est réputé obligé de prendre son repas hors du lieu de travail le personnel qui effectue un service dont l'amplitude couvre entièrement les périodes comprises soit entre 11h 45 et 14h15, soit entre 18h45 et 21h 15'». L'article 5 du protocole indique que «'le personnel ouvrier qui se trouve, en raison d'un déplacement impliqué par le service, obligé de prendre ce service avant 5 heures, perçoit une indemnité de casse-croûte dont le taux est fixé par le tableau joint au protocole. Cette indemnité ne peut se cumuler ni avec l'indemnité de repos journalier (= indemnité de grand déplacement), ni avec l'indemnité prévue pour service de nuit'». L'article 12 du protocole stipule qu''«'une indemnité de casse-croûte égale à l'indemnité de repas unique est allouée au personnel assurant un service comportant au moins quatre heures de travail effectif entre 22 heures et 7 heures pour lequel il ne perçoit pas déjà l'indemnité'». Il résulte de la combinaison des articles qui précèdent que lorsque le salarié en déplacement professionnel est empêché de regagner sa résidence ou son lieu de travail pour le repas, il peut être dédommagé de ses frais de nourriture soit par le versement d'allocations forfaitaires au moins égales aux indemnités prévues par la convention collective, respectivement son annexe, soit par un remboursement sur justificatifs. Sur le rappel d'indemnités de casse-croûte': Monsieur [M] produit un récapitulatif des indemnités qui ne lui auraient pas été réglées, prenant en compte les régularisations opérées. Il comptabilise'une indemnité de casse-croûte'non réglée en décembre 2016 ainsi qu'en avril, mai, juin 2017, deux indemnités de casse-croûte'en août 2017, quatre indemnités de casse-croûte'en septembre 2017. Il précise qu'aux termes de l'avenant n° 66 du 13 mars 2017 relatif aux frais de déplacement des ouvriers, étendu par arrêté du 10 août 2017, le barème des indemnités a été revu à la hausse'; que le nouveau barème n'a pas été pris en compte par l'employeur et que l'indemnité de casse-croute est notamment passée de 7,08 euros à 7,26 euros. L'employeur rétorque qu'aucune somme n'est due au salarié eu égard aux régularisations intervenues au cours de la relation contractuelle. En considération des explications des parties et des pièces produites de part et d'autre, il est fait droit à la demande de 64,98 euros à titre de rappel d'indemnités de casse-croûte. Le jugement entrepris est confirmé sur ce point. Sur le rappel d'indemnités de repas du midi': Le salarié comptabilise'cette fois': - cinq indemnités de repas du midi non réglées en décembre 2016'; - quatre indemnités de repas du midi non réglées en janvier 2017'; - trois indemnités de repas du midi non réglées en février 2017'; - trois indemnités de repas du midi non réglées en mars 2017'; - douze indemnités de repas du midi non réglées en avril 2017'; - une indemnité de repas du midi non réglée en septembre 2017 - quatre indemnités de repas du midi non réglées en octobre 2017. Aux termes du tableau qu'il produit, l'employeur reconnaît ne pas avoir réglé au moins 26 repas de midi puis fait une compensation avec les rappels d'heures, majorations d'heures de nuit et autres indemnités. Il n'apporte aucun autre élément. Le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a octroyé la somme de 197,26 euros à titre de rappel d'indemnités de repas du midi. Sur le rappel d'indemnités de repas du soir': Monsieur [M] fait état de': - dix indemnités de repas du soir non réglées en mars 2017'; - sept indemnités de repas du soir non réglées en avril 2017'; - une indemnité de repas du soir non réglée en septembre 2017'; - une indemnité de repas du soir non réglée en octobre 2017. Aux termes du tableau produit par l'employeur, 61 indemnités de repas du soir auraient été réglées en trop. Il est relevé que le tableau n'est en concordance ni avec les demandes du salarié ni avec les bulletins de salaires versés aux débats. La société n'explicite pas par exemple la raison pour laquelle elle comptabilise 2 indemnités de repas du soir en décembre 2016 alors qu'elle en a réglé 15 et 1 seule en janvier 2017 alors qu'elle en a payé 18, etc. Le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a octroyé la somme de 162,00 euros à titre de rappel d'indemnités de repas du soir. Sur la demande de rappel d'indemnités grand déplacement': Selon l'article 6 du protocole du 30 avril 1974 relatifs aux ouvriers frais de déplacement (annexe I), le personnel qui se trouve, en raison d'un déplacement impliqué par le service, dans l'impossibilité de regagner son domicile pour y prendre son repos journalier, perçoit une indemnité de grand déplacement. Cette indemnité de grand déplacement (taux fixé par le tableau joint au présent protocole) est allouée au personnel concerné à l'occasion de chaque déplacement effectué dans les conditions visées ci-dessus, conformément aux principes suivants : - une indemnité de repas et une indemnité de découcher en cas de grand déplacement comportant un repas (pris conformément aux dispositions de l'article 3 du présent protocole) et un repos journalier hors du domicile ; - une indemnité égale à 2 fois le montant de l'indemnité de repas et une indemnité de découcher en cas de grand déplacement comportant 2 repas (pris conformément aux dispositions de l'article 3 du présent protocole) et un repos journalier hors du domicile. Le salarié comptabilise': - quatre indemnités de grand déplacement (2 repas + 1 découcher) non réglées en mars 2017'; - sept indemnités de grand déplacement (2 repas + 1 découcher) non réglées en avril 2017'; - 41,30 euros de rappel au titre de l'application du nouveau barème (de 48,00 euros à 56,26 euros) en août 2017'; - deux indemnités de grand déplacement (2 repas + 1 découcher) non réglées en septembre 2017'ainsi qu'un rappel au titre de l'application du nouveau barème'; - 41,30 euros de rappel au titre de l'application du nouveau barème (de 48,00 euros à 56,26 euros) en octobre 2017. L'employeur ne fournit aucune explication. Il estime, selon le tableau produit, avoir réglé 90 au lieu de 73 découchés. Les calculs sont tous effectués sur la base d'une indemnité de 48,00 euros. Au regard de ces éléments, il est fait droit à la demande de 406,76 euros à titre de rappel d'indemnités grand déplacement (régularisations prises en compte). Le jugement entrepris est confirmé sur ce point. Sur le rappel de salaire au titre des majorations de nuit': Selon l'article 1 et 3 de l'accord du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit et attaché à la convention collective applicable à la relation de travail litigieuse, les personnels ouvriers, employés et techniciens/agents de maîtrise des entreprises de transport routier de marchandises, des activités auxiliaires du transport et des entreprises de transport de déménagement bénéficient, pour tout travail effectif au cours de la période allant de 21h à 6h et conformément aux instructions de leur employeur, d'une prime horaire qui s'ajoute à leur rémunération effective. Cette prime horaire est égale à 20 % du taux horaire conventionnel à l'embauche applicable au coefficient 150 M pris comme référence pour l'ensemble des personnels concernés et quel que soit le secteur d'activité. Monsieur [M] comptabilise': - 10 heures de majorations de nuit non réglées en novembre 2016'; - 10,50 heures de majorations de nuit non réglées en décembre 2016'; - 1,50 heures de majorations de nuit non réglées en février 2017'; - 10 heures de majorations de nuit non réglées en mars 2017'; - 1,90 heures de majorations de nuit non réglées en avril 2017'; - 10 heures de majorations de nuit non réglées en septembre 2017'; - 1 heure de majorations de nuit non réglée en octobre 2017.' L'employeur ne fournit aucune explication. Il considère, selon le tableau produit, avoir réglé 88,5 heures de majorations de nuit au lieu de 131,5 heures. Le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a octroyé la somme de 87,80 euros à titre de rappel de majorations de nuit, outre 8,78 euros au titre des congés payés afférents. Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 28 mars 2017': L'article L.1331-1 du code du travail définit la sanction disciplinaire comme suit : « Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ». L'article L.1333-1 du code du travail dispose : « En cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. » Enfin, l'article L. 1333-2 du code du travail prévoit : « Le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ». En l'espèce, la société TRANSMANUTEC reproche à Monsieur [M] le non-port des équipements de protection individuels le 22 mars 2017. Le salarié conteste les faits reprochés. Il relève que la lettre de sanction ne permet pas de savoir sur quel site s'est déroulée la visite de la direction et les équipements de protection individuels qu'il n'aurait pas portés. Il remet par ailleurs en cause la véracité de l'attestation établie par Monsieur [A] [T] qu'il présent comme étant directeur, associé et compagnon de la gérante de la société. A l'appui de l'avertissement, l'employeur verse aux débats'une attestation émanant de Monsieur [A] [T], se présentant comme commercial et indiquant': «'Le 22 mars 2017, je me suis rendu sur le chantier SPIE sur lequel était affecté [H] [M]. J'ai constaté personnellement que lors de cette opération, il ne portait pas l'un de ses équipements individuel de protection mis à sa disposition à savoir son casque. J'ai d'ailleurs pris une photo avec mon téléphone portable.'» Est jointe à l'attestation une photographie permettant de distinguer difficilement un homme dans ce qui paraît être un échafaudage. La photographie, non datée, ne permet pas de mettre en évidence de manière formelle si l'homme en question porte des équipements de sécurité. L'employeur ne formule aucune observation concernant la qualité et les fonctions de Monsieur [T]. Il apparaît toutefois à l'examen de la note économique et sociale sur le projet de licenciement collectif pour motif économique que la société verse aux débats que Monsieur [A] [T] exerce des fonctions de «'directeur d'exploitation'» au sein de la société TRANSMANUTEC, ou dans la lettre de licenciement celles de «'Responsable d'exploitation'» et «'responsable hiérarchique'», et non des fonctions de «'commercial'». La réalité du grief invoqué par la société TRANSMANUTEC au soutien de l'avertissement notifié à Monsieur [M] n'apparait pas objectivée à l'examen des pièces versées aux débats. Par voie de confirmation du jugement entrepris, la sanction disciplinaire prononcée à son encontre le 28 mars 2017 est donc annulée. Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail': En vertu de l'article L1222-l du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Le salarié a subi un préjudice en raison de la réduction de sa rémunération qui ne peut être réparé par l'octroi des intérêts de retard compte tenu de l'ouverture collective précédant sa saisine. Il justifie également d'un préjudice au titre de la notification de la sanction injustifiée dans les circonstances ci-dessus rappelés, qui a créé indûment un antécédent. Le préjudice subi par Monsieur [M] sera justement indemnisé en lui allouant en réparation la somme de 800,00 euros à titre de dommages et intérêts. (le CPH a omis de statuer sur ce point) Sur le licenciement': Sur la nullité du licenciement au titre de la violation des droits à la défense': L'article L1232-3 du code du travail énonce qu'au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié. Monsieur [M] fait valoir au visa de l'article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que l'employeur a violé les droits de la défense en ne lui présentant pas les éléments en sa possession lors de l'entretien préalable au licenciement. Il produit une attestation du conseiller du salarié qui l'accompagnait qui indique qu'il a été reproché à Monsieur [M] lors de l'entretien préalable «'un certain nombre de faits'» mais qu'il ne lui a été présenté «'aucune preuve ni témoignages concrets'». Or, il résulte des dispositions de l'article L1232-3 du code du travail que le salarié n'a pas à avoir accès lors de l'entretien préalable au dossier constitué par l'employeur contre lui. Il est rappelé que si la procédure de licenciement est pour partie soumise au principe du contradictoire, à travers notamment l'organisation d'un entretien préalable au cours duquel le salarié peut être assisté, le respect de ce principe ne peut être confondu avec le respect des droits de la défense s'exerçant dans le cadre d'une procédure juridictionnelle. En l'espèce, Monsieur [M] ne conteste pas avoir été informé lors de l'entretien préalable des motifs du licenciement envisagé et avoir été assisté lors de l'entretien préalable d'un conseiller du salarié pour se défendre des griefs formulés par son employeur. Il a donc été satisfait par l'employeur aux exigences de loyauté et de respect des droits du salarié. Le moyen de nullité tiré de la violation des droits à la défense'doit par conséquent être rejeté. Sur le bienfondé du licenciement': Aux termes de l'article L1235-1 du code du travail, le juge a pour mission d'apprécier la régularité de la procédure de licenciement et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur. Selon l'article L1232-6 du même code, la lettre de licenciement fixe les limites du litige, l'employeur ne peut invoquer un autre motif que celui qu'il a notifié au salarié dans la lettre de licenciement. La cause du licenciement doit être objective et reposer sur des faits matériellement vérifiables. Les faits doivent être établis et constituer la véritable cause de licenciement. Enfin, les faits invoqués doivent être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement. Il appartient au juge du fond, qui n'est pas lié par la qualification donnée au licenciement, de vérifier la réalité des faits invoqués et reprochés au salarié et de les qualifier puis de décider s'ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l'article L1232-1 du code du travail à la date du licenciement, l'employeur devant fournir au juge les éléments permettant à celui-ci de constater les caractères réel et sérieux du licenciement. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. La lettre de licenciement de Monsieur [M] est ainsi motivée : «'Monsieur, Par courrier recommandé avec accusé réception daté du 27 septembre 2017, vous avez fait l'objet d'une convocation à un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'à votre licenciement. L'entretien préalable a eu lieu le mardi 10 octobre 2017 à 14h00 dans les locaux de Vitrolles situé au [Adresse 7] à [Localité 3] en présence de Mme [C] [L], Dirigeante de la société, Mme [Z] [Y], Chargée des Ressources Humaines. Vous étiez assisté d'un conseiller du salarié. Malgré les explications que vous nous avez fournies, nous sommes contraints de vous licencier car les éléments que vous avez apportés au cours de cet entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation au sujet des faits reprochés. Nous avons donc le regret de vous notifier par la présente notre décision de vous licencier pour faute grave en raison des motifs suivants : Vous avez été engagé par contrat à durée déterminée en date du 13 octobre 2016 en qualité de conducteur VL/Manutention au sein de la société TRANSMANUTEC et votre comportement n'a eu de cesse de se dégrader ces derniers mois. Cela s'est traduit par un manque de respect à l'égard de votre hiérarchie. En effet, durant un échange avec Monsieur [T], responsable d'exploitation, le 25 septembre 2017, vous avez eu un comportement inadmissible envers votre responsable hiérarchique. Le ton utilisé ainsi que les insultes proférées ne sont pas constitutives d'une relation de travail normale et nous ne pouvons accepter un tel comportement dans une situation de travail au sein de notre société. Plutôt que de vous expliquer sur cette situation, vous vous êtes contenté de nier l'évidence et les faits alors même que d'autres salariés, ayant assisté à cet incident à l'occasion duquel vous avez insulté votre supérieur et élevé le ton, nous confirment votre comportement inadapté et agressif. Par ailleurs, de nombreux clients nous ont récemment apportés que vous avez tenu des propos diffamatoires concernant la société TRANSMANUTEC pour laquelle vous travaillez et ainsi avez discrédité votre employeur. Ces déclarations nuisent à l'image de la société TRANSMANUTEC et vous mettent en marge de vos obligations professionnelles de loyauté. Un tel comportement rompt nécessairement le lien de confiance qui doit exister entre l'employeur et son salarié. Vous n'avez pas souhaité vous défendre sur ce point et avez répondu « c'est n'importe quoi », réponse qui ne nous permet pas de modifier notre appréciation de la situation et la nécessité de rompre votre contrat de travail. De plus, le 11 septembre 2017, vous êtes intervenu sur le site de la Mairie de [Localité 8]. A l'occasion de cette opération, des dégradations ont été constatées et ont engendré des frais supplémentaires, la société TRANSMANUTEC ayant été dans l'obligation de procéder à la réparation des dégâts causés sur place. Le client nous a fait part de cette situation et de son mécontentement face à votre comportement, indiquant que vous avez proféré « cris, injures, etc' ». Devant ce client, vous avez remis en cause la compétence de la société TRANSMANUTEC au motif que vous auriez été en sous-effectif sur ce site. Ces allégations sont particulièrement fautives. Elles sont mensongères et inadmissibles. Rien ne justifie que vous puissiez dénigrer votre employeur publiquement chez un client et ce comportement met en péril notre activité. Nous ne pouvons tolérer de tels agissements, qui rendent impossible votre maintien dans nos effectifs. Les griefs qui vous sont reprochés démontrent à l'évidence que vous vous êtes soustrait délibérément à vos obligations. D'une manière générale, vous avez manqué à vos obligations contractuelles, vous avez fait preuve outre d'une insubordination manifeste et d'une violence verbale inadmissible. En définitive, vous ne faites plus votre travail correctement et cela porte un préjudice à la société TRANSMANUTEC. Lors de notre entretien vous vous êtes contenté de nier les faits mais, comme cela vous a été indiqué, les éléments en notre possession nous prouvent malheureusement le contraire. Bien loin de tenter de fournir des explications objectives et circonstanciées sur de tels agissements, vous vous êtes contenté de manifester votre étonnement mais n'avez accepté aucune remise en question ce qui nous contraints à vous licencier. La société TRANSMANUTEC ne peut tolérer de tels manquements et de tels agissements qui contreviennent à vos obligations contractuelles. Ce comportement est en effet inadmissible et loin du professionnalisme élémentaire que nécessitent vos fonctions. De plus, il est certain que votre comportement était totalement volontaire, ce qui rend la situation d'autant plus inadmissible. En telles circonstances, la relation de confiance est rompue et au vu de ce qui précède, nous avons donc pris la décision de vous licencier. Compte tenu de tous ces éléments, votre comportement justifie la rupture pour faute grave de la relation de travail. En effet, la gravité de ces faits rend impossible votre maintien dans notre société, le licenciement prend donc effet immédiatement à la date de première présentation du présent courrier et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date sans indemnité de préavis et de licenciement.'» Le salarié a donc été licencié pour faute grave en raison d'un manque de respect le 25 septembre 2017 à l'égard d'un responsable hiérarchique, Monsieur [T], responsable d'exploitation, des propos diffamatoires à l'égard de la société tenus devant des clients ainsi que d'un comportement inadapté le 11 septembre 2017 devant un client se manifestant par des cris et des injures suite à la constatation de dégradations. Sur les insultes à l'encontre de Monsieur [T]': L'employeur se réfère pour justifier ce premier grief à deux attestations de collègues de travail du salarié': - une attestation non datée et non signée qui émanerait de Monsieur [I] [V] (copie carte d'identité jointe), chargé d'affaires, indiquant': «'J'atteste que Mr [M] [H] à degrader la société Transmanutec ainsi que l'avoir dénigrer. Il a part ailleurs degrader plusieurs sites volontairement'»'; - une attestation non datée et non signée qui émanerait de Monsieur [A] [T], se présentant comme directeur d'exploitation (copie illisible d'une carte de séjour jointe), indiquant': «'que Mr [M] [H] a degradé plusieurs sites de client volontairement'et dénigré la société et j'ai subi des menaces et injures de sa part. Ex. Je vais niquer ta mère, Bruler ton dépôt et tes camions'»'; Ces attestations tant au niveau de la forme (non datées et non signées, et absence de pièce d'identité lisible pour la deuxième attestation) que du fond ne peuvent pas être retenues. Il est relevé que Monsieur [M] précise ne pas connaître Monsieur [I] [V]. La première attestation n'évoque pas d'injures proférées à l'encontre de Monsieur [T] et la deuxième, émanant de la victime prétendue et responsable hiérarchique du salarié, n'a pas de valeur probante suffisante car elle n'est corroborée par aucun autre élément. Le premier grief est par conséquent écarté. Sur les propos diffamatoires tenus à l'encontre de la société devant des clients': L'employeur n'apporte aucun élément concernant les propos diffamatoires qu'aurait tenus le salarié à l'encontre de la société et qui ne sont pas précisés. Ces faits ne sont dès lors nullement établis. Sur les faits du 11 septembre 2017': L'employeur verse aux débats - un courriel du 19 septembre 2017 émanant de Monsieur [J] de la direction du Patrimoine et des paysages urbains de la Mairie de [Localité 8] qui se plaint du manque du professionnalisme du personnel de la société TRANSMANUTEC et indique s'agissant du 11 septembre 2017': «'Lors de l'intervention du lundi 11/09 : - Votre équipe ne s'est pas présenté à l'accueil ni dans le service Culturel (porte à côté) pour informer de son intervention L'armoire a été « jetée » puis poussée dans l'escalier en colimaçon. À mi-parcours, elle est restée bloquée. La discrétion de vos personnels a pu être apprécié par les agents et le public reçu dans les services à proximité (cris, injures, etc) Le personnel a ensuite quitté les lieux en fin de matinée sans informer quiconque En milieu d'après-midi, toujours personne sur place - toujours aucune information, j'ai contacté votre agence. Votre personnel est ensuite revenu pour scier l'armoire (bruit, résonance dans la cage d'escalier, injures.) La largeur a été mal appréciée - l'armoire a endommagée l'enduit de l'ensemble de l'escalier afin d'être enfin évacuée. Un devis est en attente'»'; - une feuille de route concernant la journée du 11 septembre 2017 mentionnant une intervention à [Localité 8] de 9h30 à 19h40 de l'équipage «'[R]/[H]'» avec les observations suivantes des chauffeurs': «'Matériel devant bureau LOG => le matériel n'était pas prêt et partie avec une scie sabre en panne perte de temps le matin car pas de matériel'»'; - des photographies d'une cage d'escalier'; - un devis adressé à la société par courrier du 4 octobre 2017 de Monsieur [J] de la direction du Patrimoine et des paysages urbains de la Mairie de [Localité 8] mentionnant notamment une reprise du plâtre, des couches de peinture d'une cage d'escalier pour un montant de 1'962,00 euros TTC. Au regard de ces éléments, il apparaît que l'intervention à la mairie de [Localité 8] concernait deux salariés et que les faits de Monsieur [M] ne peuvent donc pas être distingués de ceux de son co-équipier'(«'La discrétion de vos personnels a pu être apprécié'») ; que les injures invoquées ne sont par ailleurs pas circonstanciées et paraissent liées à la difficulté dans laquelle se sont trouvés les deux salariés lors du transport d'une armoire dans une cage d'escalier'; qu'aucun élément ne permet d'imputer plus particulièrement la dégradation du mur lors du transport de l'armoire à Monsieur [M]'; que cette dégradation n'apparaît d'ailleurs pas résulter clairement d'une faute d'un des salariés. En définitive, les faits sanctionnés par l'employeur ne sont pas établis et ne sauraient en tout état de cause servir de support à un licenciement, a fortiori pour faute grave. Le jugement entrepris est dès lors confirmé en ce qu'il a déclaré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les indemnités de rupture : Le licenciement étant privé de cause réelle et sérieuse, le salarié est en droit de prétendre à une indemnisation au titre de cette rupture abusive. Au regard des rappels de salaire octroyés, le salaire de référence est fixé à la somme de 2'497,03 euros brut. Sur l'indemnité de préavis': Aucune faute grave n'étant retenue à l'encontre du salarié, l'employeur, qui l'a licencié à tort sans préavis, se trouve débiteur envers lui d'une indemnité compensatrice de préavis dont il est tenu de lui verser le montant intégral pour toute la période où il aurait dû l'exécuter. Monsieur [M] peut donc prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis d'un mois, soit les sommes de 2'497,03 euros outre 249,70 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris est donc infirmé s'agissant du quantum retenu. Sur l'indemnité de licenciement': Il sera également fait droit à l'indemnité de licenciement sollicitée fixée à la somme de 556,87 euros. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse': En application de l'article L 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance nº2017-1387 du 22 septembre 2017, dont les dispositions sont applicables aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de ladite ordonnance, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, lorsque la réintégration est refusée par l'une ou l'autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux exprimés en mois de salaire brut. En vertu de l'article 55 de la constitution du 4 octobre 1958, les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. Monsieur [M] demande à la cour, au visa de l'article 55 de la constitution du 4 octobre 1958, d'écarter le barème d'indemnisation prévu à l'article L.1235-3 du code du travail en invoquant son inconventionnalité en ce qu'il prévoit un montant maximal d'indemnisation empêchant la réparation intégrale du préjudice. Il expose que l'article L 1235-3 du code du travail est contraire aux dispositions de l'article 10 de la convention n°158 de l'Organisation Internationale du Travail (OIT) ratifiée par la France le 16 mars 1989 (qui dispose que les juges devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée), de l'article 24 de la charte sociale européenne (qui consacre le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée) ainsi qu'à celles de l'article 30 de la charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne (disposant que tout travailleur a droit à une protection contre tout licenciement injustifié, conformément au droit de l'Union et aux législations et pratiques nationales). Il soutient qu'avec un plafond n'évoluant qu'avec l'ancienneté et limité à vingt mois de salaire brut, le barème ne permet pas au juge d'apprécier les situations individuelles des salariés dans leur ensemble et de réparer le préjudice réel subi et précise qu'il n'est pas au surplus suffisamment dissuasif pour éviter le licenciement injusti'é. Il est rappelé d'abord que l'instauration du barème d'indemnisation prévu à l'article L.1235-3 du code du travail a été jugée conforme à la constitution par le conseil constitutionnel le 21 mars 2018. Ensuite, eu égard à l'importance de la marge d'appréciation laissée aux parties contractantes par les termes de la charte sociale européenne révisée du 3 mai 1996 ratifiée par la France le 7 mai 1999, les dispositions de son article 24 ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. En revanche, l'article 10 de la convention internationale du travail n°158 de l'OIT est, quant à lui, d'application directe en droit interne. Les dispositions de l'article L1235-3 du code du travail ne sont cependant pas, en elles-mêmes, incompatibles avec les stipulations de cet article 10, une réparation «'adéquate'» ne signifiant pas une réparation intégrale. En effet, ces dispositions réservent la possibilité d'une réintégration du salarié, prévoient la possibilité de fixer une indemnité comprise entre des montants minimaux et maximaux variables en fonction de l'ancienneté et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise. La marge d'appréciation au regard du barème est suffisamment large pour tenir compte d'autres critères que celui de l'ancienneté (âge, situation de famille, difficulté à retrouver un emploi notamment) et le principe d'une assiette de calcul fondée sur le salaire brut adapté à la situation spécifique du salarié privé de rémunération permet d'individualiser la réparation. Par ailleurs, le barème est écarté lorsque le licenciement est entaché de nullité (notamment discriminations, harcèlements moral ou sexuel, violation d'une liberté fondamentales). Pour les mêmes motifs, Monsieur [M] n'est pas fondé à se prévaloir de l'article 30 de la charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne. Le plafonnement mis en place par l'article L. 1235-3 n'est en outre pas dépourvu d'effet dissuasif. L'indemnité maximale susceptible d'être allouée, augmentant en fonction de l'ancienneté, est un multiple du salaire brut mensuel et la condamnation de l'employeur peut s'accompagner de la sanction prévue à l'article L. 1235-4 du code du travail lorsque les conditions en sont réunies. Enfin, un contrôle de conventionnalité in concreto porterait atteinte au principe d'égalité des citoyens devant la loi, garanti à l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789. La cour considère donc que le barème fixé par l'article L. 1235-3 du code du travail permet de réparer le préjudice invoqué par Monsieur [M] par une indemnisation adaptée, adéquate et appropriée et qu'il convient de faire application de celui-ci. Pour une ancienneté entre 1 et 2 années (qui s'entendent en années complètes) et dans une entreprise d'au moins 11 salariés, l'article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité comprise entre 1 mois de salaire et 2 mois de salaire. Le salarié, âgé de 27 ans au moment de la rupture du contrat de travail, produit comme justificatifs une attestation de paiement d'allocations de retour à l'emploi (ARE) de mars à août 2018, des contrats de mission temporaires sur la période de mi-juillet à novembre 2018 et une copie de son livret de famille (marié, deux enfants nés postérieurement au licenciement). Compte tenu notamment du montant de la rémunération versée, de l'âge du salarié, de son ancienneté, des circonstances de la rupture et des pièces produites, il convient d'allouer à Monsieur [M] la somme de 4'994,06 euros, sur la base d'une rémunération brute de référence de 2'497,03 euros, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice. Sur la demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied': Il résulte des dispositions de l'article L. 1332-3 du code du travail que seule une faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant une mise à pied conservatoire. En l'espèce, il ressort de ce qui précède que le licenciement ne repose pas sur une faute grave. La société TRANSMANUTEC est en conséquence redevable des salaires dont Monsieur [M] a été privé durant la période de mise à pied conservatoire ainsi que des congés payés afférents, soit la somme de 1'543,50 euros brut, outre, 154,35 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris est confirmé sur ce point. Sur la garantie de l'AGS': Le présent arrêt est opposable à l'UNEDIC-AGS CGEA de [Localité 9] dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires. Ainsi, les créances dues au salarié, qui ne résultent pas de la rupture du contrat de travail mais qui sont nées de la poursuite de son exécution postérieurement au jugement du 25 octobre 2016 d'ouverture de la procédure collective (soit l'ensemble des rappels de salaires et indemnités hors indemnités au titre de la rupture octroyés), en l'absence de liquidation judiciaire, ne sont pas garanties par l'Assurance garantie des salaires (AGS). La garantie ne couvre pas non plus les dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail. Par contre, elle couvre l'indemnité spéciale de requalification du contrat à durée déterminée du 13 octobre 2016 en contrat à durée indéterminée ainsi que les créances résultant de la rupture du contrat de travail notifiée après le jugement d'ouverture et pendant la période d'observation. Ensuite, eu égard à l'adoption du plan de redressement adopté le 24 octobre 2017, le présent arrêt n'est opposable à l'AGS qu'à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l'employeur. Sur les demandes accessoires : Le jugement d'ouverture de la procédure collective du 25 octobre 2016 a emporté arrêt du cours des intérêts. En l'absence de caractérisation des conditions requises par l'article L. 622-17 du code du commerce, la créance de dépens et de frais irrépétibles ne peut faire l'objet que d'une fixation. Les dépens de première instance et d'appel seront mis au passif de la procédure collective la société TRANSMANUTEC. L'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et d'allouer à ce titre la somme de 2'000,00 euros à Monsieur [H] [M]. La demande de la société TRANSMANUTEC, Maître [P] [D], es qualité de mandataire judiciaire et Maître [W] [G], es qualité d'administrateur judiciaire et commissaire au plan au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile est rejetée. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement, CONFIRME le jugement entrepris sauf s'agissant du quantum octroyé au titre de l'indemnité spéciale de requalification, du rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents, et de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, STATUANT de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, FIXE la créance de Monsieur [H] [M] au titre l'indemnité spéciale de requalification au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société TRANSMANUTEC à la somme de 2'500,00 euros, FIXE la créance de Monsieur [H] [M] au titre du rappel d'heures supplémentaires au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société TRANSMANUTEC à la somme de 2'972,09 euros, outre 297,21 euros au titre des congés payés afférents, FIXE la créance de Monsieur [H] [M] au titre des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société TRANSMANUTEC à la somme de 800,00 euros, FIXE la créance de Monsieur [H] [M] au titre de l'indemnité compensatrice de préavis au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société TRANSMANUTEC à la somme de 2'497,03 euros outre 249,70 euros au titre des congés payés afférents, FIXE la créance de Monsieur [H] [M] au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société TRANSMANUTEC à la somme de 4'994,06 euros, RAPPELLE que le jugement d'ouverture de la procédure collective emporte arrêt du cours des intérêts, DIT que le présent arrêt est opposable à l'UNEDIC-AGS CGEA de [Localité 9] dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires, et à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l'employeur, FIXE au passif de la procédure collective de la société TRANSMANUTEC les dépens de première instance et d'appel, FIXE au passif de la procédure collective de la société TRANSMANUTEC la créance de Monsieur [H] [M] à la somme de 2'000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier Le président