Cour d'appel, 08 février 2024. 21/00711

7ème Ch Prud'homale ARRÊT N°37bis/2024 N° RG 21/00711 - N° Portalis DBVL-V-B7F-RKAK M. [L] [W] C/ S.A.S. TREFILERIE D'ACIER DE BRETAGNE Copie exécutoire délivrée le : 08/02/2024 à : Me LOUVEL Me MICHEL RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 08 FEVRIER 2024 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Nadège BOSSARD, Présidente, Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère, Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller, GREFFIER : Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 05 Décembre 2023, devant Monsieur Bruno GUINET, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial En présence de Monsieur [V], médiateur judiciaire ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 08 Février 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANT : Monsieur [L] [W] né le 05 Février 1974 à [Localité 4] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Bruno LOUVEL de la SELARL PHENIX, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES substitué par Me LETERTRE Audrey, avocat au barreau de RENNES INTIMÉE : S.A.S. TREFILERIE D'ACIER DE BRETAGNE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 5] [Adresse 5] [Localité 2] Représentée par Me François-Xavier MICHEL de la SELARL CVS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES substitué par Me LEPIGOCHE Angéline, avocat au barreau de RENNES EXPOSÉ DU LITIGE La SAS Tréfilerie d'acier de Bretagne (TAB) fabrique et commercialise des fils et treillis pour le renforcement du béton ou pour des applications industrielles et des clôtures mobiles de chantier. Elle comporte quatre ateliers de production : - Atelier Tréfilage : production de bobines de fer à béton, - Atelier Dressage : réalisation de barres de fer à béton, - Atelier Treillis : soudage des barres pour la réalisation de plaques de treillis, - Atelier Clôture : réalisation de clôtures mobiles de chantiers. Elle emploie plus de 11 salariés et applique la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie. Le 30 juin 2014, M. [L] [W] a été embauché en qualité de responsable de production, statut cadre, en contrat à durée indéterminée par la SAS TAB, assumant au sein de l'entreprise la responsabilité de la production et de la qualité chargé notamment de s'assurer de la conformité des installations et produits finis, en vue des examens de certification réalisés par l'organisme AFCAB [Association Française de Certification des Armatures du Béton], et dirigeant les équipes des quatre ateliers de production soit une vingtaine de salariés. Sa durée de travail était contractuellement aménagée dans le cadre d'un forfait annuel de 1.767 heures. Sa rémunération mensuelle forfaitaire était, dans son dernier état de 3.123 '' bruts. A compter du 4 octobre 2017, M. [W] a été placé en arrêt pour maladie simple (un hallux valgus invalidant). Son arrêt a été renouvelé à plusieurs reprises (23 octobre 2017, 10 novembre 2017, 19 décembre 2017 et 13 février 2018). Une intervention chirurgicale s'est déroulée le 5 avril 2018 à laquelle a succédé une période de convalescence. Par courrier en date du 23 janvier 2018, M. [W] a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement fixé le 7 février 2018 auquel il ne s'est pas présenté. Par courrier en date du 12 février 2018, la société TAB lui a notifié son licenciement en raison de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise du fait de son absence et de la nécessité de le remplacer définitivement.  *** Contestant son licenciement et sollicitant le paiement de diverses sommes, M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Rennes le 28 janvier 2019 et a formulé les demandes suivantes : - Condamner la SAS Tréfilerie d'acier de Bretagne à payer à Monsieur [W] les sommes suivantes: - Heures supplémentaires Rappel : 11 172,90 euros brut - Congés payés afférents : 1 117,29 euros brut - Fixer le salaire mensuel moyen de M. [W] à la somme de 3826,71 euros brut - Indemnité pour travail dissimulé forfaitaire : 22 960,26 euros net - Dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail autorisées : 7 653,42 euros brut - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse nets de CSG CRDS : 22 960,26 euros net A défaut, - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, nets de CSG CRDS : 15 306,84 euros net - Indemnité compensatrice de préavis : 11 480,13 euros brut - Dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière, nets de CSG CRDS : 3 826,71 euros Net - Indemnité légale de licenciement Rappel : 828,54 euros net A titre subsidiaire - Fixer le salaire moyen de M. [W] à la somme de 3401,16 euros brut En conséquence, - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 20406,96 euros, à défaut : 13604,64 euros - Préavis : 10203,48 euros - Dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière : 3401,16 euros - Rappel d'indemnité légale de licenciement : 450,82 euros - Ordonner la délivrance de bulletins de paye et d'une attestation Pôle Emploi conformes à la décision à intervenir - Article 700 du code de procédure civile : 3 000,00 euros - Intérêt légal - Ordonner la capitalisation des intérêts - Exécution provisoire - Entiers dépens y compris ceux éventuels d'exécution La SAS Tréfilerie d'acier de Bretagne a demandé au conseil de prud'hommes de débouter M. [W] de toutes ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 21 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Rennes a : - Dit et jugé que le licenciement de M. [W] est pour une cause réelle et sérieuse au sens des articles L1232-1, L1232-2, L 1232-6 et de la jurisprudence constante. - Condamné la SA Tréfilerie d'acier de Bretagne (TAB) au versement à M.[W] des sommes suivantes: - 11 172,90 euros (onze mille cent soixante-douze euros quatre-vingt-dix centimes) de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 1 117,29 euros (mille cent dix-sept euros vingt-neuf centimes) au titre des congés payés afférents, - 828,54 euros (huit cent vingt-huit euros cinquante-quatre centimes) à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement après la fixation du salaire mensuel à 3 826,71 euros. - 1500,00 euros (mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Ordonné la délivrance de bulletins de salaire et d'une attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision. - Condamné la SA Tréfilerie d'acier de Bretagne aux intérêts de droit, - Débouté M. [W] de toutes ses autres demandes, fins et conclusions, - Débouté la SA Tréfilerie d'acier de Bretagne (TAB) de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - L'a condamné aux dépens, y compris ceux éventuels d'exécution. Pour statuer ainsi, le CPH a retenu que : ''Les arrêts de travail de M. [W], du 4 octobre 2017 au 25 avril 2018 soit 6 mois pendant lesquels la SA TAB a dû s'organiser pour remplacer temporairement le salarié et seulement sur certaines fonctions de production. Le relatif maintien des tonnages de production de la Treffilerie dans cette période est uniquement lié a des remplacements faits par des Personnels qui n'avaient pas la formation requise et que cette situation ne pouvait perdurer. M. [W] occupait au sein de l`Entreprise des responsabilités importantes, stratégiques et de plus haut niveau. Qu`il n'avait pu occuper cette fonction qu`après 7 mois de formation. La SA TAB, sans visibilité sur une date de retour possible de M. [W] ne pouvait rester sans réagir et prendre le risque de mettre les productions en péril et au regard des exigences d`audit et de qualité imposées par les clients. Le Conseil dit que c`est a bon droit que la SA TAB a pris la décision de procéder au licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [W], afin de pouvoir' le remplacer dans ses pleines fonctions, de manière définitive.'' Sur les heures supplémentaires : Les Tableaux Excel fournis par le salarié (pièces n 11, 12 et 13 Salarié), qui apportent de manière exhaustive l'emploi du temps de celui-ci avec le détail, par jour, des horaires travaillés du 29/12/2014 au 31/12016. Les agendas journaliers, manuscrits, de relevés d`heures travaillées, renseignés par M. [W] sur l`année 2016, fournis aux débats par l'employeur (pièce n 17) et dont plusieurs rapprochements effectués avec les Tableaux Excel montrent, tous, les mêmes amplitudes horaires travaillées et aux mêmes jours. Le Conseil considère que M. [W] a bien effectué des heures supplémentaires au-delà du forfait annuel de 1767 heures payées et qu`il lui sera fait droit de sa demande de rappel de salaire de 11.172,90 euros, de 1. 117,29 euros de congés payés afférents. *** M. [W] a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 2 février 2021. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 20 octobre 2021, M. [W] demande à la cour de : - Déclarer Monsieur [W] recevable en son appel ; - Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes du 21 décembre 2020, en ce qu'il a condamné la société Tréfilerie d'acier de Bretagne au paiement des sommes suivantes : - 11 172,90 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires, - 1 117,29 euros au titre des congés payés afférents, - 828,54 euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement après la fixation du salaire mensuel à 3 826,71 euros, - 1 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes du 21 décembre 2020, en ce qu'il a fixé le salaire mensuel moyen de Monsieur [W] à la somme de 3 826,71 euros bruts ; - Infirmer, le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes du 21 décembre 2020, en ce qu'il a : - Dit et jugé que le licenciement de Monsieur [W] est pour une cause réelle et sérieuse au sens des articles L. 1232-1, L. 1232-2, L. 1232-6 et de la jurisprudence constante, - Débouté Monsieur [W] de toutes ses autres demandes, fins et conclusions, Et statuant à nouveau : - Dire et juger que le licenciement de Monsieur [W] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse; A titre principal, - Condamner la société Tréfilerie d'acier de Bretagne au paiement des sommes suivantes : - 22 960,26 euros nets de CSG/CRDS, représentatifs de 6 mois de salaire, à défaut 15 306,84 euros nets de CSG/CRDS représentatifs de 4 mois de salaire, à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 11 480,13 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 1 148,01 euros bruts au titre des congés payés afférents au préavis ; - 3 826,71 euros nets de CSG/CRDS à titre de dommages-intérêts pour procédure de licenciement irrégulière ; - 22 960,26 euros nets au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé; - 7 653,42 euros bruts à titre de dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail autorisées ; A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la Cour ne faisait pas droit aux demandes de Monsieur [W] afférentes à la durée du travail, - Fixer le salaire mensuel moyen de Monsieur [W] à la somme de 3 401,16 euros bruts ; - Condamner la société TAB à payer à Monsieur [W] la somme de 20 406,96 euros nets de CSG/CRDS, représentatifs de 6 mois de salaire, à défaut de 13 604,64 euros nets de CSG/CRDS représentatifs de 4 mois de salaire, à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - Condamner la société TAB à payer à Monsieur [W] la somme de 10 203,48 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - Condamner la société TAB à payer à Monsieur [W] la somme de 3 401,16 euros nets de CSG/CRDS à titre de dommages-intérêts pour procédure de licenciement irrégulière ; - Condamner la société TAB à payer à Monsieur [W] la somme de 450,82 euros nets à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement ; En tout état de cause, - Ordonner la délivrance de bulletins de paye et d'une attestation Pôle Emploi conformes à la décision à intervenir ; - Condamner la société TAB à payer à Monsieur [W] la somme de 3 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Assortir les condamnations des intérêts au taux légal et ordonner la capitalisation des intérêts ; - Condamner la société TAB aux entiers dépens, y compris ceux afférents à l'exécution forcée de l'arrêt à intervenir. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 22 juillet 2021, la SASTréfilerie d'Acier de Bretagne demande à la cour d'appel de : - Dire et juger que la société TAB justifie que l'absence prolongée de Monsieur [W] a profondément perturbé le bon fonctionnement de la Société TAB et a procédé à son nécessaire emplacement définitif ; - Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes du 21 décembre 2020 en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de Monsieur [W] repose sur une cause réelle et sérieuse ; - Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes du 21 décembre 2020 en ce qu'il a débouté Monsieur [W] des demandes suivantes : - Indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Indemnité de préavis et des congés payés afférents, - Dommages et intérêts pour procédure irrégulière, - Indemnité pour travail dissimulé - Dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail autorisées - Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes du 21 décembre 2020 en ce qu'il a condamné la société Tréfilerie d'acier de Bretagne à verser à Monsieur [W] les sommes suivantes : - 11 172,90 euros de rappel d'heures supplémentaires outre - 1 117,29 euros au titre des congés payés afférents, - 828,54 euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement, - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a fixé le salaire mensuel à 3 826,71 euros et retenir la somme de 3 401,16 euros correspondante à la moyenne de ses 3 derniers mois de salaire, - Débouter Monsieur [W] de toutes ses demandes, fins et conclusions ; - Condamner Monsieur [W] au paiement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. *** La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 28 novembre 2023 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 5 décembre 2023. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la convention de forfait annuel en heures : Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 applicable à la date de conclusion du contrat de travail litigieux, l'article L.3121-38 du code du travail disposait : 'La durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois'. Il résulte des articles L3121-40 et L3121-41 dans leur rédaction issue de cette même loi du 20 août 2008 que les conventions de forfait en heures nécessitent l'accord du salarié, qu'elles doivent être conclues par écrit et que la rémunération qui résulte de leur application doit être au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant au forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l'article L. 3121-22. Un accord collectif est nécessaire pour que soit conclues des conventions individuelles de forfait en heures sur l'année, l'article L.3121-39 du code du travail dans sa version antérieure à celle issue de la loi du 10 août 2016 disposant: ' La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.' Il doit être établi par l'employeur que, dans le cadre de l'exécution de la convention de forfait en jours, le salarié a été soumis à un moment quelconque à un contrôle de sa charge de travail et de l'amplitude de son temps de travail, sans quoi la convention de forfait en jours se trouve privée d'effet. En l'espèce, l'employeur est muet et sur la validité et de la convention de forfait, et sur la question de son opposabilité à M. [W]. M. [W] formule de son côté un grief principal à l'encontre de la convention de forfait : le dépassement de la durée maximale de travail et l'absence de contrôle. Il soutient qu'il a été conduit à travailler durant la relation contractuelle 2 057 heures en 2015, 2 136 heures en 2016 ou encore 1 680 heures au titre des seuls mois de janvier à septembre 2017, soit en moyenne plus de 45 heures par semaine, et certaines semaines plus de 50 heures. Il n'est discuté ni que M. [W] est un cadre autonome dans l'organisation de son emploi du temps en l'absence de possibilité de soumission à un horaire collectif (article L3121-43 du code du travail), ni l'existence d'un accord collectif auquel est subordonnée la validité d'une convention de forfait en heures sur l'année (article L3121-39 du même code dans sa rédaction applicable au litige); en l'occurence, en l'absence d'accord d'entreprise, c'est l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie modifié le 29 janvier 2000, lequel, dans son article 13.1 : ' Ce forfait s'accompagne d'un mode de contrôle de la durée réelle du travail ; L'employeur est donc tenu d'établir un document de contrôle des horaires faisant apparaître la durée journalière et hebdomadaire du travail. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur.' L'employeur doit, justifier de la mise en oeuvre du dispositif de contrôle prévu par cet accord. A défaut, la convention individuelle de forfait est inopposable au salarié. Or, la cour constate qu'en l'espèce, - Le contrat de travail de Monsieur [W] prévoit un aménagement de la durée de travail dans le cadre d'un forfait annuel en heures + de 1 767 heures, correspondant à un horaire hebdomadaire moyen de 38,50 heures. - la Société TAB n'allègue ni ne justifie avoir procédé au contrôle de la durée du travail de M. [W] ; elle reproche à son salarié de ne lui avoir pas transmis les décomptes de ses heures de travail mais ne justifie pas les lui avoir jamais réclamés. L'inopposabilité de cette convention de forfait en heure autorise M. [W] à réclamer des heures supplémentaires. Sur les heures supplémentaires : Il est constant qu'en présence d'une convention de forfait de salaire irrégulière, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doivent s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale hebdomadaire de 35 heures. Il convient donc de déterminer à quelle durée du travail la rémunération convenue entre les parties se rapporte et si la dite rémunération a été payée ou non. En effet, il y a lieu de vérifier si la rémunération contractuelle versée par l'employeur en exécution du forfait irrégulier n'avait pas eu pour effet d'opérer paiement, fût-ce partiellement, des heures de travail accomplies au-delà de la trente-cinquième heure dans le cadre du décompte de droit commun de la durée du travail. Si le salarié a été payé sur la base du nombre d'heures stipulé dans la convention de forfait en heures jugée irrégulière, il ne peut prétendre qu'au paiement des majorations afférentes aux heures supplémentaires accomplies. À l'inverse, le salarié peut prétendre au paiement des heures non rémunérées, au-delà de la trente-cinquième heure, en sus des majorations applicables. Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (en ce sens, Cass. Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I). M. [W] expose qu'à compter de mars 2015, il commençait sa journée de travail à 7H30 (parfois plus tôt, même s'il n'a pas décompté les heures plus matinales) pour l'achever à 18H15 (17H le vendredi) et ne prenait le plus souvent qu'une heure pour sa pause déjeuner; il indique qu'il a effectué des heures supplémentaires au-delà du forfait annuel contractuel à hauteur de 290,25 heures en 2015 et de 313,50 en 2016, soit près de 600 heures au total, pour les sommes respectives de 5.480,24 € et 5.692,66 € sur la base d'un taux horaire moyen de 18,88 euros, soit une somme totale de 11.172,90 euros au titre des heures supplémentaires outre 1.117,29 euros au titre des congés payés y afférents. Il demande subséquemment que son salaire annuel brut sur l'année 2016, majoré des heures supplémentaires, soit fixé à 3.826,71 euros bruts (40.227,92 euros + 5.692,66 / 12 mois). A l'appui de sa demande, il produit aux débats son contrat de travail, l'intégralité de ses bulletins de paie, un décompte de ses horaires journaliers, déduction faite de ses temps de pause, de ses jours de repos ou de congés, ainsi que des périodes de suspension de son contrat de travail (ses pièces n°11 à 13), le planning d'une journée type (sa pièce n°38), des échanges de courriels professionnels matinaux et tardifs adressés au cours de la période concernée (sa pièce n°39), des fichiers de suivi de production édités chaque semaine, régulièrement avant 8 h 00 entre 12 h 00 et 14 h 00 ou après 17 h 30 (ses pièces n°41 à 42). Les éléments produits par M. [W] dans leur ensemble, sont des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre. Pour infirmation de la décision, la société TAB soutient qu'elle n'a jamais demandé à M. [W] d'effectuer des heures supplémentaires, que du reste sa charge de travail ne le nécessitait pas, qu'il était à même de réguler sa charge de travail en fonction des impératifs de la production, qu'il n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires au cours de la relation de travail, que M. [W] s'est abstenu de remettre un décompte de ses propres heures alors qu'il l'établissait pour les autres salariés, que 12 heures supplémentaires lui ont été réglées en septembre 2016 et 7 en juillet 2017, que les décomptes qu'il produit, selon lesquels il aurait systématiquement accompli, quotidiennement, 30 mn de plus le matin, 30 mn de plus le midi et 45 mn de plus le soir, ont été établis pour les besoins de la cause, et sont en outre truffés d'erreurs intégrant des jours où l'entreprise était fermée pour cause de RTT (les 6 mars 2015 et le 13 novembre 2015 après-midi) et qu'il existe enfin des discordances frappantes entre son décompte et un agenda de l'année 2016 retrouvé par l'employeur, qu'il remplissait manuscritement. Elle souligne encore que sur les exercices 2017/2018, et 2018/2019, M. [S], a effectué respectivement 1854 heures et 1805 heures... soit 300 heures de moins que M. [W], pour les mêmes missions. La société TAB émet de nombreuses critiques sur les modes de calcul des heures supplémentaires dans les tableaux récapitulatifs, et sur les erreurs qui les affecteraient mais sans en proposer un autre et ne fournit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié Les heures supplémentaires sont dues en cas d'accord implicite de l'employeur, et même en cas d'opposition à leur réalisation, l'employeur est tenu de les payer si ces heures ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié; or, en l'espèce, la société TAB ne justifie pas que l'ensemble des missions confiées à M. [W] pouvaient être réalisées dans le cadre d'un forfait annuel de 1.767 heures, la comparaison avec M. [F], son prédécesseur, non cadre, n'apparaissant pas pertinente dès lors que sa durée de travail n'était pas aménagée dans le cadre d'un forfait jours et que ses tâches n'étaient pas identiques. De même, conformément à l'article L. 3243 3 du code du travail, l'acceptation des bulletins de paie par M. [W] ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités qui lui sont dus l'employeur ne pouvant pas non plus soulever la tardiveté de la demande, jamais formulée durant l'exécution du contrat, alors qu'il s'agit d'une obligation de l'employeur indépendante de toute réclamation et qui doit au contraire être mise en oeuvre en vue d'assurer une réelle prévention des risques pour la santé des salariés. Quant aux prétendues erreurs affectant deux-demi journées de travail (les 6 mars, 15 avril et 13 novembre 2015), elles ne sont pas de nature à ôter leur crédibilité aux décomptes fournis par le salarié. L'employeur produit un agenda de M. [W] sur l'année 2016, rempli de la main de ce dernier sur la période du 29 février au 2 août 2016, et le compare avec les heures déclarées par le salarié dans le cadre de l'instance, comparaison sur les semaines 10 à 16 incluse, dont il ressort selon lui un horaire hebdomadaire moyen gonflé de 5 h 20' par semaine (45,10 h déclarées contre 39,96 h figurant sur l'agenda; il considère en extrapolant à toute la période de la relation de travail qu'à la rigueur M. [W] a accompli 1878,12 h - 1767 h (forfait) = 111,12 heures, soit, au taux horaire de 18,88 € 2.097,95 € en 2015 et 1.871,38 e en 2016, soit un reliquat de 3.969,33 € et 396,93 € au titre des congés payés afférents. Mais, contrairement à ce que soutient l'employeur, les heures que M. [W] déclare avoir effectuées sur la période rappelée ci-dessus dans sa pièce n°12 (décompte dactylographié, jour par jour et semaine après semaine de l'année 2016 - et non pas sa pièce n°11 comme l'indique à tort l'employeur), correspondent à l'heure près aux mentions reportées manuscritement sur son agenda (pièce n°17 de l'employeur) ; il n'existe donc aucun écart venant jeter le doute sur la sincérité des heures déclarées. Au vu de ces éléments produits, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. [W] a bien effectué des heures supplémentaires dans la proportion qu'il revendique. La cour fait droit à sa demande à hauteur de 603,75 heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait annuel contractuel (290,25 heures en 2015 + 313,50 en 2016) pour les sommes respectives de 5.480,24 € + 5.692,66 € sur la base d'un taux horaire moyen de 18,88 €, soit une somme totale de 11.172,90 € au titre des heures supplémentaires outre 1.117,29 € au titre des congés payés y afférents. Le jugement est confirmé sur ce point. Sur l'indemnité pour travail dissimulé : M. [W] rappelle que l'employeur doit, de manière générale, comptabiliser et contrôler la durée du travail individuelle de chaque salarié, y compris si la durée de travail est organisée sous la forme d'un forfait annuel en heures, et tenir à la disposition de l'inspecteur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié, sous peine de sanctions pénales ; or, en dépit de ses obligations légales et conventionnelles, l'employeur n'a pas procédé à l'enregistrement des horaires effectués, avait connaissance du nombre d'heures effectué par le salarié du fait de la petite taille de l'entreprise, ne pouvait ignorer avoir mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures supplémentaires inférieur à celui réellement accompli, ne procédait sciemment à aucun contrôle de la durée réelle de travail alors que son salarié exerçait ses fonctions exclusivement depuis les locaux de l'entreprise, de sorte que la société TAB avait nécessairement connaissance de son amplitude de travail et que l'élément intentionnel du travail dissimulé (article L8223-1 du code du travail) est caractérisé. La société TAB réplique que rien ne prouve l'élément intentionnel. L'article L8221-5 du code du travail dispose que : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur: 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. » En application de l'article L8223-1 du code du travail, En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il est admis que le caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires ne découle pas de la seule constatation de l'inexécution par l'employeur de ses obligations conventionnelles de contrôle de l'amplitude et de la charge de travail des salariés en forfait jours. La preuve du caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires n'étant en l'espèce pas rapportée, il ne sera pas fait droit à ce chef de demande. La demande à ce titre est donc rejetée. Sur le non-respect de la durée maximale du travail : Il sera rappelé qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire fixée à l'article 6, sous b), de la directive 2003/88 constitue, en tant que tel, une violation de cette disposition, sans qu'il soit besoin de démontrer en outre l'existence d'un préjudice spécifique. Cette directive poursuivant l'objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d'un repos suffisant, le législateur de l'Union a considéré que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire, en ce qu'il prive le travailleur d'un tel repos, lui cause, de ce seul fait, un préjudice dès lors qu'il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé. La Cour de justice de l'Union européenne a précisé que c'est au droit national des États membres qu'il appartient, dans le respect des principes d'équivalence et d'effectivité, d'une part, de déterminer si la réparation du dommage causé à un particulier par la violation des dispositions de la directive 2003/88 doit être effectuée par l'octroi de temps libre supplémentaire ou d'une indemnité financière et, d'autre part, de définir les règles portant sur le mode de calcul de cette réparation. Aux termes de l'article L3121-20 du code du travail : « Au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures. » L'article L3121-23 du même code : « Une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le dépassement de la durée hebdomadaire de travail de quarante-quatre heures calculée sur une période de douze semaines consécutives, à condition que ce dépassement n'ait pas pour effet de porter cette durée, calculée sur une période de douze semaines, à plus de quarante-six heures. » Aux termes de l'article 13.2 4ème alinéa de l'accord de branche étendu du 28 juillet 1998 modifié en dernier lieu par accord étendu du 03 mars 2006 sur l'organisation du travail dans la métallurgie : « La durée journalière de travail ne peut excéder 10 heures, la durée hebdomadaire de travail ne peut excéder 48 heures sur une semaine et 42 heures en moyenne sur une période de 12 semaines consécutives ». Selon l'article L 3171- 2, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 1er janvier 2018, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. En l'espèce, M. [W] formule une demande en paiement de dommages et intérêts pour non-respect du repos quotidien. Il ressort des décomptes produits par M. [W] que pour les années 2015 à 2017, sur un total de 91 semaines travaillées, il a systématiquement accompli plus de 42 heures hebdomadaires (sur une fourchette comprise entre 42,50 h et 54,50 h) soit durant 7 intervalles de 12 semaines. La société TAB, qui a la charge de la preuve du respect du repos quotidien, du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne, ne produit aucun élément permettant de conclure que le dépassement de la durée maximale hebdomadaire fixée à 42 heures sur une période de 12 semaines consécutives heures n'est pas effectif. En application de l'article L. 3121-35 du code du travail, dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016, interprété à la lumière de l'article 6 b) de la directive n°2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, le seul constat du non-respect du repos quotidien ouvre droit à la réparation, sans qu'il soit besoin pour M. [W] de justifier de l'existence d'un préjudice spécifique. M. [W] se verra allouer la somme de 7.653,42 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi. Le CPH de Rennes a omis de statuer sur ce chef de demande et le jugement sera complété en ce sens. Sur le bien fondé du licenciement : La lettre de licenciement du 12 février 2018, qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée : ' nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement en raison de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise du fait de votre absence et de la nécessité de vous remplacer définitivement. Compte tenu de la désorganisation engendrée par votre absence prolongée et la nécessité de vous remplacer de façon définitive, il ne nous est malheureusement plus possible d'attendre plus longtemps votre retour au sein de notre entreprise. En effet, nous sommes tenus, pour des impératifs de bon fonctionnement et de pérennité de l'entreprise, de pourvoir définitivement à votre remplacement. Comme vous le savez, l'entreprise TAB est certifiée pour livrer sur le marché du fil pour armature et cette certification est assurée par des essais quotidiens et des audits semestriels dont vous aviez la charge. Nous sommes contraints pour assurer la pérennité de l'entreprise d'avoir 2 personnes formées pour effectuer ces essais et ces audits. Nous devons, compte tenu de votre absence, former une deuxième personne, cette formation étant longue. De plus, vous aviez en tant que Responsable de Production, le management de l'ensemble du personnel de production ainsi que l'organisation et la gestion de la production des 3 ateliers de l'usine. Ces responsabilités importantes doivent continuer à être assurées par une personne qui vous remplacera. Par conséquence, au regard de tous ces motifs, nous vous confirmons que nous ne pouvons pas poursuivre notre collaboration. ' M. [W] fait valoir en substance qu'au mépris de la jurisprudence constante applicable en la matière, le Conseil de Prud'hommes n'a caractérisé, à la date de la notification du licenciement, ni la désorganisation de l'entreprise imputable à l'absence pour maladie de Monsieur [W], ni la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié, ni l'effectivité du remplacement à la date du licenciement de Monsieur [W], la charge de la preuve de la réalisation de ces trois conditions cumulatives pesant sur l'employeur, preuve qui en l'espèce n'est pas rapportée. La société TAB réplique que : - dans la mesure où les attributions de M. [W] englobaient la gestion du personnel de trois ateliers sur les 4 [trefilage/barres/treillis-divers], l'organisation globale de la production et le contrôle qualité, où la société comptait 20 salariés dont 16 en atelier, où M. [W] avait l'un des niveaux les plus élevés de la hiérarchie, il assurait directement le management de 83% des salariés, étant rappelé que le tonnage de l'activité tréfilage représente 80% des volumes de production de l'entreprise; - elle doit certifier auprès de l'Association Française de Certification des Armatures Béton (AFCAB) que les produits qu'elle fabrique ont été testés et sont conformes à la norme NF-35080-1 : ainsi toutes les 10 tonnes, des échantillons de lot doivent faire l'objet d'essais de résistance par traction, soit 12 essais par jour, qui doivent être enregistrés et adressés à l'AFCAB, laquelle réalise en outre un audit semestriel; or les essais quotidiens mobilisaient M. [W] durant 2 à 3 heures; il était certifié pour effectuer les audits semestriels AFCAB; il avait des compétences à la fois étendues (management d'équipe) et pointues (gestion de production avec une connaissance technique complète du laminage, du soudage et de l'acier) et il avait été spécialement formé par son prédécesseur, M. [F], durant 7 mois à partir de janvier 2015, avant le départ en retraite de ce dernier, tandis que les 4/5èmes des salariés ne sont pas titulaires du bac, seuls deux chefs d'équipe l'ayant; ainsi, son remplacement en interne, ou par un intérimaire ou par un salarié en CDD était inenvisageable; ni M. [S] (certes habilité à effectuer l'examen semestriel du contrôle AFCAB mais qui n'avait pas été choisi pour succéder à M. [F] alors qu'il avait 14 ans d'ancienneté), ni les deux chefs d'équipe trefilage n'étaient formés à la gestion globale de la production, à la coordination des 3 ateliers ou à la gestion du personnel; - du reste, en l'absence de M. [W], M. [S] (chef d'équipe au tressage) a dû être formé durant 3 mois aux lancements des fabrications, à la coordination des ateliers de production, à l'enregistrement des commandes, à la gestion de la production, du personnel et des plannings, si bien qu'à compter du 1er mars 2018, il est devenu chef d'atelier, ce qui correspond mot pour mot au poste de responsable de production tel qu'occupé auparavant par M. [W] [il a été promu chef d'atelier 15 jours après le licenciement de M. [W] (le 12 février), à un statut (agent de maîtrise) et une rémunération inférieurs à ceux de ce dernier car il n'avait ni les mêmes diplômes ni la même expérience que celui-ci, du moins au départ, car M. [S] perçoit désormais une rémunération supérieure]; - en tout état de cause, l'entreprise était confrontée à un risque majeur, à savoir l'absence éventuelle de M. [S] désormais le seul compétent pour assurer les audits mécaniques de certification et les audits quotidiens, ce qui aurait stoppé toute la production et ce qu'avait d'ailleurs relevé l'AFCAB dans son audit du 1er semestre 2018; M. [M], le PDG de la société, ne pouvait remplacer M. [W] que de manière ponctuelle; ainsi, conformément à la demande de l'AFCAB, elle se devait de former une seconde personne, et c'est M. [O], de l'atelier trefilage l'après-midi, qui a glissé sur le poste de chef d'équipe tressage de M. [S] (avenant du 1er juillet 2018); M. [O] a à son tour état remplacé par M. [U], opérateur, (avenant du 1er juillet 2018), lequel a été remplacé par M. [K], opérateur embauché en CDI en avril 2018 (M. [U] devant être formé entre avril et juillet 2018); il y a donc eu un remplacement en cascade avec concomitance entre le licenciement de M. [W] et l'embauche définitive en CDI, dans un délai raisonnable eu égard aux spécificités du poste de M. [W]; - si l'absence de M. [W] n'a pas impacté directement le niveau de production de l'atelier tréfilage, il en est pourtant résulté une désorganisation consistant dans la nécessité pour M. [M] d'intervenir pour accompagner les équipes en place au détriment de son activité commerciale et il en va de même pour les chefs d'atelier; la légère augmentation du niveau de production résulte uniquement de la réorganisation du temps de travail de l'atelier de manière à éviter le chevauchement des 2 équipes de l'atelier tréfilage; quant aux tableaux de polyvalence que M. [W] prétend avoir mis en place, ils étaient inutiles dès lors que les salariés n'étaient pas formés. La cour rappelle tout d'abord que la lettre de licenciement circonscrit le litige et que l'employeur ne peut invoquer, postérieurement à la notification du licenciement, d'autres motifs que ceux énoncés dans la lettre. Au cas présent, si l'employeur consacre dans ses conclusions de longs développements (4 pages sur ce sujet), suivis en cela par le conseil de prud'hommes dans sa motivation, au manquement de M. [W] à son obligation de bonne foi, qui se serait abstenu d'informer la société TAB de la durée prévisible de son absence pour maladie, s'agissant d'une affection qui se révelera en définitive plus bénigne que redoutée, (p. 17 et suivantes de ses conclusions), ce grief ne figure pas dans la lettre de licenciement de sorte que la cour ne peut l'examiner. Le licenciement d'un salarié en raison de son état de santé est prohibé par l'article L.1132-1 du code du travail qui dispose : ''Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1 de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap''. Cependant, cette interdiction ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié, si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié. L'employeur ne peut pas se contenter d'invoquer la désorganisation de l'entreprise, il doit la prouver par exemple en chiffrant ses effets, en justifiant de retards dans la livraison des produits ou des prestations au client (réclamations à l'appui) du fait de l'impossibilité de recourir à des contrats temporaires pour assurer la production, en confrontant les plannings de production et les objectifs effectivement réalisés, en démontrant une surcharge de travail des collègues concernés. S'il ne peut produire aucune pièce témoignant des dysfonctionnements engendrés par l'absence du salarié, le licenciement sera privé de cause réelle et sérieuse. Si la perturbation de l'entreprise peut être palliée par une nouvelle répartition du travail entre les salariés, si le remplacement est assuré par un autre salarié de l'entreprise ou du groupe auquel l'entreprise appartient (par exemple, le remplacement effectué par promotion interne d'un autre salarié de l'entreprise et ce salarié ayant lui même été remplacé par une personne recrutée en contrat à durée déterminée), ou par l'embauche temporaire d'un autre travailleur, ou encore lorsque l'employeur a recours à une entreprise prestataire de service, le remplacement ne sera pas considéré comme nécessaire. S'il y a remplacement « en cascade », seul peut constituer un remplacement définitif du salarié dans son emploi, un remplacement entraînant l'embauche d'un autre salarié en contrat à durée indéterminée avec équivalence de temps de travail entre le salarié remplacé et le salarié remplaçant. En effet, seul un remplacement dans l'emploi est à même de démontrer que l'employeur ne peut plus affronter la difficulté causée à l'entreprise par l'absence du salarié malade par une solution temporaire; c'est la seule garantie de sauvegarde de l'emploi qu'occupait ce salarié et la seule garantie que l'employeur ne profite pas de son licenciement pour supprimer un emploi ou développer l'emploi précaire, ce qui reviendrait à contourner les règles strictes du licenciement économique fixées par les articles L1233-2 et suivants du code du travail. Ainsi, plus le poste nécessite de qualification, plus l'hypothèse de la nécessité d'un remplacement définitif est plausible. Le remplacement définitif du salarié absent doit intervenir dans un délai raisonnable, que les juges apprécient souverainement. Le caractère raisonnable du délai s'apprécie à la date du licenciement et en tenant compte des spécificités de l'entreprise. En l'espèce, M. [W] n'est pas utilement contredit lorsqu'il affirme et justifie que son absence du 04 octobre 2017 au 12 février 2018 : > n'a pas remis en cause le management de 4/5ème des salariés et de l'ensemble de la production : d'abord aucune pièce ne vient étayer cette assertion de l'employeur sur le management par l'appelant de 80% des effectifs; ensuite le management de l'entreprise incombe in fine à M. [M], son dirigeant; de troisième part, l'atelier de tréfilage fonctionne en autonomie avec deux équipes alternantes (une du matin une de l'après-midi) de 6 salariés chacune sur une seule ligne de production sous l'autorité d'un chef d'équipe (respectivement M. [O] et M. [P]) et ne nécessite pas la présence constante du responsable de production puisque seul un suivi ponctuel des cadences doit être réalisé; par ailleurs, il était secondé dans son rôle de 'manager de production ' par M. [S], son adjoint chef d'atelier, également responsable de l'atelier dresseuse et M. [A], chef de l'atelier panneaux, > n'a eu d'impact ni sur le niveau de production de l'atelier de tréfilage, ni sur celui de l'entreprise qui a au contraire légèrement augmenté, (ce dont l'employeur ne disconvient pas, puisque le cumul production de l'atelier tréfilage est passé de 21.343 t sur l'exercice 2016/2017 à 22.779 t sur l'exercice 2017/2018 et tous ateliers confondus de 24.577 t à 26.690 t), ni sur la qualité (le rapport d'audit réalisé le 15 février 2018 ne mentionne, en page 5, aucune réclamation depuis le dernier audit du 14 novembre 2017; par ailleurs, ''un audit interne a eu lieu le 30 janvier 2018 sur la partie contrôle et enregistrement suite au changement de responsable qualité : aucune remarque particulière''; > n'a pas fait échec à la certification de l'activité de tréfilage de l'entreprise, ce que l'employeur, ici encore, ne conteste pas, puisque M. [S] et lui étaient tous deux compétents pour la réalisation des essais et tests imposés par les normes de certification AFCAB : M. [S], doté d'une expérience professionnelle de près de 17 ans, réalisait déjà plus de la moitié de ces essais avant son absence et participait à chacun des audits de certification diligentés par l'AFCAB, le remplaçant durant ses congés ou ses arrêts maladie, ce que indique d'ailleurs l'AFCAB dans son rapport d'audit du 2ème semestre 2017, à telle enseigne que l'audit de certification AFCAB du 14 novembre 2017 n'a mentionné aucune anomalie et que le point sensible figurant dans celui du 15 février 2018 ne concerne pas les capacités de M. [R] à assurer les tests réglementaires mais l'absence de formation d'un nouveau collaborateur aux essais et tests (''Le document a été mis à jour suite au remplacement de M. [W] par M. [S]; cepandant, il n'y a pour l'instant qu'une seule personne habilitée aux contrôles et aux essais. Le plan de formation du 2ème contrôleur est établi, la formation et prévue en mars 2018"); du reste, M. [S] secondait déjà M. [F] sur ces sujets avant l'arrivée de M. [W], raison pour laquelle il a pu sans difficulté remplacer Monsieur [W] pendant son absence maladie, d'autant que M. [W] l'avait formé à l'utilisation des outils et du logiciel de production; enfin, M. [W] n'occupait pas des fonctions ' très spécialisées ' : à l'embauche, il ne disposait d'aucune connaissance ni en laminage et tréfilage (il a été formé ' au fil de l'eau ' sur cette technique par M. [S]), ni sur les spécificités des produits fabriqués par l'entreprise, ni sur les essais et contrôles réglementaires imposés par la certification AFCAB (il a été formé pendant plusieurs mois sur ces sujets par Monsieur [F], avant le départ à la retraite de ce dernier); simplement, son embauche a permis la mise en 'uvre progressive de process, outils informatiques et suivi d'indicateurs, jusqu'alors inexistants; ainsi, lorsqu'il a dû s'absenter pour maladie en octobre 2017, l'ensemble de ces process et outils (tableau de charge, tableau de polyvalence, planification de la production, planning des absences, panneaux d'affichage, '') étaient opérationnels permettant donc une gestion simplifiée et fluide de la production pendant son absence. > a pu être palliée par des solutions de remplacement temporaires en répartissant les fonctions de ce dernier entre son adjoint, M. [Y] [S], habilité à effectuer les tests et essais réglementaires ainsi que l'examen semestriel de contrôle AFCAB, et les autres chefs d'équipe (cf rapport d'audit AFCAB visite du 2ème semestre 2017 en date du 14 novembre 2017 : ' M. [W], responsable de production et technicien qualité est en congés maladie depuis plusieurs mois [en réalité depuis le 4 octobre, soit 40 jours]. M. [S] le remplace dans ses fonctions. Dans les semaines à venir, si le congé se prolonge, une nouvelle personne sera formée afin de pallier à un éventuel arrêt de M. [S]'' et rapport AFCAB suite à l'audit du 15 février 2018 : ''M. [W], responsable de production, en arrêt maladie depuis plusieurs mois ne reprendra pas son poste. M. [S] le remplace dans ses fonctions. M. [O] sera formé aux essais internes afin de pallier d'éventuelles absences de M. [S]''); il est donc inexact de prétendre que M. [R] n'aurait été apte à l'exercice de ces fonctions qu'à l'issue d'une formation de 3 mois, formation dont l'employeur ne justifie pas en tout état de cause. Rien n'indique que cette organisation temporaire n'aurait donc pu perdurer jusqu'en juin 2018, date du complet rétablissement de M. [W] Ainsi, la Société TAB a mis en place une organisation temporaire efficace (augmentation de la production, maintien de la certification AFCAB) et ne justifie pas de la nécessité de procéder au remplacement définitif de Monsieur [W]. En dernier lieu, l'employeur doit justifier du remplacement définitif du salarié absent, par l'embauche elle-même définitive d'un nouveau salarié. Le licenciement pour nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié ne doit, en effet, pas conduire l'employeur à supprimer un poste. Le remplacement définitif du salarié dont l'absence pour maladie perturbe l'entreprise peut intervenir par voie de mutation interne et par "cascade" (glissements de postes successifs) mais encore faut-il que l'employeur procède au recrutement d'un salarié par contrat à durée indéterminée, pour occuper les fonctions du salarié muté en interne et selon un horaire mensuel représentant son temps de travail. Il ressort d'abord de la copie du registre unique du personnel que l'employeur verse aux débats, que pas moins de 7 opérateurs (machines ou régleurs) différents ont été recrutés en 2018 (entre le 15 janvier et le 8 octobre) de sorte que l'employeur ne met pas la cour en mesure de déterminer si M. [K], le 4ème ouvrier recruté cette année-là a remplacé, comme le prétend l'employeur, M. [U], qui avait lui-même remplacé M. [O], qui avait lui-même remplacé M. [R], et ce d'autant moins que M. [K] a été recruté le 16 avril 2018 pour remplacer définitivement Monsieur [U] à son poste plus de 2,5 mois avant la promotion de ce dernier le 1er juillet 2018.Mais, surtout, la cour ne peut que relever que l'embauche de M. [W], en juin 2014, est intervenue dans le cadre de la création d'un poste de cadre responsable de production, poste qui n'existait pas jusqu'alors dans l'entreprise ... et poste qui n'existe plus depuis le licenciement de M. [W] puisqu'aucun cadre n'a été recruté depuis et que M. [S], lui a succédé comme responsable d'atelier (et non comme responsable de production), statut agent de maîtrise, avec une rémunération brute inférieure. En définitive, la société TAB ne rapporte la preuve ni de la perturbation alléguée, ni de la nécessité de procéder à son remplacement définitif, rendant ainsi le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences idemnitaires : Les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : M. [W] réclame une indemnité équivalente à 6 mois de salaire (soit 22.960 '' sur une moyenne des 3 mois de salaire brut précédant le licenciement de 3.826,71 ''), soit au-delà du plafonnement prévu par l'article L1235-3 du code du travail (entre 3 et 4 mois de salaire pour 3 années complètes d'ancienneté), au motif tiré de l'inconventionnalité du barème au regard du protocole n 158 de l'OIT et du principe de réparation intégrale. Cependant, - d'une part, les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. L'invocation de son article 24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n 2017-1387 du 22 septembre 2017; - d'autre part, les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi, étant observé que celles de l'article L 1235-3-1 du même code prévoient que, dans des cas limitativement énumérés entraînant la nullité du licenciement, le barème ainsi institué n'est pas applicable. Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est en outre assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, aux termes desquelles le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n 158 de l'OIT. Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la convention précitée et qu'il n'y a pas lieu d'écarter le barème d'indemnisation instauré par ce texte et qui, au cas d'espèce prévoit que le montant des dommages et intérêts est compris entre 3 et 4 mois pour une ancienneté en années complètes de 3 ans et 10 mois à la date du licenciement (en ce sens, Cass. Soc., 11 mai 2022, pourvoi n 21-14 .490, FP-B+R). M. [W] et la société TAB sont en désaccord sur le montant du salaire de référence, le premier retenant une somme de 3.401,16 '' bruts ou 3.826,71 '' heures supplémentaires incluses, la seconde une somme de 3.237,58 ''. La somme avancée par l'employeur correspond à la moyenne des 12 derniers mois de salaire, tandis que le salarié retient 3.401,16 '' en moyenne sur les trois derniers mois en incluant une prime exceptionnelle de 1000 '', perçue au mois de juillet 2017 et y ajoute les heures supplémentaires accomplies comme l'a calculé le CPH. De fait, il ressort de la comparaison entre l'attestation Assedic établie par l'employeur et les bulletins de paie produits, que l'employeur a omis d'intégrer dans le salaire brut une prime de 1.000 '' effectivement perçue par M. [W] en juillet 2017 de sorte que le salaire brut à prendre en compte pour ce mois est de 4.431,02 '' et non de 3.431,02 ''. Ainsi le salaire de référence sur les trois derniers mois (plus favorable que la moyenne des 12 derniers mois) hors heures supplémentaires s'élève bien à 3.401,16 '' et non à 3.237,58 ''. Heures supplémentaires incluses, son salaire annuel bruts sur l'année 2016, majoré des heures supplémentaires, doit donc fixé à 3.826,71 € bruts (40.227,92 € + 5.692,66 € / 12 mois). Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture (M. [W] souffrait alors d'un hallux valgus pathologique très important (plus de 30 degrés) aggravé par le port quotidien de chaussures de sécurité), du montant de la rémunération versée à [W] (3.826,71 '' / mois en moyenne sur les 3 derniers mois), de son âge au moment du licenciement (44 ans), de sa situation de famille (3 enfants à charge de 18,17 et 13 ans) de son ancienneté (entre 3 et 4 ans), de la période de chômage qu'il a traversé provoquant une diminution substantielle de ses ressources (1.500 '' net contre 2.500 '' net auparavant), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 15.306,84 '' à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement : M. [W] fait valoir que la convocation à entretien préalable du 23 janvier 2018 qui lui a été adressée ne comportait pas l'adresse de la mairie de son domicile où il aurait pu consulter la liste des conseillers extérieurs. Il sollicite un dédommagement d'un mois de salaire (3.826,71 '' nets) à ce titre. La société TAB réplique que M. [W] n'a subi aucun préjudice puisqu'il n'a jamais eu l'intention de se présenter à l'entretien préalable et conclut au débouté. L'article L.1232-2 du code du travail dispose que ' l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. ' L'article R.1232-1 du code du travail ajoute que ' la lettre de convocation prévue à l'article L. 1232-2 indique l'objet de l'entretien entre le salarié et l'employeur. Elle précise la date, l'heure et le lieu de cet entretien. Elle rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par un conseiller du salarié. '. La lettre de convocation à l'entretien préalable doit préciser l'adresse des services où la liste des conseillers est mise à la disposition des salariés, c'est-à-dire l'adresse de la section d'inspection du travail compétente pour l'établissement et l'adresse de la mairie du lieu du domicile du salarié ou de l'établissement si le salarié habite dans un autre département. À défaut de mentionner la possibilité de se faire assister, ou en cas d'omission de l'une de ces adresses, le salarié, quels que soient son ancienneté et l'effectif de l'entreprise, peut prétendre à une indemnité pour irrégularité de procédure, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, à condition toutefois de démontrer l'existence d'un préjudice. En l'espèce, M. [W] justifie de ce que la procédure de licenciement est entachée d'irrégularité en ce que la lettre de convocation à l'entretien préalable ne fait pas état de la possibilité de consulter la liste des conseillers du salarié à la mairie du domicile de M. [W]. Cependant, aux termes de l'article L1235-2 5ème alinéa du code du travail, Lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. Il en résulte que le tribunal ne peut accorder l'indemnité pour procédure irrégulière lorsqu'au préalable il a sanctionné le licenciement pour défaut de cause réelle et sérieuse. M. [W] est donc débouté de sa demande en dommages et intérêts à ce titre. Sur le rappel d'indemnité légale de licenciement : M. [W] sollicite un rappel de salaire de 828,54 € au titre de l'indemnité légale de licenciement correspondant à la différence entre celle qu'il estime réellement due de 3.637,17 € et qui inclut le rappel de salaire pour heures supplémentaires de l'année 2016 et celle effectivement versée de 2.808,63 €. Par voie de confirmation du jugement, le calcul détaillé de l'indemnité légale de licenciement étant exposé dans la pièce n°45 de M. [W] et n'étant pas expressément critiqué par l'employeur, la cour considère justifié le rappel de salaire à ce titre à hauteur de 828,54 € nets. Sur l'indemnité de préavis : Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, sous certaines conditions d'ancienneté de services continus chez le même employeur, à un préavis d'une durée variable en fonction de son ancienneté. L'article 1234-5 du code du travail énonce : 'Lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2.' Le principe est donc le suivant : l'exécution du préavis est une obligation réciproque des parties au contrat de travail sauf si le salarié en a été dispensé par l'employeur. Si le salarié est dans l'impossibilité d'effectuer son préavis pour cause de maladie ou de congé parental ou s'il est déclaré inapte par le médecin du travail suite à une maladie ou un accident non professionnels, celui-ci ne pourra prétendre au paiement d'un préavis qu'il est dans l'impossibilité d'exécuter. Il est admis que lorsque le licenciement d'un salarié, fondé sur les perturbations occasionnées dans le fonctionnement de l'entreprise par des absences prolongées ou répétées pour maladie, est jugé sans cause réelle et sérieuse, l'intéressé a droit au versement de l'indemnité compensatrice de préavis, quand bien même il n'a pas pu exécuter son préavis compte tenu de son arrêt de travail, étant précisé que le cumul avec les indemnités journalières servies par la CPAM est autorisé (en ce sens, Cass. Soc. 17 novembre 2021, n°20-14848). L'article 27 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972, étendue par arrêté du 27 avril 1973 (JO du 29 mai 1973) prévoit que : Tout licenciement d'un ingénieur ou cadre doit être notifié à l'intéressé et confirmé par écrit. Toute pression tendant à obtenir d'un ingénieur ou cadre sa démission est formellement condamnée par les parties signataires de la présente convention (1). Aucun licenciement, même pour faute grave, ne peut être confirmé sans que l'intéressé ait été, au préalable, mis à même d'être entendu, sur sa demande, par l'employeur ou son représentant responsable. Après l'expiration de la période d'essai, le délai-congé réciproque est, sauf en cas de faute grave ou de convention dans la lettre d'engagement prévoyant un délai plus long, de : - 1 mois pour l'ingénieur ou cadre de la position I pendant les 2 premières années de fonctions en cette qualité dans l'entreprise; - 2 mois pour l'ingénieur ou cadre de la position I ayant 2 ans de présence dans l'entreprise; - 3 mois pour tous les autres ingénieurs ou cadres. (') En conséquence, il est fait droit à la demande de M. [W] à ce titre, à hauteur de trois mois de salaire soit 11.480,13 € outre 1.148,01 € à hauteur des congés payés afférents. Sur le remboursement des indemnités Pôle Emploi : Par application combinée des articles L. 1235-3 et L. 1235-4 du code du travail, lorsque le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. Sur ce fondement, il y a lieu de condamner TAB à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage payées, le cas échéant, à M. [W] à compter du jour de la rupture du contrat de travail, dans la limite de trois mois d'indemnités Sur les autres demandes : Sur la remise des documents sociaux, la cour condamne la société TAB à remettre à M. [W] un bulletin de paie récapitulatif, le solde tout compte, un certificat de travail et une attestation pour Pôle emploi rectifiés conformément au présent arrêt. Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale sont dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et ceux portant sur les condamnations de nature indemnitaire, à compter de la décision qui les prononce. La société TAB, partie perdante, est condamnée aux dépens et doit indemniser M. [W] des frais exposés par elle et non compris dans les dépens à hauteur de la somme de 2.500 euros en sus de la somme allouée en première instance, sa propre demande sur ce même fondement étant rejetée. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant contradictoirement par mise à disposition au greffe, Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné la société Trefilerie d'Acier de Bretagne à payer à M. [W] la somme de 11.172,90 euros bruts au titre des heures supplémentaires, 1117,29 € bruts au titre des congés payés afférents, 828,54 € nets à titre de rappel de salaire sur l'indemnité légale de licenciement et 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Statuant à nouveau ; Complète le jugement en ce qu'il a omis de statuer sur la demande en dommages et intérêts en réparation du dépassement de la durée maximale de travail autorisée et condamne la société Tréfilerie d'Acier de Bretagne à payer à M. [W] la somme de 7.653,42 € bruts à ce titre ; Dit que le licenciement de M. [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamne la société Tréfilerie d'Acier de Bretagne les sommes suivantes : 15.306,84 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 11.480,13 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 1.148,01 euros pour les congés payés afférents; Condamne la société Tréfilerie d'Acier de Bretagne à remettre à M. [W] un bulletin de paie récapitulatif, le solde tout compte, un certificat de travail et une attestation pour Pôle emploi rectifés conformément au présent arrêt ; Condamne la société Tréfilerie d'Acier de Bretagne à rembourser auprès du Pôle Emploi les indemnités versées le cas échéant à M. [W], dans la limite de 3 mois d'allocations Déboute M. [W] de sa demande en dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement ; Déboute M. [W] de sa demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ; Rappelle que les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale sont dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et ceux portant sur les condamnations de nature indemnitaire, à compter de la décision qui les prononce ; Condamne la société Trefilerie d'Acier de Bretagne à payer à M. [W] la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute la société Trefilerie d'Acier de Bretagne de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Trefilerie d'Acier de Bretagne aux dépens d'appel. Le Greffier Le Président