Cour d'appel, 15 décembre 2022. 22/01187

AC/SB Numéro 22/4518 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 15/12/2022 Dossier : N° RG 22/01187 - N° Portalis DBVV-V-B7G-IGCP Nature affaire : Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail Affaire : [A] [Z] C/ Société HELICONIA LUXEMBOURG S.C.P. J.-P. [Y] & A. [F], Société HOSI MALTA LIMITED Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 15 Décembre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 28 Septembre 2022, devant : Madame CAUTRES-LACHAUD, Président Madame SORONDO, Conseiller Madame PACTEAU, Conseiller assistées de Madame LAUBIE, Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANT : Monsieur [A] [Z] [Adresse 5] [Localité 7] Représenté par Maître LHERMITTE de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, avocat au barreau de RENNES, et Maître VENTON, avocat au barreau de PARIS INTIMEES : Société HELICONIA LUXEMBOURG agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Adresse 4] S.C.P. J.-P. LOUIS & A. [F] prise en la personne de Maître [I] [F] es qualité de liquidateur de la Société HELICONIA FRANCE, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 6] [Localité 1] Société HOSI MALTA LIMITED agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 8] [Adresse 3] (Malte) Représentées par Maître CREPIN de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU et Maître GREDER, de la SELARL AKLEA, avocat au barreau de PARIS sur appel de la décision en date du 11 AVRIL 2022 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU RG numéro : F 19/00072 EXPOSÉ DU LITIGE M. [A] [Z] a été embauché le 30 janvier 2016, avec effet au 1er mars 2016, par la société Heliconia Luxembourg en qualité de directeur industriel, suivant contrat à durée indéterminée. Avec effet au 31 août ou 1er septembre 2017, son contrat de travail devait être transféré à la société Hosi Malta Limited, appartenant au même groupe. La SA Heliconia Luxembourg, après l'avoir convoqué à un entretien préalable, lui a notifié la rupture du contrat de travail avec effet au 30 juin 2018. Le 22 mars 2019, il a saisi la juridiction prud'homale. Par jugement du 11 avril 2022, le conseil de prud'hommes de Pau a notamment statué comme suit': - se déclare incompétent à trancher le présent litige sur le fondement des articles 8 et 21 du règlement UE 1215-2012 du 12 décembre 2012, - renvoie M. [A] [Z] à mieux se pourvoir, - dit qu'au regard des éléments de la cause et de la complexité du dossier, chaque partie supportera ses propres frais et ses dépens. Le 28 avril 2022, M. [A] [Z] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 22 septembre 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [A] [Z] demande à la cour de : - infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Pau le 11 avril 2022, en ce qu'il s'est déclaré incompétent en application des articles 8 et 21 du Règlement UE 1215-2012 du 12 décembre 2012, - statuant à nouveau, - se déclarer compétent pour trancher le présent litige, - évoquer l'affaire sur le fond, - déclarer que la loi applicable au présent litige est la loi française, - fixer la rémunération mensuelle moyenne de M. [Z] correspond à 13 998,80€. - condamner solidairement les sociétés Heliconia France, Hosi Malta et Heliconia France à lui régler les sommes suivantes : * indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse': 83 992,79 €, * indemnité conventionnelle de licenciement': 6 437,51 €, * rappel d'heures supplémentaires': 125 743,76 €, * congés payés afférents': 12 574,38 €, * indemnité au titre des contreparties obligatoire en repos': 40 106,78 €, * congés payés afférents': 4 010,67 €, * indemnité pour travail dissimulé': 83 992,79 €, - ordonner aux sociétés Heliconia Luxembourg et Hosi Malta de lui remettre les documents sociaux (attestation pôle emploi, bulletins de salaire, certificat de travail) rectifiés conformément à la décision à intervenir, - ordonner aux sociétés Heliconia Luxembourg et Hosi Malta de verser aux organismes de sécurité sociale les cotisations sociales sur son salaire pour la période du 1er septembre 2017 au 30 juin 2018 sur la base de son brut recalculé, - ordonner aux sociétés Heliconia Luxembourg et Hosi Malta de lui remettre les bulletins de salaire des mois de septembre 2017 à août 2018 faisant apparaître les cotisations sociales françaises dues, - débouter les sociétés Heliconia France, Heliconia Luxembourg et Hosi Malta de l'intégralité de leurs demandes, - condamner la société Hosi Malta à lui régler 4 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Hosi Malta aux entiers dépens, en ce compris des éventuels frais d'exécution de la décision à intervenir. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 29 août 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la SCP J-P Louis & A. [F], ès qualités, et les sociétés Heliconia Luxembourg et Hosi Malta Limited demandent à la cour de': - recevoir les sociétés Heliconia France, Heliconia Luxembourg et Hosi Malta Limited en leurs écritures et les dire bien fondées, - à titre principal : - confirmer le jugement entrepris, - et par conséquent : * déclarer le conseil de prud'hommes de Pau incompétent à trancher le présent litige, ainsi que toutes juridictions françaises. * renvoyer M. [A] [Z] à mieux se pourvoir, - à titre subsidiaire, si la cour venait à déclarer le conseil de prud'hommes de Pau compétent pour juger du présent litige, * à titre principal : * débouter M. [A] [Z] de sa demande d'application de l'article 88 du code de procédure civile, * prononcer la mise hors de cause de la société Heliconia France prise en la personne de Maître [I] [F] es qualité de liquidateur judiciaire. * à titre subsidiaire : en cas d'évocation du fond du litige : * déclarer que seules les lois luxembourgeoises et marocaines sont applicables au présent litige ; * dire que la rémunération moyenne mensuelle de M. [A] [Z] est de 12180 € ; * «'pour la période du 1er mars 2016 au 30 août 2017 : loi luxembourgeoise applicable'» ; o déclarer prescrites les demandes aux fins de contestation de la rupture du contrat de travail de M. [A] [Z];'; o déclarer infondées les demandes au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires'; o débouter M. [A] [Z] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions à ce titre'; * pour la période du 1er septembre 2017 au 30 juin 2018 : loi marocaine applicable'»'; o déclarer infondées les demandes au titre de la rupture du contrat de travail; o déclarer infondées que les demandes au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; o débouter M. [A] [Z] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions à ce titre'; * a titre infiniment subsidiaire si la cour venait à déclarer le conseil de prud'hommes de Pau compétent pour juger du présent litige et décidait d'évoquer le fond du litige, en considérant la loi française comme étant applicable : * sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires'; o déclarer la qualité de cadre dirigeant à M. [A] [Z] ; o déclarer infondées les demandes au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires sont infondées ; o débouter M. [A] [Z] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions à ce titre ; * sur la rupture du contrat de travail': * sur la demande relative au versement de l'indemnité de licenciement : limiter le montant de la somme à : 2 020,55 €'; * pour les demandes indemnitaires au titre de la rupture du contrat de travail : réduire à de plus justes proportions les condamnations prononcées'; - à titre reconventionnel : - condamner M. [A] [Z] au remboursement de la somme de 52 570 € correspondant à l'indemnité perçue dans le cadre de la rupture de son contrat de travail, - condamner M. [A] [Z] au paiement pour chaque société de la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [A] [Z] aux entiers dépens. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'exception d'incompétence soulevée avant toute défense au fond Attendu qu'il est essentiel dans la présente instance de clarifier les éléments de la relation de travail qu'a entretenu M. [Z] avec les trois sociétés intimées et de déterminer avec certitude l'employeur de celui-ci, avant de statuer sur l'exception d'incompétence soulevée avant toute défense au fond '; Attendu qu'il est produit au dossier les éléments suivants': un courriel en date du 9 janvier 2016 émanant de M. [K] (dont la signature mentionne président/dirigeant responsable Heliconia) à M. [Z] déclinant les objectifs de croissance assignés pour 2016 et les éléments du contrat de travail proposé. La fin du message est libellée comme suit «'nous espérons que nous allons pouvoir finaliser à très court terme un contrat de travail soit avec Heliconia Luxembourg, soit avec une filiale mise en place à Malte pour reprendre les contrats gérés actuellement via Hosi . Si cela s'avérait nécessiter trop de temps à mettre en place, nous souhaitons garder ouverte la possibilité dans l'intérim d'un contrat de services avec une structure adéquate que tu pourrais mettre en place'». Le corps de ce message fait apparaître que l'emploi proposé s'intègre «'dans l'équipe de la direction générale pour continuer les développements dans le groupe'». Au vu du courriel les attributions de M. [Z] porteront sur l'ensemble des structure du groupe, y compris Heliconia France'; par contrat à durée indéterminée en date du 30 janvier 2016 M. [Z] a signé un contrat de travail avec la SA Heliconia Luxembourg ayant son siège social au Luxembourg. Le contrat précise que les fonctions exercées sont «'directeur industriel groupe Heliconia'». L'article 3 intitulé «'lieu du travail'» précise «'le salarié sera amené à se déplacer fréquemment à l'étranger en vue d'assurer le suivi industriel au niveau des différentes sociétés animées par l'employeur, et ce, sur simple demande de l'employeur'». Il convient de noter qu'aucun lieu de travail n'est fixé dans le contrat. Dans un courriel en date du 9 janvier 2016 de M. [K] à M. [Z] il est spécifié «'flexibilité quant au positionnement sachant qu'un bureau sera organisé pour toi à notre siège de [Localité 9], à l'héliport de [Localité 10], mais comprenant que tu travailleras également partiellement depuis [Localité 11]'»'; un courriel de Mme [U] du cabinet d'avocat mandaté par l'employeur au salarié en date du 4 janvier 2017 intitulé «'transfert contrat Luxembourg à Malte'» qui spécifie «'nous comprenons que vous exercez vos fonctions pour partir au Maroc, principal exercice de vos activités à hauteur de 2 à 3 semaines par mois dans les faits, en France deuxième exercice de vos activités en proportion et dans d'autres pays pour la partie résiduelle. Vous êtes mariés avec un enfant en bas âge, scolarisé en France à [Localité 11]. Vous êtes résident fiscal français . Vous bénéficiez de la mutuelle de votre épouse, salariée en France. À ce jour vous êtes salarié de la société Heliconia Luxembourg SA sous contrat de travail de droit luxembourgeois et les cotisations de sécurité sociale vous concernant sont liquidés en France, ce versement étant fondé sur le postulat de l'exercice principal d'activité en France par hypothèse. Par ailleurs, pour des raisons opérationnelles, notamment afin de faciliter vos déplacements, il est envisagé la conclusion d'un contrat de travail avec la structure marocaine, Heliconia Holding basée au Maroc'». Ce même courrier propose au salarié différentes options, soit le maintien de la situation actuelle avec en complément la conclusion d'un contrat de travail avec l'entité marocaine, soit la conclusion d'un contrat de travail avec une entité maltaise avec en complément la conclusion d'un contrat de travail avec l'entité marocaine, soit la conclusion d'un contrat de travail avec une entité française avec complément la conclusion d'un contrat de travail avec l'entité marocaine soit enfin la création d'une structure personnelle qui serait constituée par Monsieur [Z] qui rendrait des prestations à l'une des entités des sociétés du groupe'; un courriel de M. [B], du cabinet d'avocats Akléa en date du 6 janvier 2017 adressé à M. [Z] pour qu'il lui indique le décompte exact des jours travaillés au Maroc en 2016. La réponse de M. [Z] du 8 janvier 2017 est de 73 jours. Au vu de l'analyse des bulletins de salaire M. [Z] a travaillé sur l'année 2016 à compter du premier mars, soit sur une période de 10 mois. Sur les 194 jours ouvrables travaillés il a pris 8 jours de congés et a donc assumé 186 jours de travail. Les jours travaillés au Maroc en 2016 correspondent donc à moins de la moitié de son temps de travail' sur l'année 2016'; un contrat de travail d'étranger du Royaume du Maroc en date du 25 janvier 2017 pour une durée de 12 mois entre la société Heliconia Holding et Monsieur [Z] en qualité de directeur technique pour une rémunération de 5 000 dirhams (soit environ 450 euros) par mois avec visa de l'autorité gouvernementale chargée du travail au Maroc en date du 22 février 2017 au 22 février 2018. Les feuilles de caisse émanant de l'établissement Heliconia Aero Solutions dépendant de la société Heliconia Holding démontrent d'un paiement parfois irrégulier de la somme prévue à ce contrat sur la période de mars 2017 à mars 2018. Certains paiements ne correspondent nullement au contrat étranger (exemple du mois d'octobre 2017 où M. [Z] touchera 27 000 dirhams)'; procès-verbal de la réunion du conseil d'administration de la société Heliconia Luxembourg SA en date du 29 août 2017 prévoyant comme résolution': «'compte tenu du projet de délocalisation du directeur industriel du groupe Heliconia au Maroc et de reprise de son contrat d'emploi par Hosi Malta Limited à partir du 1er septembre 2017, le conseil d'administration décide après délibération de résilier le contrat de travail à durée indéterminée du 30 janvier 2016 qui le lie à la société de commun accord avec effet au 31 août 2017'»'; un document intitulé «'résiliation d'un commun accord'» du contrat à durée indéterminée du 30 janvier 2016 prévoyant une résiliation du contrat à compter du 31 août 2017. Cependant ce document n'est pas signé par les parties'; si un contrat de travail daté du 25 septembre 2017 entre la société Heliconia Holding et M. [Z] est bien au dossier de la cour mentionnant une embauche du salarié à compter du premier septembre 2017 en qualité de directeur technique, ce contrat n'a pas été signé par les parties. La société Heliconia Holding n'est d'ailleurs pas partie à la présente instance'; un contrat de travail rédigé en anglais et non traduit entre Monsieur [Z] et la société Hosi Malta Limited en qualité de directeur technique. Cependant ce contrat n'est pas daté et n'est aucunement signé par les parties'; un courriel de M. [K] en date du 21 septembre 2017 adressé à une certaine [T] [G] libellé comme suit «'un petit mail pour vous aviser que le contrat de travail de Monsieur [Z] est «'transféré'» sur Hosi Malta à partir du 1er septembre 2017 puisqu'il est en cours de prendre une «'résidence'» au Maroc. En pratique donc, Monsieur [Z] sera rémunéré à partir du 1er septembre directement par Hosi Malta/Heliconia Industries Maroc et les règlements Heliconia Luxembourg doit cesser au 31 août. J'imagine qu'il y a un certain nombre de formalités administratives à régulariser'». Il est certain, au vu des bulletins de salaire produits au dossier, que Monsieur [Z] a été rémunéré à compter du 1er septembre 2017 par la société Hosi Malta sans que la réalité des formalités administratives invoquées dans le courriel par le dirigeant de la société n'aient été réalisées'; une convocation à entretien préalable au licenciement en date du 16 mars 2018 adressée par Heliconia Luxembourg SA à M. [Z]'; une lettre de résiliation du contrat de travail entre Heliconia Luxembourg SA et M. [Z]' en date du 19 avril 2018 indiquant que le préavis de deux mois débute le premier mai 2018'; une attestation pôle emploi remplie le 25 septembre 2018 par Heliconia Luxembourg SA mentionnant une rupture du contrat de travail au 31 août 2017'; un certain nombre de courriels du salarié adressé à M. [K] postérieurement au mois de septembre 2017 alors administrateur de Heliconia Luxembourg SA (comme le démontre le registre du commerce et des sociétés produit au dossier)'; des courriels sur le contenu du travail de M. [Z] ainsi que des billets d'avion démontrant que les voyages du salarié sont quasiment exclusivement entre le Maroc et [Localité 11]'; Attendu que l'examen attentif de l'ensemble des documents cités démontre que': les fonctions occupées par M. [Z] dans le cadre de son contrat de travail le liant à la SA Heliconia Luxembourg concernaient l'ensemble du groupe et donc ses différentes filiales, y compris Heliconia France'; qu'après la signature du contrat de travail entre la SA Heliconia Luxembourg et M. [Z], aucun transfert du contrat n'a été officialisé entre le salarié et la société Hosi Malta Limited alors même que cette société l'a rémunéré pour les mêmes fonctions occupées jusqu'à la rupture du contrat de travail'; de janvier 2016 à septembre 2017 les cotisations sociales afférentes au contrat de travail de M. [Z] ont été payées en France comme le souligne dans son courriel le conseil de la société d'avocats Akléa. A compter du mois de septembre 2017 aucune cotisation sociale n'était versée en France du fait de la rémunération par la société Hosi Malta Limited basée à Malte'; au moment de la discussion sur le transfert du contrat de travail auprès de la société Hosi Malta Limited le travail de M. [Z] ne se réalisait pas prioritairement au Maroc comme allégué par l'employeur et existait déjà un contrat marocain étranger pour permettre à M. [Z] d'être autorisé à y travailler'; les courriels du dossier montrent qu'un projet d'installation de M. [Z] au Maroc avec sa famille s'est fait jour pour septembre 2017 mais n'a pas été concrétisé. Les éléments du dossier, notamment les différents billets d'avion démontrent qu'en 2017 M. [Z] n'exerçait pas ses fonctions exclusivement au Maroc mais également en France, soit à [Localité 10] soit à [Localité 11]'; Attendu que la compétence de la juridiction pour statuer sur le présent litige doit donc se déterminer au regard du contrat signé entre M. [Z] et la SA Heliconia Luxembourg'; Attendu qu'il résulte du chapitre II, section 5, article 21 du règlement européen concernant la compétence judiciaire 1215/2012 du 22 décembre 2012 que': «'1.'''Un employeur domicilié sur le territoire d'un État membre peut être attrait: a) devant les juridictions de l'État membre où il a son domicile'; ou b) dans un autre État membre': devant la juridiction du lieu où ou à partir duquel le travailleur accomplit habituellement son travail ou devant la juridiction du dernier lieu où il a accompli habituellement son travail'; ou lorsque le travailleur n'accomplit pas ou n'a pas accompli habituellement son travail dans un même pays, devant la juridiction du lieu où se trouve ou se trouvait l'établissement qui a embauché le travailleur'»'; Attendu qu'il résulte des documents cités ci-dessus que': que M. [Z], de nationalité française, avait une résidence en France au moment de la conclusion du contrat. Il est intéressant de constater, au vu des pièces déjà citées que les discussions entre M. [K] et M. [Z] en vue de la signature du contrat de travail ont été réalisées au domicile du salarié à [Localité 11] '; le contrat de travail à durée indéterminée n'a pas fixé le lieu de travail du salarié'; que les fonctions exercées par M. [Z] concernaient l'ensemble du groupe et donc la société française Heliconia France, ce d'autant que la SA Heliconia Luxembourg ne comporte aucune activité opérationnelle à l'inverse de la société française ; que le lieu habituel de son travail n'était aucunement le Maroc comme prétendu par l'employeur mais à [Localité 11] au vu des développements précédents sur les jours passés au Maroc en 2016. Il convient de relever que l'attestation produite par l'intimé de Mme [D] n'est en rien déterminante dans la mesure où celle-ci' se contente d'affirmer sans en avoir été témoin que M. [Z] était basé à [Localité 9] dans le cadre de ses fonctions et indique que celui-ci n'intervenait pas dans les affaires courantes de Heliconia France (ce qui n'entrait de toute façon pas dans les fonctions exercées par le salarié). Il en est de même de l'attestation dactylographiée de Mme [J] (dont la carte d'identité fait état qu'il ne s'agit que de son prénom) se présentant dans de l'attestation comme responsable des ressources humaines alors même qu'elle n'apparaît dans aucun courriel concernant la gestion du salarié. Enfin M. [O] indique, dans une attestation portant la même dactylographie que celles de Mme [J] et Mme [D], avoir vu M'. [Z] au Maroc quasiment chaque semaine sans autre précision sur les dates ; Attendu que compte tenu de ces éléments le conseil de prud'hommes de Pau est valablement compétent pour trancher le litige initié par le salarié en application des règles susvisées'; Que le jugement du conseil de prud'hommes de Pau en date du 11 avril 2022 sera infirmé sur ce point'; Sur l'application de l'article 88 du code de procédure civile Attendu que conformément à l'article 88 du code de procédure civile il est de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive'; Qu'il convient donc d'évoquer le fond de l'affaire'; Sur la loi applicable au présent litige Attendu que selon les dispositions de l'article 3 de la Convention de Rome et du Règlement du 17 juin 2008 (Rome I), le contrat de travail individuel ou collectif est régi par la loi choisie par les parties ; Que ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause'; Attendu que l'article 6 de la convention et l'article 8 du Règlement précisent que le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui aurait été applicable à défaut de choix'; Attendu qu'à défaut de choix exercé par les parties, le contrat individuel de travail est régi par la loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail'; Que selon le paragraphe 3 du texte susvisé, si la loi applicable ne peut être déterminée sur la base du paragraphe 2, le contrat est régi par la loi du pays dans lequel est situé l'établissement qui a embauché le travailleur'; Attendu que le contrat de travail signé entre M. [Z] et la SA Heliconia Luxembourg prévoit en son article 12 intitulé «'pour tous les points non traités dans le présent contrat, les parties déclarent se référer aux dispositions légales en vigueur au Grand Duché de Luxembourg'»'; Attendu que si les parties s'accordent dans leurs écritures à dire que la loi choisie par elles, aux termes du contrat de travail, est la loi du Grand Duché de Luxembourg, cela ne dispense aucunement les parties de respecter, conformément à l'article 6 susvisé, les dispositions d'ordre public de la loi applicable à défaut de choix ; Attendu qu'il a été vu, au vu des pièces décrites et des développement concernant la compétence territoriale, que le lieu habituel de travail de M. [Z] est situé en France'; Qu'il n'existe aucun lien plus étroit avec un autre pays que la France, le travail avec les entités africaines ne constituant qu'une extension de l'activité principale française'; Qu'en conséquence la loi applicable à défaut de choix des parties est la loi française'; Attendu que si les parties ont choisi la loi du Grand Duché du Luxembourg, les dispositions impératives de la loi française doivent s'appliquer au présent litige'; Attendu au surplus qu'il appartient au juge de rechercher, comme sollicité par le salarié, si la signature du contrat à durée indéterminée de M. [Z] le liant avec la SA Heliconia Luxembourg, constitue ou non une opération frauduleuse destinée à exonérer le véritable employeur des obligations et des charges lui incombant au regard de la loi française'; Attendu qu'il résulte du courriel en date du 9 janvier 2017 du cabinet d'avocats Akléa, alors en charge de la négociation sur le transfert du contrat de travail de M. [Z] auprès de la société Hosi Malta Limited, que l'employeur ne souhaitait pas de l'existence d'un établissement stable en France'; Que ce fait résulte des propos tenus dans ce courriel ainsi libellé concernant le volet fiscal «'nous avons bien noté l'interrogation de la société quant au risque de reconnaissance d'un établissement stable en France'»'; Attendu que cette volonté de l'employeur a également présidé la conclusion du contrat de travail entre M. [Z] et la SA Heliconia Luxembourg signé le 30 janvier 2016 compte tenu des propos tenus par M. [K] par courriel en date du 9 janvier 2016, soit «'nous espérons que nous allons pouvoir finaliser à très court terme un contrat de travail soit avec Heliconia Luxembourg, soit avec une filiale mise en place à Malte pour reprendre les contrats gérés actuellement via Hosi . Si cela s'avérait nécessiter trop de temps à mettre en place, nous souhaitons garder ouverte la possibilité dans l'intérim d'un contrat de services avec une structure adéquate que tu pourrais mettre en place'»'; Attendu que l'employeur n'a donc jamais envisagé, ni négocié avec le salarié, une embauche par la filiale Heliconia France alors même que le rattachement du contrat de travail à la France était évident'; Attendu qu'il est d'ailleurs intéressant de consulter la plaquette publicitaire du groupe Heliconia produite au dossier mentionnant explicitement «'Heliconia est un groupe avec des filiales en France dont Heliconia France est la principale société d'exploitation mais elle est également au Maroc et au Sénégal. Le groupe Heliconia, c'est 130 personnes et 35 M€ de chiffre d'affaires exclusivement dédiés aux hélicoptères'»'; Attendu que durant la relation contractuelle c'est une autre société du groupe basée à Malte qui a versé les salaires de M. [Z] au lieu et place de la SA Heliconia Luxembourg sans aucune régularisation de la situation contractuelle du salarié'; Que de septembre 2017 au 30 juin 2018 M. [Z] a été rémunéré par une société maltaise, sans qu'aucune cotisation sociale ne soit payée en France et n'a pu bénéficier après son licenciement, au vu des pièces produites de pôle emploi, des droits à l'allocation chômage'; Que cet état de fait n'est aucunement sous-tendu par une modification des attributions de M. [Z] comme le démontre le procès-verbal d'assemblée générale de la SA Heliconia Luxembourg en date du 29 août 2017, la seule raison invoquée étant la délocalisation du directeur industriel'; Attendu qu'en agissant de la sorte il est parfaitement démontré que l'employeur a, pour des raisons purement fiscales, exploité les ressources du droit international permises par la localisation de ses différents établissements à l'étranger, évincé volontairement la règle de droit à laquelle pouvait légitimement prétendre M. [Z]' dans la relation de travail ; Attendu qu'en considération de ces éléments et de la fraude à la loi ainsi caractérisée, il y a lieu de dire que c'est la loi française qui doit s'appliquer au présent litige'; Sur la demande de mise hors de cause du mandataire liquidateur de la société Heliconia France Attendu que la société Heliconia France, représentée dans la présente instance par son mandataire liquidateur doit être mise hors de cause dans la mesure où elle n'est pas intervenue dans la fraude à la loi susvisée et n'a eu aucun lien contractuel avec le salarié'; Que le salarié sera donc débouté de l'ensemble de ses demandes de voir fixer un certain nombre de créance au passif de la liquidation judiciaire de cette société'; Sur la demande au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos Sur la qualité de cadre dirigeant Attendu qu'en application de l'article L. 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III'; Que sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement'; Attendu que si le courriel du 9 janvier 2016, préfigurant la signature du contrat entre M. [Z] et la SA Heliconia Luxembourg, M. [K] indique « que le salarié va intégrer l'équipe de direction générale, il ressort de la lecture du contrat de travail que les horaires fixés par l'employeur sont très contraignants soit «'la durée du travail est de 40 heures par semaine, soit 8 heures par jour du lundi au vendredi de 9 heures à 13 heures et de 14 heures à 18 heures...Le salarié accepte de faire des heures supplémentaires si les besoins du service l'exigent. Ces heures donneront lieu à des jours de congés supplémentaires ou à des suppléments de salaire conformément aux dispositions légales en vigueur'»'; Attendu que si les fonctions occupées par le salarié impliquent des responsabilités au niveau des orientations commerciales du groupe, l'employeur ne produit au dossier aucun élément de rémunération permettant de connaître si M. [Z] se situait, sur le plan de la rémunération, dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise'; Attendu que si l'employeur fait également état d'une convention collective des personnels au sol des transports aériens, rien au dossier ne permet de dire qu'il s'agit de la convention collective applicable'; Qu'au surplus les salaires mentionnés dans cette convention collective ne permettent pas d'établir que M. [Z] se situait dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise'; Attendu que compte tenu de l'ensemble de ces éléments il convient de dire que M. [Z] n'avait pas la qualité de cadre dirigeant au sein de l'entreprise' et peut donc réclamer le paiement d'heures supplémentaires estimées effectuées'; Sur les heures supplémentaires Attendu que la demande de rappel de salaire n'est nullement prescrite, celui-ci ayant saisi le conseil de prud'hommes le 22 mars 2019'; Attendu qu'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié'; Qu'au vu de ces éléments et ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles'; Attendu qu'en cas de litige sur le nombre d'heures accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments'; Que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires'; Qu'après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant'; Attendu qu'en l'espèce, le salarié expose qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires' non rémunérées ; Que pour étayer ses dires, il produit notamment': un décompte des heures supplémentaires alléguées et des heures travaillées'; différents courriels adressés les week-ends ou hors des heures de travail prévues au contrat de travail'; Attendu que le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur'; Attendu qu'en défense, l'employeur expose que'le salarié n'a pas réalisé les heures supplémentaires alléguées'; Qu'à l'appui de ses moyens, l'employeur ne produit aucune pièce permettant de justifier des horaires effectivement réalisés par M. [Z]'; Attendu qu'au vu des éléments produits par les parties, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. [Z] a bien effectué les heures supplémentaires non rémunérées dont le paiement est réclamé'; Qu'en effet l'employeur conteste ces heures mais ne produit pas les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée ni aucun élément permettant de contredire les pièces fournies par elle dont il résulte qu'il a travaillé à de nombreuses reprises au-delà des horaires prévus au contrat de travail'; Attendu qu'il y donc lieu de faire droit à la demande de M. [Z] formée au titre des heures supplémentaires à hauteur de 41 914,58 € et de 4 191,45 € au titre des congés payés afférents'; Attendu que selon les pièces du dossier le salarié a également droit à la somme de 13 368,92 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos ainsi que la somme de 1336,89 € au titre des congés payés afférents'; Attendu qu'au vu de l'ensemble des développements précédents si seule la SA Heliconia Luxembourg doit être considérée comme l'employeur de M. [Z] , la société Hosi Malta Limited a contribué à la fraude à la loi en rémunérant le salarié durant presque une année, permettant de condamner in solidum ces deux entreprises au paiement des sommes susvisées'; Sur le travail dissimulé Attendu que l'article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié'; Que l'article L 8221-5 dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli'; Que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle'; Attendu qu'aucun élément produit au dossier ne permet d'établir que l'employeur a agi de façon intentionnelle concernant la dissimulation des heures de travail accomplies'; Que le salarié sera donc débouté de sa demande de ce chef'; Sur la rupture du contrat de travail Attendu que conformément à l'article L.1232-6 du code du travail lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception'; Que cette lettre comporte l'énoncé de ou des motifs invoqués par l'employeur'; Attendu que le courrier de la SA Heliconia Luxembourg en date du 19 avril 2018 est libellé comme suit «'nous sommes au regret de vous informer que nous avons décidé de résilier votre contrat de travail qui vous lie à notre entreprise. Compte tenu de votre ancienneté votre préavis est de deux mois. Il débutera le premier mai 2018'»'; Attendu qu'il est évident que l'employeur n'a nullement mentionné de motif de rupture du contrat de travail'; Que ce défaut d'énonciation des motifs équivaut à une absence de motif de licenciement'; Attendu que le licenciement de M. [Z] doit donc être jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse'; Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Attendu qu'en application de l'article L. 1235-3 du code du travail,'si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis'; Que si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie à M. [Z] une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous': Ancienneté du salarié dans l'entreprise (en années complètes) Indemnité minimale (en mois de salaire brut) Indemnité maximale (en mois de salaire brut) 2 3 3,5 Attendu qu'aux termes de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, la loi doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse'; Attendu qu'aux termes de l'article 10 de la Convention n°158 de l'Organisation internationale du travail (OIT), si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée'; Attendu que les stipulations de cet article 10 qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l'encontre d'autres particuliers et qui, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale de la convention, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations ente États et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire, sont d'effet direct en droit interne'; Qu'en effet la convention n°158 de l'OIT précise dans son article premier «'pour autant que l'application de la présente convention n'est pas assurée par voie de conventions collectives, de sentences arbitrales ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, elle devra l'être par voie de législation nationale'»'; Attendu que selon la décision du conseil d'administration de l'OIT, ayant adopté en 1997 le rapport du comité désigné pour examiner une réclamation présentée en vertu de l'article 24 de la Constitution de l'OIT par plusieurs organisations syndicales alléguant l'inexécution par le Venezuela de la Convention n°158, le terme «'adéquat'» visé à l'article 10 de la Convention signifie que l'indemnité pour licenciement injustifié doit, d'une part être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié et, d'autre part raisonnablement permettre l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi'; Attendu qu'à cet égard, il convient de relever qu'aux termes de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 de ce code n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article'; Que dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois'; Attendu que les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à la violation d'une liberté fondamentale, aux faits de harcèlement moral ou sexuel, au licenciement discriminatoire, au licenciement consécutif à une action en justice en matière d'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes ou à une dénonciation de crime ou délit, au licenciement d'un salarié protégé en raison de l'exercice de son mandat et au licenciement d'un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L.1225-71 et 1226-13'; Attendu que par ailleurs, selon l'article L.1235-4 du code du travail, dans le cas prévu à l'article L.1235-3 du même code, le juge ordonne, même en l'absence des organismes intéressés à l'instance, le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé'; Attendu qu'il en résulte, d'une part, que les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls dans les situations ci-dessus énumérées, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi'; Attendu qu' il en résulte, d'autre part, que le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions précitées de l'article L. 1235-4 du code du travail'; Attendu que les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention susvisée et sont compatibles avec lesdites stipulations'; Attendu qu'il appartient donc à la cour d'apprécier seulement la situation concrète de la salariée pour déterminer le montant de l'indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par l'article L. 1235-3 du code du travail'; Attendu que compte tenu de sa rémunération mensuelle brute perçue par M. [Z], de son ancienneté au sein de l'entreprise, de son âge, de sa situation personnelle et sociale justifiée au dossier il y a lieu de lui allouer la somme de 42500 euros de dommages et intérêts à ce titre'; Attendu qu'au vu de l'ensemble des développements précédents si seule la SA Heliconia Luxembourg doit être considérée comme l'employeur de M. [Z] , la société Hosi Malta Limited a contribué à la fraude à la loi en rémunérant le salarié durant presque une année, permettant de condamner in solidum ces deux entreprises au paiement de la sommes susvisée'; Sur le reliquat d'indemnité de licenciement Attendu que compte tenu des heures supplémentaires accordées au salarié, du salarie mensuel perçu, l''employeur n'est pas redevable de la somme sollicitée à ce titre par le salarié'; Qu'il sera débouté de sa demande de ce chef'; Sur l'application de l'article L.1235-4 du code du travail Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail que lorsque le juge condamne l'employeur à payer au salarié une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement des dispositions de l'article L.1235-3 du même code, il ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limité de six mois d'indemnités de chômage ; Sur la demande au titre de l'absence de versement de cotisations sociales du premier septembre 2017 à la rupture du contrat de travail Attendu qu'ainsi qu'il a été établi dans les développements précédents, le lieu habituel de travail de M. [Z] était situé en France'; Que ce fait est contredit par l'employeur qui pourtant a versé les cotisations sociales de l'embauche au mois d'août 2017'; Attendu que l'employeur ne conteste pas ne pas avoir versé ces cotisations à compter de septembre 2017'; Que leur absence de versement est la résultante du fait qu'à compter de septembre 2017 c'est la société maltaise qui a payé les salaires de M. [Z] au lieu et place de la SA Heliconia Luxembourg'; Attendu que conformément à l'article 11 du règlement de l'Union Européenne en date du 29 avril 2004 portant coordination des systèmes de sécurité sociale «'1.'''Les personnes auxquelles le présent règlement est applicable ne sont soumises qu'à la législation d'un seul État membre. Cette législation est déterminée conformément au présent titre. 2.'''Pour l'application du présent titre, les personnes auxquelles est servie une prestation en espèces du fait ou à la suite de l'exercice de son activité salariée ou non salariée sont considérées comme exerçant cette activité. Cela ne s'applique pas aux pensions d'invalidité, de vieillesse ou de survivant, ni aux rentes pour accident de travail ou maladie professionnelle, ni aux prestations de maladie en espèces couvrant des soins à durée illimitée. 3.'''Sous réserve des articles 12 à 16: a) la personne qui exerce une activité salariée ou non salariée dans un État membre est soumise à la législation de cet État membre; b) les fonctionnaires sont soumis à la législation de l'État membre dont relève l'administration qui les emploie; c) la personne qui bénéficie de prestations de chômage conformément aux dispositions de l'article 65, en vertu de la législation de l'État membre de résidence, est soumise à la législation de cet État membre; d) la personne appelée ou rappelée sous les drapeaux ou pour effectuer le service civil dans un État membre est soumise à la législation de cet État membre; e) les personnes autres que celles visées aux points a) à d) sont soumises à la législation de l'État membre de résidence, sans préjudice d'autres dispositions du présent règlement qui leur garantissent des prestations en vertu de la législation d'un ou de plusieurs autres États membres. 4.'''Aux fins du présent titre, l'activité salariée ou non salariée exercée normalement à bord d'un navire en mer battant pavillon d'un État membre est considérée comme une activité exercée dans cet État membre. Toutefois, la personne qui exerce une activité salariée à bord d'un navire battant pavillon d'un État membre et qui est rémunérée pour cette activité par une entreprise ou une personne ayant son siège ou son domicile dans un autre État membre est soumise à la législation de ce dernier État membre si elle réside dans cet État. L'entreprise ou la personne qui verse la rémunération est considérée comme l'employeur aux fins de ladite législation'»'; Attendu que l'employeur se devait donc de continuer à payer les cotisations sociales en France de septembre 2017 à la rupture du contrat de travail'; Attendu que la SA Heliconia Luxembourg sera donc condamnée in solidum avec la société Hosi Malta Limited à verser aux organismes de sécurité sociale français les cotisations sociales sur les salaires de M. [Z] versés du premier septembre 2017 au 30 juin 2018 sur la base d'un brut recalculé à partir du net, en intégrant les parts salariés et employeurs des cotisations'; Sur la demande au titre du remboursement des indemnités de rupture versées à M. [Z] Attendu que l'intimé sollicite le remboursement d'une somme de 52 570 euros mentionnée sur des documents non signés par les parties concernant une rupture d'un commun accord qui n'a jamais eu lieu'; Que les bulletins de salaire délivrés par la société Hosi Malta Limited ne font nullement référence au versement de cette somme'; Que compte tenu de ces éléments les intimés seront déboutés de cette demande'; Sur la demande de remise des documents Attendu que la SA Heliconia Luxembourg sera donc condamnée in solidum avec la société Hosi Malta Limited à remettre à M. [A] [Z] les bulletins de salaire rectifiés et documents de fin de contrats rectifiés conformes à la présente décision'; Sur les demandes accessoires Attendu que la SA Heliconia Luxembourg et la société Hosi Malta Limited seront condamnées aux entiers dépens de première instance et d'appel et les condamne in solidum à payer à M. [Z] la somme de 3800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile'; PAR CES MOTIFS La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, contradictoirement, en dernier ressort et par arrêt mis à disposition au greffe, INFIRME en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Pau en date du 11 avril 2022'; Et statuant à nouveau, DIT que le conseil de prud'hommes de Pau est territorialement compétent pour juger du présent litige'; VU l'article 88 du code de procédure civile, DIT qu'il y a lieu d'évoquer le fond de l'affaire'; DIT que la loi applicable au présent litige est la loi française'; PRONONCE la mise hors de cause de la société de la SCP J-P Louis & A. [F], es qualité de mandataire liquidateur de la société Heliconia France'; DIT que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse , FIXE la moyenne de la rémunération de M. [Z] à la somme de 13 180, 80 euros; CONDAMNE in solidum la SA Heliconia Luxembourg et la société Hosi Malta Limited à payer à M. [A] [Z] les sommes suivantes': - 42 500 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 41 914,58 € au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires'; - 4 191,45 € au titre des congés payés sur heures supplémentaires'; - 13 368,92 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos'; - 1 336,89 € au titre des congés payés sur contrepartie obligatoire en repos'; CONDAMNE in solidum la SA Heliconia Luxembourg et la société Hosi Malta Limited à verser aux organismes de sécurité sociale français les cotisations sociales sur les salaires de M. [Z] versés du premier septembre 2017 au 30 juin 2018 sur la base d'un brut recalculé à partir du net, en intégrant les parts salariés et employeurs des cotisations'; CONDAMNE in solidum la SA Heliconia Luxembourg et la société Hosi Malta Limited à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage versées à M. [Z], dans la limité de six mois d'indemnités ; DEBOUTE M. [A] [Z] de sa demande de paiement du reliquat de l'indemnité de licenciement et de celle concernant le travail dissimulé'; DEBOUTE la SA Heliconia Luxembourg et la société Hosi Malta Limited de leur demande de paiement de la somme de 52 570 euros'; DIT que la SA Heliconia Luxembourg sera donc condamnée in solidum avec la société Hosi Malta Limited à remettre à M. [A] [Z] les bulletins de salaire rectifiés et documents de fin de contrats rectifiés conformes à la présente décision'; CONDAMNE la SA Heliconia Luxembourg in solidum avec la société Hosi Malta Limited aux entiers dépens et à payer à M. [A] [Z] la somme de 3 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,