Cour d'appel, 27 juin 2024. 22/03807

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A Chambre sociale 4-5 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 27 JUIN 2024 N° RG 22/03807 N° Portalis DBV3-V-B7G-VS4W AFFAIRE : [G] [S] C/ S.A.S. [U] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 Novembre 2022 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de RAMBOUILLET N° Section : E N° RG : F 21/00133 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Shounit TROGMAN la SELARL SILLARD CORDIER & ASSOCIÉS le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT SEPT JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [G] [S] de nationalité Française [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Shounit TROGMAN, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1295 APPELANT **************** S.A.S. FENWICK-LINDE N° SIRET : 348 93 6 3 86 [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Marion CORDIER de la SELARL SILLARD CORDIER & ASSOCIÉS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 189 Représentant : Me Fabien CRECHET, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 17 Mai 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Laure TOUTENU, Conseillère chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Thierry CABALE, Président, Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller, Madame Laure TOUTENU, Conseillère, Greffier lors des débats : Monsieur Nabil LAKHTIB, EXPOSE DU LITIGE M. [G] [S] a été engagé par la société Fenwick-Linde suivant un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 12 mars 2018 en qualité d'ingénieur commercial chariots, coefficient 100, avec le statut de cadre. La relation de travail était régie par la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie. Par lettre du 9 novembre 2020, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement, fixé le 18 novembre 2020. Par lettre du 14 décembre 2020, l'employeur a licencié le salarié pour faute. Contestant son licenciement, le 19 mai 2021 M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Rambouillet d'obtenir la condamnation de la société Fenwick-Linde au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. Par jugement en date du 28 novembre 2022, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes a : - constaté que le licenciement de M. [S] repose sur une cause réelle et sérieuse, - condamné la société Fenwick-Linde à verser à M. [S] la somme de 399,05 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, y compris les congés payés afférents, - ordonné l'exécution provisoire sur le fondement de l'article R.1454-28 du code du travail en ce qui concerne les salaires et accessoires de salaire, la moyenne mensuelle des salaires s'élevant à 4 332,76 euros bruts, - ordonné à la société Fenwick-Linde de remettre des bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes au présent jugement, à M. [S], - condamné en outre la société Fenwick-Linde à verser à M. [S] la somme de 1 200 euros à titre d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la notification de la demande, en ce qui concerne les créances de nature salariale, - rejeté les demandes plus amples ou contraires des parties, - condamné la société Fenwick-Linde aux dépens y compris les éventuels frais d'exécution du présent jugement. Le 24 décembre 2022, M. [S] a interjeté appel à l'encontre de ce jugement. Par conclusions signifiées par voie électronique le 22 mars 2023, M. [S] demande à la cour de : - infirmer le jugement en ce qu'il : - a jugé que le licenciement pour faute notifié le 14 décembre 2021 à M. [S] repose sur une cause réelle et sérieuse, et par conséquent débouté le salarié de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - l'a débouté de sa demande de paiement des heures supplémentaires à hauteur de 32 684,25 euros outre les congés payés afférents à hauteur de 3 268,42 euros, - l'a débouté de sa demande de paiement à titre d'indemnité pour repos compensateur à hauteur de 4 255,72 euros et des congés payés afférents à hauteur de 425,57 euros, - l'a débouté de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 49 410 euros, - statuant à nouveau, à titre principal, fixer le salaire moyen sur les douze derniers mois (janvier 2020 à décembre 2020) à 8 235 euros bruts, - dire et juger que ses demandes sont recevables et bien fondées, - et par conséquent, condamner la société Fenwick-Linde à lui verser les sommes suivantes : * 32 940 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, * 32 684,25 euros au titre du paiement des heures supplémentaires, * 3 268,42 euros des congés payés afférents, * 4 255,72 euros au titre de l'indemnité pour repos compensateur, * 425,57 euros au titre des congés payés afférents, * 49 410 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, * 8 235 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 10 000 euros au titre de l'indemnité au regard des circonstances vexatoires de son licenciement, - à titre subsidiaire, si la cour de céans venait à ne pas condamner la société Fenwick au titre des heures supplémentaires, il lui est demandé de fixer le salaire moyen sur les douze derniers mois (janvier 2020 à décembre 2020) à 7 121,29 euros bruts, - condamner la société Fenwick à lui verser les sommes suivantes : * 28 485,16 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 5 000 euros au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, * 42 727,74 euros au titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, * 7 121, 29 euros au titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 10 000 à titre de l'indemnité au regard des circonstances vexatoires de son licenciement, - en tout état de cause, il est demandé à la cour de céans de condamner la société Fenwick au paiement des intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la saisine, - condamner la société Fenwick aux entiers dépens, - condamner la société Fenwick au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - prononcer l'exécution provisoire de la décision à intervenir. Par conclusions signifiées par voie électronique le 19 juin 2023, la société Fenwick-Linde demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a : - jugé que le licenciement de M. [S] reposait sur une cause réelle et sérieuse et l'a débouté de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouté M. [S] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - débouté M. [S] de sa demande de paiement des heures supplémentaires à hauteur de 32 684,25 euros outre les congés payés afférents à hauteur de 3 268,42 euros, - débouté M. [S] de sa demande de paiement à titre des indemnités pour repos compensateur à hauteur de 4 255,72 euros et des congés payés afférents à hauteur de 425,57 euros, - débouté M. [S] de sa demande de paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de 49 410 euros à titre principal et de 42 727,74 euros à titre subsidiaire, - infirmer le jugement en ce qu'il : - l'a condamnée à verser à M. [S] la somme de 399, 05 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, y compris les congés payés afférents, - ordonné l'exécution provisoire sur le fondement de l'article R.1454-28 du code du travail en ce qui concerne les salaires et accessoires de salaire, la moyenne mensuelle des salaires s'élevant à 4 332,76 euros bruts, - lui a ordonné de remettre des bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes au présent jugement, à M. [S], - l'a condamnée à verser à M. [S] la somme de 1 200 euros à titre d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la notification de la demande, en ce qui concerne les créances de nature salariale, - rejeté les demandes plus amples ou contraires des parties, - l'a condamnée aux dépens y compris les éventuels frais d'exécution du présent jugement, - statuant à nouveau, à titre principal, juger irrecevables les demandes nouvelles formées par M. [S] en cause d'appel en paiement d'un complément d'un mois d'indemnité compensatrice de préavis et d' 'indemnité à titre d'indemnité au regard des circonstances vexatoires de son licenciement', - débouter M. [S] de l'intégralité de ses demandes originaires, - condamner M. [S] à lui verser la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [S] aux entiers dépens, - à titre subsidiaire, fixer le salaire de référence de M. [S] à 4 332,76 euros bruts, - fixer le complément d'indemnité compensatrice de préavis à 4 332,76 euros bruts, - débouter M. [S] de sa demande d' 'indemnité à titre d'indemnité au regard des circonstances vexatoires de son licenciement', - limiter l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 12 998,28 euros bruts, - fixer les taux horaires de M. [S] à 17,82 euros bruts pour 2018, 22,69 euros bruts pour 2019 et 38,65 euros bruts pour 2020, - limiter à 362,78 euros bruts le rappel d'heures supplémentaires et à 36,27 euros bruts les congés payés afférents, - débouter M. [S] pour le surplus de ses demandes originaires, - limiter à un mois le remboursement des allocations chômage, - à titre très subsidiaire, limiter l'indemnité pour travail dissimulé à la somme de 25 996,56 euros. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. L'ordonnance de clôture de l'instruction est intervenue le 7 mai 2024. MOTIVATION Sur la recevabilité des demandes d'un complément d'indemnité compensatrice de préavis et 'd'indemnité à titre d'indemnité au regard des circonstances vexatoires du licenciement' L'employeur soulève l'irrecevabilité des nouvelles demandes formées par le salarié en cause d'appel d'un complément d'indemnité compensatrice de préavis et "d'indemnité à titre d'indemnité au regard des circonstances vexatoires du licenciement", celles-ci ne tendant pas aux mêmes fins que les prétentions originaires du salarié et n'en étant, par ailleurs, ni l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. Le salarié conclut à la recevabilité des demandes. Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, 'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.' Aux termes de l'article 565 du code de procédure civile, 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.' Aux termes de l'article 566 du code de procédure civile, 'les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.' En l'espèce, en première instance, le salarié a formé des demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et exécution déloyale du contrat de travail, de fixation de son salaire de référence à une certaine somme ainsi qu'à un paiement d'heures supplémentaires et congés payés afférents, d'indemnité pour repos compensateur et congés payés afférents et d'indemnité pour travail dissimulé. Ainsi, la demande formée par M. [S] en cause d'appel de dommages et intérêts pour circonstances brutales ou vexatoires du licenciement qui tend à indemniser les circonstances particulières lors de la mise en oeuvre de la procédure de licenciement ne tend pas aux mêmes fins que la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui tend à indemniser un licenciement injustifié. Elle n'est pas l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaires aux prétentions soumises au premier juge. Par conséquent, cette demande doit être déclarée irrecevable. Par contre, la demande formée par M. [S] en cause d'appel de complément d'indemnité compensatrice de préavis tend à indemniser les conséquences du licenciement de même que la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il convient donc de rejeter l'irrecevabilité de cette demande soulevée par la société Fenwick-Linde, cette prétention n'étant pas nouvelle puisqu'elle tend aux mêmes fins que la prétention en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les heures supplémentaires du 12 mars 2018 au 14 décembre 2020 En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une ou l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, le contrat de travail du salarié prévoit qu'il devait travailler un volume de 34h39 minutes hebdomadaire en application de l'accord d'entreprise relatif à la réduction du temps de travail, soit 36h35 minutes moyennant l'attribution de 12 jours de RTT. Le salarié indique qu'il prenait son poste le matin régulièrement à 8 heures, qu'il terminait souvent sa journée à 19 heures, qu'il était d'usage dans la société de mettre la pression sur les salariés en les faisant travailler au-delà des horaires de travail. Il produit les attestations précises et concordantes de M. [Z], directeur d'agence et ancien attaché commercial chariots dans l'agence, du 16 février 2021 et de M. [I], responsable des ventes secteur pour la société AMS et ancien attaché commercial chariots et services dans l'agence, du 3 mars 2021, confirmant ces horaires d'arrivée et de départ du salarié ainsi qu'une pression de la direction pour être présent. Il produit une douzaine de courriels faisant mention de l'organisation de réunions et points le soir après 17h à l'initiative de M. [T], des courriels envoyés le soir après 17h ou le week-end ainsi que le matin tôt. Il verse aux débats un décompte des heures supplémentaires qu'il considère avoir accomplies du 12 mars 2018 au 14 décembre 2020 avec une prise de poste à 8h, une fin de poste à 19h trois fois par semaine, à 17h une fois par semaine, à 18h une fois par semaine, la déduction d'une pause déjeuner d'1h30, un total d'heures supplémentaires hebdomadaires au-delà de 36h35 minutes, la déduction de congés payés et RTT. Au total, il considère avoir accompli sur la période considérée les heures suivantes: 297:42 en 2018 313 :30 en 2019 211:20 en 2020 soit un total de 822 heures 32 minutes. Il produit également le relevé des horaires de péage en février et mars 2019 qui confirme ses horaires de début et fin de poste, ceux-ci montrant un départ vers 7h10 et un retour entre 19h et 20h avec un trajet de 40 minutes entre le péage et l'agence. Sur le chômage partiel, le salarié indique, qu'il a travaillé pendant une partie des journées de chômage partiel. Il produit des échanges de courriel d'avril 2020 montrant qu'il a alerté sa hiérarchie sur le fait que le dispositif d'activité partielle mis en place par l'employeur lui octroyant une journée de télétravail par semaine ne lui permettait pas d'accomplir ses tâches correspondant aux missions fixées. Il verse aux débats une demande de plan d'action de l'employeur pour l'évènement 'H-Concurrence 2020", la liste de ses priorités au 21 avril 2020, une analyse des courriels envoyés et reçus la semaine du 20 avril 2020, une demande d'augmentation du temps de télétravail par rapport au chômage partiel d'une à deux, voire deux journées et demi par semaine du 27 avril 2020, la liste des tâches urgentes qu'il doit accomplir le 29 avril 2020, ne pouvant être accomplies en une journée selon lui. Après application des taux horaires majorés de 25% et de 50%, il sollicite le paiement de la somme de 32 684,25 euros au titre des heures supplémentaires sur la période considérée, outre 3 268,42 euros au titre des congés payés afférents. Il s'en déduit que le salarié présente des éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu'il considère avoir accomplies de sorte que l'employeur est en mesure d'y répondre. L'employeur ne produit pas d'éléments propres de contrôle des heures de travail du salarié et se borne à critiquer le décompte produit, son caractère imprécis, le salarié ne justifiant pas selon l'employeur de ses activités, ne produisant pas ses agendas, le décompte présentant des incohérences avec les pièces produites, notamment le passage au péage ou certains courriels, et ne reflétant pas le travail de visite des clients, les horaires prétendus n'étant pas compatibles selon l'employeur avec un poste de vendeur itinérant. Cependant, le salarié en tant que responsable grand compte travaillait généralement trois jours par semaine à l'agence. L'employeur verse aux débats des relevés de péage montrant des heures de passage le soir entre 16h et 17h45, parfois plus tôt, ce qui contredit certains horaires de fin de poste déclarés par le salarié. L'employeur soutient que seules quelques réunions ont été organisées après 17h et que le salarié procède par extrapolation, toutefois les pièces produites montrent que plusieurs points et réunions ont été organisés par l'employeur après 17h. L'employeur relève que le salarié retient chaque semaine des heures non entièrement accomplies, que le chiffrage est inexact car basé sur des taux horaires erronés, l'appelant n'ayant pas compris que la partie variable de sa rémunération est due le mois suivant la facturation de ses commandes. L'employeur fait valoir que seul le salarié estime que les deux demi-journées de télétravail prévues par semaine seraient insuffisantes et le contraindraient à 'déborder' sur ses jours d'activité partielle, qu'il a pris cette initiative en méconnaissance de son obligation de ne pas travailler.Il produit un courriel de M. [X], directeur d'agence, du 28 avril 2020 considérant que le niveau d'activité du salarié ne justifiait pas l'ouverture d'autres journées de télétravail, lui demandant par ailleurs de transférer à un autre salarié 'tous les mails de clients qu'[il] doit traiter' et de 'renseigner dans le CRM [ses] actions menées auprès de [ses clients]' et ce afin d'ouvrir des jours d'activité si besoin et redéfinissant les priorités du salarié à ce jour. ll ajoute que l'agence avait mis en place un message d'absence automatique que les vendeurs devaient impérativement activer pendant leurs journées d'activité partielle et désactiver lorsqu'ils étaient en télétravail. Il produit également des courriels de rappel à l'ordre par son supérieur hiérarchique, M. [T], des 20 novembre 2020, 14 et 15 décembre 2020, lui demandant de se conforter aux directives de l'entreprise et de ne pas travailler pendant les périodes de chômage partiel. Après analyse des éléments produits par l'une et l'autre des parties, la cour a la conviction que le salarié a accompli des heures supplémentaires, conformément aux missions confiées, en écartant cependant la période d'activité de chômage partiel, qu'elle évalue à 10 073 euros, outre 1 007,3 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris sera donc infirmé quant au quantum alloué et la société Fenwick-Linde sera condamnée à payer à M. [S] une somme de 10 073 euros au titre des heures supplémentaires du 12 mars 2018 au 14 décembre 2020, outre 1 007,3 euros au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité pour repos compensateur Il ne ressort pas des pièces du dossier que M. [S] a accompli des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel de 220 heures. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande d'indemnité de repos compensateurs et congés payés afférents. Sur le travail dissimulé Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. En l'espèce, le salarié ne démontre pas l'élément intentionnel du travail dissimulé, le seul fait que l'employeur ait mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli étant insuffisant à établir cette preuve. Le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Le salarié sollicite une somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Il indique qu'il a été contraint de travailler pendant ses heures d'activité partielle et au-delà de son volume horaire hebdomadaire prévu à son contrat de travail. Il expose qu'il a subi un préjudice puisqu'il n'a pas été rémunéré à hauteur de son travail, que ce soit pour les tâches réalisées pendant son chômage partiel ou au-delà des 36h35 de travail contractuellement prévues. L'employeur soutient qu'en réalité c'est le salarié qui n'a pas exécuté de bonne foi son contrat de travail, en prenant l'initiative de travailler sur ses jours d'activité partielle en méconnaissance de son obligation de ne pas travailler. L'employeur relève que le salarié ne justifie, de plus, d'aucun préjudice. En l'espèce, il résulte des développements qui précèdent et des éléments portés à l'appréciation de la cour que le salarié n'a pas travaillé pendant les périodes de chômage partiel à la demande de son employeur. En outre, le salarié ne justifie pas d'un préjudice distinct résultant du non-paiement des heures supplémentaires, le retard dans le paiement de ces heures supplémentaires étant déjà réparé par l'allocation d'intérêts. Par conséquent, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Sur le bien-fondé du licenciement et ses conséquences La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est libellée comme suit : « Acteur incontournable de la vente, vous exercez en votre qualité d'Ingénieur Commercial Chariot, depuis le 12 mars 2018, au sein de l'Agence Régionale Ile-de-France Nord, la vente de matériel neuf, occasion ainsi que les services associés à cette vente aux clients et prospects de la liste d'entreprises qui vous est confié et promouvez l'activité Location Courte Durée auprès des clients et prospects. Garant de la mise en 'uvre de notre stratégie commerciale, vous êtes tenu de développer notre présence et fidéliser notre clientèle, dans un environnement fortement concurrentiel sur les départements 95, 93 et 77 Nord. Afin de vous permettre d'exercer cette présence « terrain » indispensable, auprès des clients et prospects de la liste d'entreprises confié, un véhicule de fonction vous a été remis ainsi qu'une carte « carburant » pour procéder au règlement des frais professionnels dans le respect des dispositions du règlement des véhicules particuliers mis à disposition des collaborateurs, document que vous vous êtes engagé à respecter au travers de votre signature, le 21 septembre 2018. Ce règlement stipule expressément à son article 4.1, distinction des frais de nature professionnelle de ceux de nature privé : « A titre professionnel, les frais engendrés tels que parking, péage, carburant ou similaire sont pris en charge par la Société. La prise en charge se fera par carte « carburant » ou par remboursement aux frais réels en cas d'impossibilité d'utilisation de la carte « carburant. A titre privé, seuls les frais de carburant sont pris en charge par la Société ». Le vendredi 25 septembre 2020, vous nous avez informé vous rendre à [Localité 7] (département du 79), lieu de votre résidence secondaire, comme confirmé lors de l'entretien, pour réaliser un test PCR après avoir été identifié comme étant « cas contact » de personne positive au Covid-19. Conscient d'avoir utilisé à mauvais escient votre carte « carburant » ce jour-là, puisqu'il s'agissait d'un usage privé, vous avez informé Madame [L] [R], en charge de la flotte des véhicules de la situation. La réception de l'état détaillé de l'utilisation de la carte « carburant» révéla par la suite, qu'il ne s'agissait pas d'une situation exceptionnelle ou d'une erreur mais d'un mode de fonctionnement habituel pour régler les péages dont vous êtes redevables dans le cadre de vos déplacements personnels. Afin de s'assurer d'un usage respectueux de la carte « carburant » par ses utilisateurs, l'Entreprise réalise des contrôles ceci afin de s'assurer d'un usage strictement professionnel. Ainsi, la réception de cet état en date du 26 octobre 2020, a confirmé que vous aviez utilisé, le 25 septembre 2020, la carte carburant pour régler un péage à hauteur de [Localité 8] à 9H28. Comme énoncé, lors de l'entretien, nous avions été interpellés par votre démarche, compte tenu de la distance (plus de 400 km) et d'un temps de trajet important (plus de 4 heures de route) pour vous rendre à [Localité 7], réalisé sur un jour habituel de travail. En effet, le temps passé à effectuer ce déplacement personnel a eu inévitablement des conséquences sur votre activité professionnelle que vous n'avez pas pu exercer à minima sur la demi-journée. Par ailleurs, aucune demande d'autorisation préalable d'absence sur la demi-journée n'avait été formulée par vos soins ni même aviez recueilli un accord express en amont par votre hiérarchie pour effectuer ce déplacement. Force est de constater qu'il s'agissait donc d'une démarche unilatérale et délibérée contraire aux directives de l'Entreprise. Lors de l'entretien, vous avez justifié que votre déplacement était selon vous, légitime au regard du délai restreint de restitution des résultats qui vous a permis de reprendre dès le lundi suivant votre activité professionnelle. Pour justifier l'absence d'exercice de votre activité professionnelle pendant le temps de trajet de 4 heures, vous avez exprimé contacter par téléphone, vos clients sur toute la durée de votre trajet. Votre argumentation n'est pas acceptable, étant contraire aux directives de votre employeur et susceptible d'être par ailleurs, accidentogène. L'extraction réceptionnée révéla, également que quelques jours auparavant, soit le mardi 22 septembre 2020, vous aviez réglé au moyen de la carte carburant, à 9H11, un péage à [Localité 7] puis à 11h00, un second péage à hauteur de [Localité 5], dans le département du 28. Ce trajet correspond à votre trajet retour, suite à la pose d'une journée de congé le lundi 21 septembre 2020, comme confirmé, lors de l'entretien de votre lieu de résidence secondaire à votre lieu de travail habituel, un mardi matin, jour de travail habituel. Force est de constater, une nouvelle fois que vous avez utilisé la carte « carburant » à titre personnel et que vous n'avez pas travaillé à minima sur la demi-journée du 22 septembre 2020 sans encore une fois avoir formulé une demande d'autorisation préalable d'absence. Comme pour la journée du 25 septembre 2020, nous constatons que vous vous permettez librement de réaliser vos trajets personnels pendant votre temps de travail alors même que vous êtes rémunéré pour exercer votre prestation de travail. Par ailleurs, l'analyse de votre agenda Outlook sur ces deux journées ainsi que le CRM, révèle qu'aucun rendez-vous professionnel n'a été pris par vos soins. Il s'agit pourtant de deux outils de gestion et de suivi de votre activité commerciale pour votre Responsable. Interrogés lors de l'entretien sur la situation, vous nous avez fait part ne pas être en mesure de nous répondre, ne vous souvenant plus. De tels agissements sont inadmissibles et ne peuvent être acceptables au regard du comportement professionnel que nous attendons de votre part. Lors de l'entretien vous avez pourtant évoqué que selon vous, la liste d'entreprises clientes fournie n'était pas à potentiel. Vos agissements sont donc contraires à vos dires puisque vous vous permettez de ne pas prospecter sur votre secteur ou aller à la rencontre de vos clients existants. L'analyse sur les mois précédents de l'état détaillé de l'utilisation de la carte «carburant» met en exergue des faits fautifs semblables à ceux constatés dernièrement et exposés précédemment. Ainsi, et parmi les nombreux éléments en notre possession, nous avons ainsi eu le regret de constater l'utilisation à titre privé de la carte « carburant » sur les dates suivantes: Vendredi 31 juillet 2020 pour procéder au règlement d'un péage à hauteur de [Localité 8] à 00H01 et à 1H35 à hauteur de [Localité 7], Vendredi 17 juillet 2020 pour procéder au règlement d'un péage à [Localité 8] à 18H06 et à 19H40 à [Localité 7], Vendredi 19 juin 2020, pour procéder au règlement d'un péage à [Localité 7] à 00H22, Jeudi 18 juin 2020, pour procéder au règlement d'un péage à [Localité 8] à 22H43, Lundi 15 juin 2020, afin de répondre à la demande de votre Responsable d'être à l'Agence le lendemain, pour procéder au règlement d'un péage à [Localité 7] à 18H05 puis à [Localité 5] à 19H39 Jeudi 11 juin 2020, pour procéder au règlement d'un péage à [Localité 8] à 18H35 et à 20H33 à [Localité 7], Lundi 25 mai 2020, pour procéder au règlement d'un péage à [Localité 8] à 12H53 et à 14H23 à [Localité 7], Force est de constater que vous utilisez la carte « carburant » de l'Entreprise comme-ci c'était votre propre carte de paiement personnelle. Votre comportement fautif témoigne du peu d'égard porté aux règles de l'Entreprise et aux conséquences financières qu'il engendre, l'entreprise ayant financé des dépenses qu'elle n'aurait jamais dû prendre en charge. Sur l'ensemble, des déplacements cités, l'Entreprise a réglé la somme de 232,20 euros au titre du règlement des péages pris à titre personnel. Lors de l'entretien, vous avez dans un 1er temps fait part de votre étonnement quant à l'utilisation avérée de la carte « carburant » pour régler des dépenses à titre personnel. Puis, vous avez fait part du fait que la carte « carburant » et votre carte de paiement personnelle se trouvaient l'une sur l'autre dans votre portefeuille et que manifestement, vous aviez manqué de vigilance en l'utilisant à mauvais escient, raison pour laquelle vous vous engagiez à rembourser les sommes indûment dépensées par l'Entreprise. De la même manière, l'analyse sur les mois précédents de l'état détaillé de l'utilisation de la carte « carburant » met en exergue que le non-respect des directives de votre hiérarchie et des horaires de travail sont des manquements professionnels récurrents et délibérés, réalisés soit avant ou après un week-end ou en amont et à l'issue de vos congés au cours desquels vous vous rendez sur le lieu de votre résidence secondaire. Ainsi, et parmi les nombreux éléments en notre possession, nous avons ainsi eu le regret de constater : Vendredi 31 juillet 2020, alors même que vous n'étiez plus autorisé à exercer votre activité en télétravail par votre Responsable, l'utilisation de votre carte carburant à hauteur de [Localité 8] à 00H01 et à 1H35 à hauteur de [Localité 7] révèle que vous vous êtes octroyé délibérément du télétravail depuis votre résidence secondaire au lieu d'être présent à l'Agence ou en rendez-vous clients. Vous avez agi de la même manière les 11 et 19 juin 2020, soit respectivement un jeudi et un vendredi qui étaient des jours normalement travaillés. Vendredi 17 juillet 2020, vous réalisez selon votre agenda, un rendez-vous client à 14H chez le client « Dascher » situé à [Localité 6], dans le département du 95, l'état détaillé révèle que la carte « carburant » a été utilisée à [Localité 8] à 18H06 puis à [Localité 7] à 19H40. La durée du temps de trajet à minima de [Localité 6] à [Localité 8] est de 3 heures. Par conséquent, vous avez quitté ce client au plus tard à 15H. Vous n'êtes pas sans savoir que vos horaires de travail portés à votre connaissance sur les panneaux d'affichage Direction de l'Agence stipule que vous êtes tenu de respecter l'horaire de travail suivant, le vendredi : 8H00 - 12H00 13h30-16H05. Force est de constater que vous n'avez pas respecté votre horaire de travail afin de pouvoir librement vaquer à vos occupations personnelles. Vous avez agi de la même manière le jeudi 11 juin 2020. Étant autorisé à exercer du télétravail ce jour-là, vous avez donc quitté votre résidence principale aux alentours de 16H30, le temps de travail étant à minima de 2H30 alors que votre horaire de travail ce jour-là est de : 8H00 à 12H00 13H30-17H00. Les explications que vous nous avez fournies lors de l'entretien du 18 novembre 2020 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation quant aux faits qui vous sont reprochés. Nous sommes donc contraints de prononcer à votre encontre votre licenciement motivé par un usage détourné et délibéré à titre personnel de la carte carburant ainsi par le non-respect de vos horaires de travail et directives émises par votre hiérarchie. » Le salarié soutient que les griefs de la lettre de licenciement ne sont pas fondés puisqu'il a lui-même informé l'employeur de son utilisation erronée de la carte Total et proposé à l'employeur de le rembourser. Il relève, également, qu'il n'est pas tenu à des horaires fixes mais à un volume horaire, qu'il bénéficiait de flexibilité et qu'il ne saurait lui être reproché d'avoir été en déplacement à certains horaires et de n'avoir pas respecté des heures de travail auxquelles il n'était pas tenu. Il indique, qu'en réalité, son poste de travail a fait l'objet d'une suppression. L'employeur fait valoir que le salarié lui a fait prendre en charge des frais de nature privée en utilisant la carte carburant pour régler à quatorze reprises des frais de péage à l'occasion de déplacements privés. Il ajoute que le salarié n'a pas respecté ses horaires de travail et a effectué des trajets privés pendant son temps de travail sans autorisation et s'est octroyé des journées de télétravail non autorisées. Il en conclut que le licenciement est fondé sur une faute d'indélicatesse, d'indiscipline et d'insubordination. L'employeur précise que le salarié a été remplacé dans son poste. Sur le bien fondé du licenciement, si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il juge utile, il appartient néanmoins à l'employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué. Aux termes de l'article L. 1232-1 du code du travail, 'tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. Il est motivé par une cause réelle et sérieuse'. Aux termes de l'article 4.1 du règlement des véhicules particuliers mis à disposition des collaborateurs ' à titre professionnel, les frais engendrés tels que parking, péage, carburant ou similaire sont pris en charge par la société. La prise en charge se fera par carte 'carburant' ou par remboursement aux frais réels en cas d'impossibilité d'utilisation de la carte 'carburant'. A titre privé, seuls les frais de carburant sont pris en charge par la société'. En l'espèce, la lettre de licenciement reproche, en substance, au salarié d'avoir utilisé la carte 'carburant' pour régler des frais de péage privés et de ne pas avoir respecté ses horaires de travail et de s'être octroyé des journées de télétravail non autorisées. Il ressort du dossier, et des termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, que la carte 'carburant' a été indûment utilisée par le salarié pour régler des péages dans un cadre privé les : 25 septembre 2020, 22 septembre 2020, 31 juillet 2020, 17 juillet 2020, 19 juin 2020, 18 juin 2020, 15 juin 2020, 11 juin 2020, 25 mai 2020, pour un montant total de 232,2 euros. Le fait que le salarié ait informé l'employeur de l'une des utilisations abusives puis ait proposé de rembourser l'employeur des péages indûment réglés ne l'exonère pas du manquement commis, celui-ci ne pouvant résulter d'une erreur d'inattention au vu de la multiplicité des manquements survenus et ayant donc été réalisé de façon intentionnelle et répétée. Par conséquent, le licenciement du salarié est fondé sur l'utilisation de la carte 'carburant' pour régler des frais de péage privés, ce seul grief caractérisant une faute, cause réelle et sérieuse de licenciement sans qu'il soit nécessaire d'examiner le deuxième grief invoqué. Le jugement du conseil de prud'hommes doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur le complément d'indemnité compensatrice de préavis Le salarié sollicite une indemnité compensatrice de préavis de 8 235 euros incluant les heures supplémentaires, subsidiairement de 7 121,29 euros. Il indique qu'il a droit à une indemnité compensatrice conventionnelle de 4 mois alors qu'une indemnité de 3 mois lui a été versée. L'employeur propose, subsidiairement, la somme de 4 332,76 euros correspondant au salaire moyen perçu les douze derniers mois de décembre 2019 à novembre 2020 plus avantageux que celui des trois derniers mois. En application de l'article 27 de la convention collective applicable, le salarié cadre âgé de 50 à 55 ans a droit à une indemnité compensatrice de préavis de quatre mois. Il sera retenu le salaire de référence de 4 637,76 euros, intégrant les heures supplémentaires. Par conséquent, la société Fenwick-Linde sera condamnée à payer à M. [S] la somme de 4 637,76 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis. Sur la remise des documents de fin de contrat Le salarié ne conclut pas sur ce point. L'employeur conclut à l'infirmation. La cour n'est pas saisie d'une prétention à ce titre par le salarié. Il n'y a donc pas lieu d'infirmer ce chef du jugement contrairement à la demande de l'employeur puisque ce qui a été alloué en première instance est de même nature et n'excède pas ce que la cour alloue. Sur le cours des intérêts En application de l'article 1231-6 du code civil, les créances salariales et assimilées produisent des intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes. Il n'y a pas lieu de faire courir le point de départ des intérêts à une date antérieure comme sollicité. La capitalisation des intérêts échus pour une année entière sera ordonnée. Sur les autres demandes Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles. La société Fenwick-Linde succombant à la présente instance, en supportera les dépens d'appel. Elle devra également régler une somme de 2 000 euros à M. [S] en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société Fenwick-Linde en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La cour statuant par arrêt contradictoire, Déclare irrecevable la demande de M. [G] [S] de dommages et intérêts pour circonstances brutales ou vexatoires du licenciement, Rejette l'irrecevabilité de la demande de complément d'indemnité compensatoire de préavis soulevée par la société Fenwick-Linde, Confirme le jugement sauf sur le quantum des heures supplémentaires fixées et des congés payés afférents, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant : Condamne la société Fenwick-Linde à payer à M. [G] [S] les sommes suivantes: 10 073 euros bruts au titre des heures supplémentaires du 12 mars 2018 au 14 décembre 2020, 1 007,3 euros bruts au titre des congés payés afférents, 4 637,76 euros bruts à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, Dit que les créances salariales et assimilées produisent des intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes, Ordonne la capitalisation des intérêts échus au moins pour une année entière, Condamne la société Fenwick-Linde aux dépens d'appel, Condamne la société Fenwick-Linde à payer à M. [G] [S] une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société Fenwick-Linde en cause d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Thierry CABALE, Président et par Monsieur Nabil LAKHTIB, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier Le Président