Cour d'appel, 16 mars 2023. 21/03429

AFFAIRE : N° RG 21/03429 N° Portalis DBVC-V-B7F-G4RF  Code Aff. : ARRET N° C.P ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARGENTAN en date du 29 Novembre 2021 RG n° 20/00048 COUR D'APPEL DE CAEN 1ère chambre sociale ARRÊT DU 16 MARS 2023 APPELANTE : S.A.R.L. PHI CONCEPT [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Dominique LE PASTEUR, avocat au barreau d'ARGENTAN INTIME : Monsieur [M] [W] [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Emmanuel LEBAR, substitué par Me PLAINE-MADELAINE, avocat au barreau de COUTANCES COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Mme DELAHAYE, Présidente de Chambre, rédacteur Mme PONCET, Conseiller, Mme VINOT, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 12 janvier 2023 GREFFIER : Mme ALAIN ARRÊT prononcé publiquement contradictoirement le 16 mars 2023 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme DELAHAYE, présidente, et Mme ALAIN, greffier Selon contrat de travail à durée indéterminée à effet du 18 juin 2018, M. [W] a été engagé par la société Phi Concept en qualité de cadre technico-commercial ; Par lettre recommandée du 7 janvier 2020, il a démissionné sollicitant une dispense partielle de son préavis de 12 semaines et une fin de son contrat au 28 février 2020 ; Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l'exécution et de la rupture du contrat (versement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence et intéressement sur les ventes réalisées), il a saisi le 29 juin 2020 le conseil de prud'hommes d'Argentan lequel par jugement rendu le 29 novembre 2021 a : - condamné la société Phi Concept à payer à M. [W] la somme de 21 180.60 € brut outre les congés payés afférents relative à la clause de non concurrence, celle de 4992.50 € au titre de l'intéressement sur les ventes réalisées et les congés payés afférents ; - condamné la société Phi Concept à lui remettre sous astreinte les documents de fin de contrat et bulletins de salaire. - débouté les parties de leurs autres demandes. - condamné la société Phi Concept à payer à M. [W] une somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - rejeté la demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société Phi Concept aux dépens ; Par déclaration au greffe du 21 décembre 2021, la société Phi Concept a formé appel de cette décision ; Par conclusions remises au greffe le 26 août 2022 et auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d'appel, la société Phi Concept demande à la cour de : - infirmer le jugement ; - débouter M. [W] de l'ensemble de ses demandes ; - condamner M. [W] à lui payer à une somme de 2500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [W] aux dépens ; Par conclusions remises au greffe le 7 décembre 2022 et auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d'appel, M. [W] demande à la cour de : - confirmer le jugement sauf en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts ; - condamner la société Phi Concept à lui payer la somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution du contrat de travail de mauvaise foi ; - condamner la société Phi Concept à lui payer une somme de 2500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société Phi Concept aux dépens ; MOTIFS I- Sur la clause de non concurrence Le salarié considère que l'employeur n'a pas renoncé à la clause et est donc redevable de la contrepartie prévue, la lettre du 15 avril 2020 ne pouvant être interprétée comme telle et étant en tout état de cause hors délai, l'ordonnance du 25 mars 2020 ne concernant pas les délais contractuels. Il considère par ailleurs qu'il a respecté la clause, les deux systèmes d'étiquettes n'ayant pas la même finalité ; L'employeur soutient qu'il a valablement renoncé à la clause par sa lettre du 15 avril 2020, l'ordonnance du 25 mars 2020 (en son article 5) ayant prorogé jusqu'au 23 août 2020, le délai de 15 jours expirant pendant la période protégé, l'article 4 de cette ordonnance prévoyant en outre que la clause pénale, à laquelle peut être assimilée la clause de non concurrence, n'ayant pas pris effet. Subsidiairement, il fait valoir le non-respect par le salarié de la clause puisqu'il exerce pour le compte de la société Asca une activité le conduisant à commercialiser des produits concurrents à ceux de la société Phi Concept ; L'article 14 du contrat de travail mentionne : « Compte tenu des fonctions exercées par M. [M] [W], ce dernier s'engage postérieurement à la rupture de son contrat de travail et qu'elles qu'en soient les causes et/ou les modalités, à s'abstenir : - d'exercer directement ou indirectement à titre salarié ou non toutes fonctions similaires et/ou concurrentes de celles présentement exercées par elle au sein de la société Phi Concept ; - d'entrer au service d'une entreprise concurrente de l'entreprise de l'entreprise de la société Phi Concept ; - de créer, directement ou indirectement, ou de prendre une participation majoritaire dans le capital d'une entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société Phi Concept ; Sont considérées comme étant concurrentes de la société Phi Concept les activités spécifiques suivantes : solutions d'automatisation de la préparation d'ordonnances dans le domaine de la pharmacie d'officine ; Cette abstention devra être respectée par M. [W] pendant une durée de 24 mois à partir du moment où il n'exercera plus ses fonctions et au sein de la zone géographique définie à l'article 4 du présent contrat  ; La société Phi Concept se réserve la possibilité de renoncer purement et simplement à ses bénéfices et applications ou de réduire la durée d'application de la présente clause, en informant M. [M] [W] de ce choix par lettre recommandée avec AR notifié au plus tard dans les 15 jours qui suivent la fin du préavis ou dans les 15 jours qui suivent le départ effectif de M. [W] en cas de préavis non effectué » ; En l'espèce, l'employeur ayant accepté la réduction du préavis au 28 février 2020, c'est à compter de cette date que court le délai de 15 jours imparti à l'employeur pour renoncer à la clause soit jusqu'au 16 mars 2020 (le 14 mars étant un samedi) ; A supposer même que le délai imparti ait pu être prorogé en application de l'article 5 l'ordonnance du 25 mars 2020, force est toutefois de constater que la lettre du 15 avril 2020 invoquée par l'employeur ne peut être considérée comme la manifestation expresse et non équivoque de sa volonté de renoncer au bénéfice de la clause. Sa lettre qui a pour objet « renonciation à la clause de non concurrence » est en effet libellée comme suit : « Ce jour mercredi 15 avril nous réceptionnons votre lettre recommandée du 8 avril 2020. Nous sommes pour le moins surpris par votre courrier puisque vous demandez au titre de la clause de non concurrence le paiement d'une somme égale à un quart de la moyenne des salaires mensuels versés lors des douze mois précédant votre démission et ce, pendant une période de vingt-quatre mois. Or, nous dénonçons le bien fondé de votre demande et pour cause, puisqu'à notre connaissance vous travaillez déjà dans une société qui commercialise auprès de notre clientèle française des produits similaires à ceux que nous représentons et que nous vendons. Donc en exerçant des fonctions directement concurrentes aux nôtres, vous n'avez pas respecté cette clause de non concurrence. Notre société est donc non seulement libérée de toute éventuelle contrepartie financière mais aussi habilitée à engager des poursuites judiciaires à votre encontre (vous rendant redevable de la somme de 500 000 € comme stipulé dans le contrat qui nous liait). En conséquence, nous vous invitons à renoncer à votre demande, faute de quoi, nous demanderons à nos conseils d'engager des poursuites. ('.) » ; Dès lors, par cette lettre, l'employeur qui répond à celle du salarié réclamant le paiement de la contrepartie financière en application de la clause, fait état pour s'opposer à cette demande, du non respect par le salarié de sa clause et l'invite à renoncer à sa demande. Cette lettre ne peut donc être analysée comme la volonté claire et précise de l'employeur à renoncer la clause de non concurrence ; Par ailleurs, la contrepartie financière à la clause de non concurrence qui a la nature d'une indemnité compensatrice de salaire stipulée en conséquence de l'engagement du salarié de ne pas exercer, après la cessation du contrat de travail, d'activité concurrente à celle de son ancien employeur, ne constitue pas une indemnité forfaitaire prévue en cas d'inexécution d'une obligation contractuelle et ne peut donc être qualifiée de clause pénale. Dès lors, c'est en vain que l'employeur sollicite l'application de l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020 selon laquelle ' les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l'article 1er '; La clause de non concurrence vise comme activité concurrente les « solutions d'automatisation de la préparation d'ordonnances dans le domaine de la pharmacie d'officine » ; La société Phi Concept a pour activité le conseil et la vente des solutions d'automatisation de la préparation d'ordonnances dans le domaine de la pharmacie d'officine ; M. [W] avait pour fonctions de vendre les produits distribués par la société Phi Concept dans le domaine de la pharmacie d'officine, de la pharmacie d'hôpital et de la clinique, sur une zone géographique comprenant 15 départements ; Il a été embauché par la société Asca laquelle selon la documentation produite par l'employeur est spécialisée en étiquettes électroniques permettant la gestion des produits en donnant des informations notamment sur les stocks les quantités en réserve ou en attente de livraisons ; Ce seul élément ne permet toutefois pas de déduire que les étiquettes électroniques commercialisées par la société Asca permettent de les considérer comme des « solutions d'automatisation de la préparation d'ordonnances dans le domaine de la pharmacie d'officine » ; L'employeur soutient également que les étiquettes électroniques commercialisées par la société Asca concurrencent les étiquettes Pick To Light commercialisées par la société Phi Concept ces dernières constituant également une aide à la gestion ainsi qu'à la préparation d'ordonnance. Mais, outre que la commercialisation de ces étiquettes Pick To Light par la société Phi Concept, contestée par le salarié, n'est pas démontrée par l'employeur, il résulte des éléments produits par le salarié que les systèmes Pick To Light sont destinés à faciliter les préparations de commandes avec un dispositif particulier d'étiquettes Led dont le voyant s'allume pour la préparation de la commande ; Il n'est donc pas établi que ces systèmes d'étiquettes soient similaires ; Dès lors, il convient de considérer que l'employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe du non-respect par le salarié de la clause de non concurrence ; Ce dernier est donc bien fondé à en obtenir la contrepartie financière ; Celle-ci selon la clause contractuelle correspond, pendant 24 mois, à un quart de la moyenne des salaires mensuels versés lors des 12 mois précédant la rupture du contrat ; L'employeur considère qu'il ne peut être condamné à régler l'intégralité de l'indemnité alors qu'il ne peut être certain que le salarié respectera la clause pendant les 24 mois. Or, outre qu'il lui appartient d'établir tout élément pouvant conduire au non-respect de la clause par le salarié, qui ne peut être hypothétique, le délai de 24 mois est en tout état de cause expiré ; Les parties sont en désaccord sur le salaire à prendre en compte, le salarié invoque une somme de 3530.10 € sur le fondement des bulletins de salaire et l'employeur une somme de 3380.59 € sur le fondement de l'attestation Pôle Emploi. La somme de 3530.10 € ne résulte pas de la moyenne des salaires des 12 derniers mois, dès lors il convient de prendre en compte la somme de 3380.59 € qui corresponde à la moyenne des 12 derniers salaires figurant sur l'attestation Pole Emploi. La contrepartie financière sera donc fixée à la somme de 20 283.54 €, outre les congés payés afférents pour 2028.35 €. II - Sur l'intéressement Le salarié réclame le solde de commissions prévues par le contrat de travail au titre de sa rémunération variable, soit 50% du montant de l'intéressement sur les ventes réalisées (page 14 de ses conclusions), s'opposant à l'application de l'acte signé le 26 février 2020 au motif qu'il ne constitue pas un avenant au contrat et qu'il est abusif et illicite ; L'employeur s'y oppose, le salarié ayant perçu les avances prévues au contrat, le solde ne pouvant être réglé que lorsque l'installation aurait démarrée, ce qui n'était pas le cas lorsque le salarié a démissionné et ce qui a été fait par le salarié qui a remplacé M. [W]. A titre subsidiaire, en vertu de l'accord signé le 28 février 2020, l'employeur a accepté de verser ces commissions qui ne lui étaient pas dues, à des conditions plus favorables que celles prévues au contrat, cet accord étant sans lien avec le contrat rompu, et le salarié a d'ailleurs facturé ses prestations conformément à l'accord ; Le contrat prévoit un salaire annuel brut de 27600€ auquel s'ajoute un intéressement progressif sur chaque vente. Il mentionne notamment « Pour toutes les ventes à des clients déjà installés ne dépassent pas un chiffre d'affaires de 35 000 € HT l'intéressement sera de 1% net du CA HT réalisé et ces ventes ne seront pas prises en compte dans le calcul de la progressivité de l'intéressement défini ci-dessus. 50% du montant de l'intéressement défini ci-dessus appelé « avance sur travail en cours » seront payés à la fin de chaque mois en fonction des ventes signées durant le mois concerné. Le solde de 50% sera payé à la fin du mois en cours duquel l'installation aura démarré. Si l'installation n'est toujours pas réalisée 1 an après la signature, Phi Concept se réserve le droit de récupérer l'avance sur travail en cours de 50%, qui sera à nouveau payée si le contrat se réalise effectivement plus tard. M. [W] prend acte qu'une partie de la part variable étant payée à la commande, toute annulation ou suspension de ladite commande donnera lieu à une régularisation de l'intégralité de l'avance versée. Cette régularisation pourra être morcelée en plusieurs fois. En cas de rupture du présent contrat, le solde des régularisations sera effectué lors du solde de tout compte » ; Les parties ont signé un accord le 28 février 2020 - la signature du salarié figure sur ce document contrairement à ce qu'il soutient et il ne produit aucun élément pouvant caractériser qu'il a été contraint de signer cet accord- aux termes duquel la société s'engage à lui payer « les montants des commissions restant dus après l'installation des solutions qu'il a vendues avant la rupture de son contrat pour démission si ces installations débutent avant le 28 février 2022 ». En contrepartie M. [W] s'engage à intervenir sur chacun de ces dossiers lorsque Phi Concept lui en fera la demande. La liste des pharmacies concernée est la suivante, accompagnée du montant qui sera payé à M. [W] sur présentation de factures suite à leur installation : Pharmacie de la Chaume 85 [Localité 7] 396.82 € Pharmacie Hogreul 37 [Localité 11] 727.50 € Pharmacie des Alizés 53 [Localité 8] 765 € Pharmacie du Centre 44 [Localité 12] 997.50 € Pharmacie de la Marine Blassel 29 [Localité 5] 640 € Pharamcie de [Localité 10] (modification convoyage) 210 € Seront également concernées les pharmacies suivantes si les clients cités installent les solutions commandées initialement. Il est rappelé que l'avance sur travail en cours versée sur ces ventes a été récupérée par Phi Concept lors du solde de tout compte selon l'article correspondant dans le contrat de travail de M. [W]. Les montants suivants seront facturés par M. [W] après l'installation, si celle-ci débute avant le 28 février 2022 : Pharmacie Breizh Izel 56 [Localité 9] 270 € Pharmacie de la Poste 35 [Localité 6] 985.68 € ». Selon la clause contractuelle, la première avance se déclenche lorsque que la vente est signée, et la seconde, lorsque l'installation a démarré. Le salarié exerçant les fonctions de technico-commercial, le démarrage de l'installation implique nécessairement le suivi de celle-ci après la signature de la commande ; Le salarié fonde sa demande sur la clause contractuelle relative à l'intéressement et réclame l'intéressement sur les « ventes réalisées », sans expliquer s'il s'agit de ventes signées ou de ventes dont l'installation a démarré. Il ne produit aucun décompte de sa demande, indiquant dans ses écritures que la somme réclamée de 49992.5 € correspond aux deux listes mentionnées dans l'accord du 28 février 2020 dont il sollicite en même temps l'annulation ; Or, il résulte du décompte relatif à ces listes que les ventes concernées (pour la première liste) correspondent à des parts variables sur des ventes dont l'installation est postérieure au 20 février 2020 (date du départ de l'entreprise du salarié) et pour les ventes de la seconde liste, de ventes dont l'installation n'est pas réalisée dans le délai d'un an ; Dès lors, ces ventes correspondent d'une part à des ventes signées mais dont l'installation n'a pas démarré lorsque le salarié a démissionné, et la clause contractuelle ne prévoit pas que le salarié qui n'est plus présent dans l'entreprise après la signature de la vente et alors que l'installation n'a pas encore démarré puisse percevoir la seconde partie de l'avance. D'autre part elles correspondent à des ventes dont l'installation n'est pas réalisée un an après la signature et dont la société a récupéré l'avance, la clause ne prévoyant pas non plus que le salarié qui n'est plus présent dans l'entreprise puisse être payé de cette avance si la vente se réalise effectivement après son départ ; L'accord du 28 février 2020 vise donc une situation non prévue par le contrat de travail ; Dès lors, sans même avoir à examiner la validité de cet accord, il s'en déduit que les sommes réclamées par le salarié ne peuvent l'être sur le fondement de la clause contractuelle dont il demande exclusivement l'application, et comme il l'a été relevé il ne produit ni décompte ni pièce autres que l'accord du 28 février 2020 dont il ne demande pas l'application puisqu'il soutient qu'il est abusif et illicite ; Enfin la demande subsidiaire du salarié « au cas où la cour ne jugeait pas l'accord nul et de nul effet », d'obtenir « à minima 50% du montant des ventes réalisées » n'est pas, au vu de qui été exposé, davantage fondée, le salarié ne produisant aucun décompte des ventes « réalisées » qui ne lui auraient pas été payées ; Il sera en conséquence, par infirmation du jugement, débouté de sa demande ; III- Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution du contrat de travail de mauvaise foi Le salarié invoque trois manquements de l'employeur : - de le contraindre à vendre des modules de matériel (chargeur Alpha 1 et 2) non disponibles à la vente, conduisant à une insatisfaction des clients, et à une annulation des commandes et ainsi à une perte de crédit du salarié et de commissions ; Il produit aux débats des échanges de courriels d'avril et mai 2019 entre lui (ainsi que d'autres salariés) et son employeur qui évoquent plusieurs points dont le matériel Alpha 2 pour lequel l'employeur indique prévoir la première installation début mai, ainsi qu'un courriel indiquant qu'un de ses clients a annulé une commande d'Alpha compte de notre absence de réponse sur les délais ; Toutefois, outre qu'il ne justifie pas du motif de l'annulation, il ne produit aucun élément pouvant caractériser le mécontentement du client concerné ; - l'attitude de l'employeur quant au versement du reliquat de l'intéressement en le privant de ses droits inhérents au contrat de travail ; Au vu de ce qui a été précédemment jugé, aucun manquement ne peut être reproché à ce titre à l'employeur ; - la connaissance par l'employeur, avant la rupture du contrat, qu'il serait engagé par la société Asca ; Le salarié ne produit toutefois aucun élément ou pièce de nature à établir cette connaissance ; Ainsi, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts ; IV- Sur les autres demandes Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux indemnités de procédure seront confirmées. En cause d'appel, la société Phi Concept qui perd le procès sera condamnée aux dépens d'appel et déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. En équité, elle réglera, sur ce même fondement, une somme de 1500 € à M. [W] ; La remise des documents demandés sera limitée à un bulletin de salaire rectifié conformément à l'arrêt, l'employeur justifiant avoir remis au salarié un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi, sans qu'il y ait lieu de l'assortir d'une astreinte en l'absence d'allégation de circonstances le justifiant ; PAR CES MOTIFS LA COUR Confirme le jugement rendu le 29 novembre 2021 par le conseil de prud'hommes d'Argentan sauf sur le montant de la contrepartie financière prévu par la clause de non concurrence, sauf en ce qu'il a condamné l'employeur à payer un rappel de salaire de 4992.50 € et les congés payés afférents et sur la remise des documents sous astreinte ; Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant, Condamne la société Phi Concept à payer à M. [W], au titre de la contrepartie financière prévue par la clause de non concurrence, la somme de 20 283.54 €, outre les congés payés afférents pour 2028.35 € ; Déboute M. [W] de sa demande de rappel de salaires ; Ordonne à la société Phi Concept de remettre à M. [W] un bulletin de salaire complémentaire conforme au présent arrêt, ce dans le délai d'un mois à compter de sa signification, sans qu'il soit besoin d'assortir cette condamnation d'une astreinte ; Condamne la société Phi Concept à payer à M. [W] la somme de1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; La déboute de sa demande aux mêmes fins ; Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de l'avis de réception de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes ; Condamne la société Phi Concept aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT M. ALAIN L. DELAHAYE