Cour d'appel, 22 février 2024. 22/00435

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 22 FEVRIER 2024 à Me Quentin ROUSSEL Me Frédérique ETEVENARD FCG ARRÊT du : 22 FEVRIER 2024 MINUTE N° : - 23 N° RG 22/00435 - N° Portalis DBVN-V-B7G-GQ2H DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ORLEANS en date du 24 Janvier 2022 - Section : COMMERCE APPELANTE : Madame [F] [M] épouse [D] [R] née le 18 Juin 1979 à [Localité 4] [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Quentin ROUSSEL, avocat au barreau d'ORLEANS ET INTIMÉE : S.A.R.L. J L O S venant aux droits de la S.A.R.L. N.J.L (RCS Paris 794 712 943) Société à responsabilité limitée au capital de 75 000,00 euros immatriculée au RCS de Paris sous le n°409 143 336, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS Ordonnance de clôture : le 13 novembre 2023 Audience publique du 05 Décembre 2023 tenue par Mme Florence CHOUVIN-GAILLARD, Magistrat, et ce, en l'absence d'opposition des parties, assistée lors des débats de Monsieur Jean-Christophe ESTIOT, Greffier. Après délibéré au cours duquel Mme Florence CHOUVIN-GAILLARD, Magistrat a rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité, Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 22 Février 2024, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Monsieur Jean-Christophe ESTIOT, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE Mme [F] [M] épouse [D] [R] a été engagée à compter du 11 mars 2001 par la SARL du Ray en qualité de vendeuse, selon contrat de travail à temps partiel de 30 heures hebdomadaires moyennant une rémunération fixe outre une prime sur chiffre d'affaires. La relation de travail était régie par la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d'habillement du 30 juin 1972. Par avenant du 1er novembre 2001, la durée hebdomadaire de travail de Mme [F] [M] épouse [D] [R] a été portée à 32 heures hebdomadaires, la salariée travaillant le lundi de 14 heures à 18 heures puis du mardi au samedi compris de 10 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures. Il était précisé concernant la rémunération : « La prime sur CA de 1 % au-delà de 122.000 € du CA HT cumulé passera à 1,25 % ». En 2013, le contrat de travail a été transféré à la S.A.R.L. N.J.L., aux droits de laquelle vient la S.A.R.L. JLOS. La S.A.R.L. JLOS a pour activité la vente au détail de robes de soirée et de mariée. Le 6 septembre 2018, l'employeur a notifié à Mme [F] [M] épouse [D] [R] un avertissement pour non-respect des horaires, que la salariée a contesté le 5 octobre 2018. Le 14 septembre 2018, Mme [F] [M] épouse [D] [R] a été placée en arrêt de travail pour maladie non professionnelle et n'a pas repris son poste jusqu'à son licenciement. Le 30 avril 2019, le médecin du travail a rendu l'avis suivant : « inapte à son poste. Son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi dans l'entreprise et dans le groupe ». Le 2 mai 2019, l'employeur a convoqué Mme [F] [M] épouse [D] [R] à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui a été fixé au 13 mai 2019. Le 17 mai 2019, l'employeur a notifié à la salariée son licenciement pour inaptitude d'origine non-professionnelle et impossibilité de reclassement. Par requête du 10 février 2020, Mme [F] [M] épouse [D] [R] a saisi le conseil de prud'hommes d'Orléans aux fins de voir reconnaître qu'elle pouvait prétendre au statut d'agent de maîtrise en lieu et place de celui d'employée catégorie F, de voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'obtenir l'annulation de l'avertissement du 6 septembre 2018 ainsi que le paiement de diverses sommes en conséquence de différents manquements de l'employeur. Par jugement du 24 janvier 2022, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud'hommes d'Orléans a : Débouté Mme [R] de sa demande d'annulation de l'avertissement du 6 septembre 2018, Confirmé le licenciement pour inaptitude de Mme [R] et l'a déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Débouté Mme [R] de ses demandes financières, Débouté la SARL JLOS, venant aux droits de la SARL NJL de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamné Mme [R] aux entiers dépens. Le 21 février 2022, Mme [F] [M] a relevé appel de cette décision. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions remises au greffe le 26 octobre 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [F] [M] épouse [D] [R] demande à la cour de : Déclarer Mme [R] recevable et bien fondée en son appel, Infirmer la décision entreprise, en ces chefs de jugement critiqués suivants : - Débouté Mme [R] de sa demande d'annulation de l'avertissement du 6 septembre 2018, -Confirmé le licenciement pour inaptitude de Mme [R] et la débout de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Débouté Mme [R] de ses demandes financières, - Condamné Mme [R] aux entiers dépens, Statuant à nouveau : Annuler l'avertissement du 6 septembre 2018 notifié à Mme [R], Requalifier le contrat de travail en contrat à temps complet, Fixer la classification conventionnelle de Mme [R] au statut d'agent de maîtrise II au lieu et place de celui d'employé catégorie F de la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d'habillement du 30 juin 1972, Juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle ou sérieuse, Fixer la rémunération mensuelle brute de référence à 1762,80 euros, En conséquence, Condamner la SARL JLOS à verser à Mme [R] les sommes suivantes : - 217,07 euros brut de rappel d'heures complémentaires outre 21,71 euros d'indemnité de congés payés y afférents au titre des mois de juillet et août 2018, - 135,59 euros brut de rappel de salaires outre 13,56 euros d'indemnité de congés payés y afférent au titre du mois de septembre 2018, - 1420,66 euros brut de rappel de salaires outre 142,07 euros d'indemnité de congés payés y afférent au titre de la période du 14 septembre 2018 au 14 décembre 2018 en application de l'article 48 de la convention collective de l'habillement, - 22 207,82 euros brut de rappel de salaires outre 2220,78 euros d'indemnité de congés payés y afférents au titre de la prime annuelle sur le chiffre d'affaires 2017/2018, - 20 892,80 euros brut de rappel de salaires outre 2.089,28 euros d'indemnité de congés payés y afférents au titre de la prime sur objectif de chiffre d'affaires 2016/2017, - 1056,04 euros de rappel d'indemnité de congés payés et d'ancienneté dus en application des articles 45 et 48 de la convention collective au titre de la période 2016 - 2019, - 2835,06 euros bruts de rappel de salaires outre 283,51 euros d'indemnité de congés payés y afférents au titre de la qualification d'agent de maîtrise II, - 3955,55 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 395,55 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis en application de l'article L.1234-1 du code du travail, - 28 676,65 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L.1235-3 du code du travail, - 3000 euros d'indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, Ordonner la remise des documents de rupture rectifiés (attestation Pôle Emploi, certificat de travail, bulletin de paie) et ce sous astreinte de 50 euros par jour et par document de retard à compter du quinzième jour suivant la signification de l'arrêt à intervenir dans la limite de 150 jours, Dire et juger que les salaires et accessoires de salaire produisent intérêts au taux légal depuis le 18 février 2020, date de la convocation de la société NJL par devant le bureau de conciliation et d'orientation, lesdits intérêts étant capitalisés par année échue et produisant eux même intérêts en application de l'article 1343-2 du Code civil, Condamner la société JLOS aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions remises au greffe le 1er août 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la S.A.R.L. JLOS demande à la cour de : In limine litis : - Dire et juger que la demande formée par Mme [R] pour la première fois en cause d'appel et tendant à voir la requalification son contrat en un contrat de travail à temps complet, ainsi qu'à obtenir un rappel de congés payés sont irrecevables, A titre subsidiaire: - Dire et juger que les demandes formées par Mme [R] pour la première fois en cause d'appel et tendant à voir la requalification son contrat en un contrat de travail à temps complet, ainsi qu'à obtenir un rappel de congés payés sont prescrites, En tout état de cause, - Confirmer le jugement rendu le 24 janvier 2022 par le Conseil de prud'hommes d'Orléans en toutes ses dispositions ; En conséquence : A titre subsidiaire : Dire et juger qu'aucun agissement constitutif de harcèlement moral n'est imputable à la société JLOS ; Dit et juger que l'avertissement notifié le 6 septembre 2018 par la société NJL (JLOS) est fondé au regard des manquements contractuels de Mme [R] ; Dire et juger que le licenciement pour inaptitude non professionnelle est fondé et régulier ; Et y ajoutant : - Condamner Mme [R] à payer à la société JLOS la somme de 5000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Condamner Mme [R] aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 13 novembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande d'annulation de l'avertissement Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 6 septembre 2018, la S.A.R.L. NJL a notifié à Mme [F] [M] épouse [D] [R] un avertissement pour n'avoir pas respecté la répartition hebdomadaire de son temps de travail, stipulée à l'avenant du 2 novembre 2001 et à son contrat de travail du 10 mars 2001. Mme [F] [M] épouse [D] [R] est employée en contrat à durée indéterminée à temps partiel pour une durée hebdomadaire de travail de 32 heures. Elle réplique dans un courrier du 5 octobre 2018 : « il y a plus de 12 ans, il avait été convenu avec le précédent propriétaire d'un commun accord, que ces 32 heures soient réparties de la façon suivante, le mardi, jeudi, vendredi et le samedi de 10 heures à 13 heures et 14 heures à 19 heures. Cet accord n'a jusqu'à présent jamais été remis en cause, ni par l'ancien propriétaire, ni par vous-même, depuis 5 ans. Je m'étonne que depuis septembre 2013, que vous avez repris l'entreprise, vous puissiez, tout à coup, au bout de 5 ans, invoquer cet avenant du 1er novembre 2001 ». Mme [F] [M] épouse [D] [R] ne conteste pas ne pas venir travailler le lundi alors que son contrat de travail et l'avenant à celui-ci stipulent qu'elle travaille le lundi de 14 heures à 18 heures. Il ressort à cet égard des deux attestations de collègues de travail qu'elle ne venait travailler que le mardi, le jeudi, le vendredi et le samedi. Ces deux attestations, même si elles ne sont pas conformes à l'article 202 du code de procédure civile, comportent des garanties suffisantes et emportent la conviction de la cour. La salariée soutient que l'employeur avait connaissance de cette modification d'horaire de travail et ne s'y est jamais opposé. Mme [F] [M] épouse [D] [R] ne justifie certes d'aucun accord exprès de l'employeur portant sur la modification de la répartition de son temps de travail et l'autorisant à ne pas venir travailler le lundi et le mercredi. Cependant, l'employeur ne pouvait ignorer cette absence de la salariée chaque lundi. Il ne s'est jamais opposé à cette modification de la répartition du temps de travail sur 4 jours au lieu des 5 jours comme prévu au contrat de travail. Il indique en outre en page 6 de ses conclusions qu'il a eu connaissance de cette modification lorsqu'il est devenu dirigeant de la société en 2014. Il ne saurait donc fonder une sanction sur une pratique qu'il a tolérée durant 4 années, sans justifier de la moindre demande adressée à la salariée de respecter les stipulations du contrat de travail. Dans ce contexte, la sanction n'est ni justifiée, ni proportionnée à la faute. L'avertissement sera donc annulé. Sur la demande de rappel de salaire au titre de la classification professionnelle Mme [F] [M] épouse [D] [R] sollicite le paiement d'un rappel de salaire en faisant valoir qu'elle relevait, en vertu de la classification conventionnelle, de la position d'agent de maîtrise II et non pas d'employée catégorie F. L'employeur conteste cette qualification au motif que la salariée n'avait aucune autonomie. Lors de la rupture du contrat de travail, les bulletins de salaire mentionnaient comme qualification: « vendeuse non-cadre catégorie F », ce qui correspond au statut employé. L'intéressée soutient qu'elle peut prétendre a minima au statut d'agent de maîtrise II. La classification est en principe déterminée contractuellement aux termes du contrat de travail. En cas de contestation sur la qualification, celle-ci doit être appréciée eu égard aux dispositions de la convention collective et d'après les fonctions réellement exercées par la salariée. Il appartient à Mme [F] [M] épouse [D] [R] qui se prévaut d'une classification différente de celle dont elle bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'elle assurait de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'elle revendique. Le statut d'agent de maîtrise II est ainsi défini par la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d'habillement du 30 juin 1972 : «  L'emploi requiert les connaissances acquises lors d'une formation initiale ou continue de niveau bac + 2 (ou un titre à finalité professionnelle de niveau équivalent) dans la filière concernée ou une expérience professionnelles équivalente validée ou non par une V AE ou une certification professionnelle. L'emploi nécessite la maîtrise de compétences techniques multiples. L'emploi nécessite une responsabilité de gestion et d'animation d'équipe de petite taille et/ ou une responsabilité technique, administrative ou commerciale. Il nécessite également une responsabilité quant à l'atteinte d'objectifs en utilisant ou en sollicitant les moyens adéquats. L'exercice de l'emploi a un impact sur le résultat de l'ensemble de l'unité de travail sur laquelle il s'exerce. L'autonomie dans l'emploi nécessite la prise individuelle de décisions courantes dans le cadre global des procédures existantes ; les contrôles de la hiérarchie s'exercent sur le résultat de l'activité. L'emploi nécessite une capacité d'animation et de transmission de savoir-faire ». Mme [F] [M] épouse [D] [R] avait une ancienneté de 18 années au sein de la même boutique soit une grande expérience professionnelle. Elle justifie, en raison de son expérience, de connaissances équivalentes à un niveau bac + 2. Elle fait valoir sans être utilement contredite qu'elle gérait seule le magasin. L'employeur ne s'est pas aperçu que la boutique restait fermée le lundi contrairement à sa volonté, puisqu'il a sanctionné la salariée lorsqu'il s'en est aperçu quatre années plus tard. Il s'en déduit que la salariée était investie de responsabilités de gestion et d'animation de son équipe, qu'elle disposait de compétences techniques multiples et de capacités de transmission de savoir faire puisqu'il lui était laissé une grande autonomie dans la gestion de sa boutique. Il en résulte que son emploi avait un impact sur le résultat de l'ensemble de l'unité de travail et que le contrôle de la hiérarchie s'exerçait sur le résultat de l'activité, la salariée ayant le pouvoir de prendre des décisions courantes dans le cadre des procédures existantes. Les pièces versées aux débats par l'employeur ne permettent pas d'infirmer ces constatations. Ainsi, l'avenant à un contrat de travail d'une salariée engagée à durée déterminée à compter du 4 juin 2018, en raison d'un accroissement temporaire d'activité, est sans incidence sur la solution du litige, l'avenant ne précisant pas le poste occupé et le contrat de travail n'étant pas produit. Mme [F] [M] épouse [D] [R] soutient, sans être utilement contredite, que cette salariée a été engagée comme retoucheuse et non comme vendeuse. Il n'est pas justifié du passage d'une animatrice réseau qui exercerait un contrôle sur le travail de la salariée. Aucun entretien d'évaluation, aucun registre du personnel ne sont produits aux débats. Il ressort de ces éléments que la salariée justifie qu'elle assurait de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'elle revendique. Il sera donc fait droit à la demande d'un rappel de salaire d'un montant de 2835,06 € brut outre 283,50 € brut de congés payés afférents. Par voie d'infirmation du jugement, la S.A.R.L. JLOS est condamnée à lui verser ces sommes. Sur le rappel de prime d'objectif Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Il résulte de la combinaison des articles L. 3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d'exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise et concerne l'intégralité du salaire afférent au mois considéré. En l'espèce, le contrat de travail a été rompu le 17 mai 2019. Seules les demandes antérieures au 17 mai 2016 sont prescrites. Il y a lieu de rejeter cette fin de non-recevoir. Sur le bien-fondé de la demande La salariée demande un rappel de salaire au titre de la prime annuelle sur le chiffre d'affaires 2016/2017 et 2017/2018. L'employeur s'y oppose. Par avenant en date du 26 décembre 2002, il a été fixé une prime sur chiffre d'affaires à hauteur de 1,25 % du chiffre d'affaires au-delà de 122'000 € hors-taxes. Elle avait été fixée à 1 % dans le contrat de travail du 11 mars 2001. Il ne saurait être retenu que le chiffre d'affaires de la société n'a jamais atteint le seuil fixé pour le versement de la prime, l'employeur ne produisant aucun élément sur ce point. La salariée produit les rapports de gestion à l'assemblée générale mixte de l'entreprise du 5 décembre 2017 ainsi que celui du 12 décembre 2018 sur lesquels figure le montant du chiffre d'affaires. La clause insérée au contrat de travail est ainsi rédigée : « En contrepartie du travail effectué, le salarié percevra une rémunération (') à laquelle s'ajouteront une prime mensuelle de vente et une prime annuelle de 1 % sur le chiffre d'affaires' ». La clause du contrat de travail ne précise pas la base sur laquelle la prime d'objectif doit être calculée. Il est donc nécessaire de l'interpréter. Il y a lieu de retenir que la prime a pour assiette le chiffre d'affaires de la boutique que Mme [F] [M] épouse [D] [R] était en charge de gérer et d'animer et non pas le chiffre d'affaires de l'ensemble de la société, chiffre d'affaires généré par le travail de l'ensemble des salariés de l'entreprise dans les différentes boutiques de celle-ci. La salariée n'allègue pas que le chiffre d'affaires de la boutique à laquelle elle était affectée dépassait 122'000 € hors taxes. Mme [F] [M] épouse [D] [R] est déboutée de sa demande en paiement d'un rappel de prime sur chiffre d'affaires. Sur la demande en paiement d'un rappel d'heures complémentaires Mme [F] [M] épouse [D] [R] soutient qu'elle a accompli des heures complémentaires les 16 juillet, 21 et 23 août ainsi que 3 et 4 septembre 2018 outre une journée de solidarité travaillée le 14 juillet 2018 qui ne lui ont pas été payées. L'employeur conteste l'accomplissement d'heures complémentaires au-delà des 32 heures prévues au contrat. L'article L.3123-14 du code du travail, dans sa version antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, prévoit : « Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.» L'article L.3123-6 du code du travail, issu de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 reprend ces dispositions. Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I). Le contrat de travail ainsi que son avenant ne prévoient l'accomplissement d'aucune heure complémentaire. Pour justifier des heures complémentaires qu'elle aurait réalisées, Mme [F] [M] épouse [D] [R] produit deux feuillets sur lequel elle a noté les nombres d'heures « supplémentaires », effectuées les 16 juillet 2018 (inventaire 8 h), 21 août 2018 (prise de retouche plus le repassage 1h45), 23 août 2018 (repassage 1h) ainsi que les 3 et 4 septembre 2018 (4 h). Elle mentionne comme journée de récupération les 13 juillet 2018 (moins 3 h ), 19 juillet 2018 (moins 8 h) et 27 juillet 2018 (moins 8 h ) ainsi qu'une journée de solidarité le 14 juillet 2018 (pièce 24 du dossier de la salariée). Les éléments produits par la salariée sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. L'employeur ne verse aux débats aucun élément de nature à permettre de déterminer les heures de travail effectivement accomplies par la salariée. Ainsi qu'il a été précédemment exposé, la salariée gérait seule la boutique dans laquelle elle travaillait, disposait d'une grande autonomie et avait choisi de ne pas travailler le lundi. Son contrat de travail stipulait qu'elle ne travaillait pas le mercredi. Il apparaît au vu des éléments produits par l'une et l'autre des parties que la salariée a effectué des heures complémentaires n'ayant pas donné lieu à rémunération. Il y a lieu de fixer la créance de rappel d'heures complémentaires à 217,07 euros brut outre 21,71 euros brut au titre des congés payés afférents. Sur la demande en paiement d'un rappel d'indemnité de congés payés Sur la recevabilité L'article 565 du code de procédure civile dispose que « les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ». Mme [F] [M] épouse [D] [R] forme devant la cour d'appel une demande de rappel d'indemnité de congés payés et d'ancienneté dus en application des articles 45 et 48 de la convention collective au titre de la période 2016 - 2019. Elle sollicite à ce titre la somme de 1056,04 euros. Il ressort des énonciations du jugement du conseil de prud'hommes que la salariée a formé une demande de rappel d'indemnité de congés payés à hauteur de 1995,63 euros, que les premiers juges ont rejetée comme ne reposant sur aucun fondement juridique. La demande n'est pas nouvelle. La demande au titre des congés payés est soumise au délai de prescription de l'article L. 3245-1 du code du travail. Le contrat de travail a été rompu le 17 mai 2019. La demande d'indemnité de congés payés porte sur les congés payés acquis à compter de mai 2017. Elle n'est donc pas prescrite. Il y a lieu de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription. Sur le bien-fondé de la demande L'article 45 de la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d'habillement du 30 juin 1972 prévoit que le salarié qui a une ancienneté de plus de 10 ans a droit à un jour de congé d'ancienneté. Le salarié continue d'acquérir des congés payés pendant les 3 premiers mois de l'arrêt de travail. Mme [F] [M] épouse [D] [R] bénéficiait de 10 ans d'ancienneté dès le 11 mars 2011. Elle est donc fondée à solliciter, conformément à la prescription triennale, le bénéfice des congés d'ancienneté acquis en 2016, 2017, 2018 et 2019, soit 4 jours. Elle doit également bénéficier du maintien des congés payés pendant les trois premiers mois de son arrêt de travail, soit 7,5 jours de congés. Une journée n'a pas été comptabilisée suite à la mise à jour en septembre 2017 et l'employeur a procédé au retrait de 17 jours en août 2017 alors même qu'il ressort de la fiche de paie que la salariée n'en a pris que 16 . Ainsi, la S.A.R.L. JLOS est redevable à Mme [F] [M] épouse [D] [R] de la somme de 1056,04 € brut qu'elle est condamnée à lui payer. Sur la demande de rappel de salaire pendant l'arrêt de travail Mme [F] [M] épouse [D] [R] a été arrêtée pour maladie à compter du 14 septembre 2018 alors qu'elle comptait 17 ans d'ancienneté. L'article 48 de la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d'habillement du 30 juin 1972 prévoit que le salarié, arrêté alors qu'il a 17 ans d'ancienneté, a droit à un maintien de salaire à hauteur de 100% pendant 3 mois. Le cumul de l'ensemble des sommes perçues ne doit pas dépasser la rémunération mensuelle moyenne des 12 mois précédents. En l'espèce, entre le 14 septembre 2018 et le 14 décembre 2018 (soit trois mois), Mme [F] [M] épouse [D] [R] a perçu 87 jours d'indemnités journalières d'un montant de 28,98 €, soit 2521,26 € au total. L'employeur a procédé au mois de mars 2019 au paiement de 1001,33 € brut à titre de complément de salaire. Mme [F] [M] épouse [D] [R] a perçu au titre de son arrêt de travail 3522,59 € brut alors qu'elle aurait dû percevoir la somme de 4943,25 €. Il lui est donc dû un rappel de salaire d'un montant de 1420,66 € brut outre 142,07 € brut au titre des congés payés afférents pour la période du 14 septembre 2018 au 14 décembre 2018. L'employeur est condamné au paiement de ces sommes. Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps complet Sur la recevabilité L'article 565 du code de procédure civile dispose que « les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ». Mme [F] [M] épouse [D] [R] a formé devant la cour d'appel une demande qu'elle n'avait pas formé en première instance tendant à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps complet. La S.A.R.L. JLOS conclut à l'irrecevabilité de cette demande nouvelle en cause d'appel. Ainsi qu'elle le fait valoir, Mme [F] [M] épouse [D] [R] a formé devant le conseil de prud'hommes une demande de rappel de salaire au titre des heures de travail accomplies en application du contrat de travail, improprement qualifiée de demande de rappel d'heures supplémentaires. La demande de requalification d'un contrat de travail à temps partiel s'analyse en une demande de rappel de salaire (en ce sens, Soc., 30 juin 2021, pourvoi n° 19-10.161, FS, P et Soc., 14 décembre 2022, pourvoi n° 21-16.623, FS, B). Par conséquent, la demande formée devant la cour d'appel tend aux mêmes fins que la demande de rappel d'heures complémentaires formée devant le conseil de prud'hommes. Elle est donc recevable. Sur le bien-fondé Mme [F] [M] épouse [D] [R] sollicite la requalification de son contrat de travail en un contrat de travail à temps plein au motif que les heures complémentaires effectuées du 21 août au 1er septembre 2018 ont porté la durée de travail à 35 heures hebdomadaires. Selon l'article L. 3123-9 du code du travail, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail. En application ce texte, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein (en ce sens, Soc., 17 décembre 2014, pourvoi n° 13-20.627, Bull. 2014, V, n° 308). Toutefois, le seul dépassement des heures complémentaires au-delà du dixième du temps n'entraîne pas la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet (en ce sens, Soc., 25 janvier 2017, pourvoi n° 15-16.708). Il ressort de la note du 26 juillet 2018 relative aux horaires d'été (pièce n° 55 de la salariée) que l'employeur a imposé à la salariée les horaires suivants : « fermeture le lundi ; du mardi au samedi 10h 12h - 14h 19h ». Il y a lieu de retenir que ces horaires ont été appliqués et, par conséquent, qu'au cours de la semaine du lundi 20 août au dimanche 26 août 2018, la salariée a travaillé 35 heures. A cet égard, il ne ressort d'aucun élément du dossier que la salariée n'aurait pas travaillé le mercredi 22 août 2018. Le magasin devait être ouvert ce jour là et l'employeur n'indique pas le nom du salarié qui aurait travaillé en lieu et place de Mme [F] [M] épouse [D] [R]. Il y a donc lieu de requalifier le contrat de travail en contrat à temps complet. Il y a lieu de condamner l'employeur au paiement des sommes de 135,59 euros brut à titre de rappel de salaire pour le mois de septembre 2018 et 13,56 euros au titre des congés payés afférents. Sur le bien-fondé du licenciement Mme [F] [M] épouse [D] [R] soutient que son inaptitude physique est consécutive aux manquements de son employeur, lui reprochant tant l'avertissement infligé que son comportement les mois précédents la sanction disciplinaire. Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En application de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le 14 septembre 2018, à la suite de la réception de la lettre d'avertissement, la salariée a été placée en arrêt maladie. Si l'avertissement a été annulé, il ne l'a pas été en raison de l'existence de faits erronés. Il est en effet avéré que la salariée n'a pas respecté les horaires fixés au contrat. La cour a retenu l'existence d'une tolérance de l'employeur sur ce point, qui faisait obstacle à l'exercice du pouvoir disciplinaire. Toutefois, cette sanction, portant sur un rappel des horaires, s'inscrit dans le cadre du pouvoir de direction de l'employeur et est exclusive de tout harcèlement moral. Les pièces produites par la salariée afin d'établir des faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement (pièces n° 18 à 22) ne sont que des courriels adressés par l'employeur à l'ensemble des magasins sur les chiffres d'affaires réalisés. Le 13 janvier 2018, il était mentionné : « un grand bravo à vous ». Le 7 mars 2018, des félicitations particulières étaient adressées au magasin d'[Localité 4]. Ces pièces ne montrent que des félicitations ou des encouragements quand il est constaté que les chiffres sont en dessous des objectifs et des espérances sans pour autant que la moindre critique ne soit formulée. La pièce 44 est un message de remerciement de l'employeur suite à la visite des salariés à leur collègue [U], hospitalisée pour un AVC. Les certificats médicaux produits ne suffisent pas en eux mêmes à établir des faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement, étant précisé que le psychologue et le médecin traitant qui ont établi une attestation respectivement le 30 avril 2019 et le 14 mai 2019 n'ont pu que reprendre les doléances de leur patiente et n'ont pas constaté la réalité des conditions de travail de l'intéressée. L'absence de suivi de formation depuis septembre 2015 et septembre 2016 est étrangère à tout harcèlement moral et ne constitue pas un manquement à l'obligation de sécurité. La salariée n'établit pas de faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral. L'employeur ne justifie pas avoir répondu aux courriers qui lui ont été adressés le 20 novembre 2018 et le 21 janvier 2019 par l'avocat de la salariée. Ces écrits, qui se réfèrent à la lettre de contestation de l'avertissement du 5 octobre 2018, n'énoncent aucun fait précis quant aux agissements de l'employeur susceptibles d'avoir entraîné une dégradation de la santé de la salariée. Le fait que l'employeur n'a pas donné suite aux contestations de la salariée portant sur l'avertissement, sur ses congés payés et sur ses primes ne saurait s'analyser comme un manquement à l'obligation de sécurité, étant précisé que la salariée était en arrêt de travail depuis le 14 septembre 2018. Il a certes été constaté que l'employeur avait manqué à ses obligations en ne versant pas à la salariée l'intégralité de la rémunération qui lui était due et en lui infligeant un avertissement injustifié. Pour autant, il y a lieu de retenir que ces manquements n'ont pas été, fût-ce pour partie, à l'origine de l'inaptitude. L'inaptitude de la salariée n'étant pas consécutive à un manquement de l'employeur, Mme [F] [M] épouse [D] [R] est déboutée de sa demande de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de ses demandes pécuniaires subséquentes d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les intérêts de retard et la demande de capitalisation des intérêts Les condamnations prononcées portent sur des créances ayant une nature salariale. Elles produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 20 février 2020. Il y a lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil. Sur la demande de remise des documents de fin de contrat Il convient d'ordonner à la S.A.R.L. JLOS de remettre à Mme [F] [M] épouse [D] [R] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie conformes aux dispositions du présent arrêt et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification. Aucune circonstance ne justifie d'assortir ce chef de décision d'une mesure d'astreinte pour en garantir l'exécution. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il y a lieu d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme [F] [M] épouse [D] [R] de sa demande relative aux frais irrépétibles et l'a condamnée aux dépens. Il y a lieu de condamner la S.A.R.L. JLOS aux dépens de première instance et d'appel, de la débouter de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et de la condamner à payer à Mme [F] [M] épouse [D] [R] la somme de 2 000 euros à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : Infirme le jugement rendu le 24 janvier 2022, entre les parties, par le conseil de prud'hommes d'Orléans mais seulement en ce qu'il a débouté Mme [F] [M] épouse [D] [R] de ses demandes d'annulation de l'avertissement du 6 septembre 2018, de rappel de salaire au titre de la classification au statut d'agent de maîtrise II, de rappel d'heures supplémentaires, de complément de salaire au titre de l'arrêt maladie, d'indemnité de congés payés, d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il l'a condamnée aux dépens ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Rejette les fins de non-recevoir soulevées par la S.A.R.L. JLOS ; Annule l'avertissement prononcé le 6 septembre 2018 par la S.A.R.L. JLOS ; Dit que Mme [F] [M] épouse [D] [R] relève de la catégorie agent de maîtrise II de la classification de la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d'habillement du 30 juin 1972 ; Dit que le licenciement de Mme [F] [M] épouse [D] [R] repose sur une cause réelle et sérieuse ; Condamne la S.A.R.L. JLOS à payer à Mme [F] [M] épouse [D] [R] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 20 février 2020 : - 2 835,06 euros brut à titre de rappel de salaire afférent à la qualification d'agent de maîtrise II ; - 283,50 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 217,07 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures complémentaires ; - 21,71 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 1 056,04 euros brut à titre d'indemnité de congés payés et d'ancienneté ; - 1 420,66 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période du 14 septembre 2018 au 14 décembre 2018 ; - 142,07 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 135,59 euros brut à titre de rappel de salaire pour le mois de septembre 2018 ; - 13,56 euros brut au titre des congés payés afférents ; Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil ; Ordonne à la S.A.R.L. JLOS de remettre à Mme [F] [M] épouse [D] [R] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie conformes aux dispositions du présent arrêt et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification ; Dit n'y avoir lieu à assortir la remise des documents de fin de contrat d'une astreinte; Condamne la S.A.R.L. JLOS à payer à Mme [F] [M] épouse [D] [R] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et déboute la société de sa demande à ce titre ; Condamne la S.A.R.L. JLOS aux dépens de première instance et d'appel. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Jean-Christophe ESTIOT Alexandre DAVID