Cour d'appel, 09 février 2024. 22/14279

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT MIXTE DU 09 FEVRIER 2024 N° 2023/ 050 RG 22/14279 N° Portalis DBVB-V-B7G-BKHMR [O] [X] C/ [N] [S] Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 7] S.A.S. LES MANDATAIRES Copie exécutoire délivrée le 9 Février 2024 à : - Me Jérémy VIDAL, avocat au barreau de TOULON - Me Catherine marie DARBIER-VOISIN, avocat au barreau de MARSEILLE - Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 18 Février 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F 19/00459. APPELANTS M. [R] [X], intervenant en sa qualité d'héritier de M. [O] [X] représenté par Me Jérémy VIDAL, avocat au barreau de TOULON Mme [J] [Y] née [X], intervenant en sa qualité d'héritière de M. [O] [X] représenté par Me Jérémy VIDAL, avocat au barreau de TOULON INTIMES Monsieur [N] [S], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Catherine marie DARBIER-VOISIN, avocat au barreau de MARSEILLE S.A.S. LES MANDATAIRES, prise en la personne de Maître [I] [V], en sa qualité de Commissaire à l'exécution du plan de redressement de Maître [N] [S], demeurant [Adresse 4] représentée par Me Catherine marie DARBIER-VOISIN, avocat au barreau de MARSEILLE Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 7] (intervenante forcée), demeurant [Adresse 6] représentée par Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 12 Décembre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Février 2024. ARRÊT CONTRADICTOIRE, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Février 2024, Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCEDURE M. [O] [X] a été embauché par M. [N] [S], exerçant la profession d'avocat, par contrat à durée indéterminée en date du 1er décembre 2016 à compter du 1er janvier 2017 en qualité de directeur de la communication du cabinet [S]. Le 29 mars 2019, il a été placé en arrêt de travail. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 avril 2019, M. [X] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement prévu le 2 mai 2019. M. [X] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 21 mai 2019, le conseil de prud'hommes de Toulon pour solliciter des rappels de salaires sous astreinte. Par courrier du 27 mai 2019, il a été licencié pour faute grave. Par jugement du 22 décembre 2020, le tribunal judiciaire de Marseille a placé M. [S] en redressement judiciaire et désigné Maître [V] en qualité de mandataire judiciaire. Par jugement du 18 février 2021, le conseil de prud'hommes de Toulon, section activités diverses, a ainsi statué : - dit que le licenciement de M. [X] est sans cause réelle et sérieuse, - condamne M. [S] à verser à M. [X] la somme de 9 978,60 euros brut au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamne M. [S] à verser à M. [X] la somme de 4 003,58 euros brut au titre de l'indemnité légale de licenciement, - condamne M. [S] à verser à M. [X] la somme de 13 304,80 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - condamne M. [S] à verser à M. [X] la somme de 1 330,48 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, - déboute M. [X] de sa demande de rappel de salaires, - déboute M. [X] de sa demande de désignation d'un expert-comptable avant-dire droit relative à la prime contractuelle " prime bonus de 20% ", - condamne M. [S] à la remise des documents légaux de fin de contrat : l'attestation employeur destinée à Pôle emploi rectifiée, le certificat de travail et le solde de tout compte, - déboute M. [X] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - déboute M. [S] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - rejette l'ensemble des autres demandes, - laisse à la charge des parties leurs propres dépens. Par déclaration du 16 mars 2021 notifiée par voie électronique, M. [X] a interjeté appel du jugement. Le 19 avril 2021, M. [S] a constitué avocat. Le 10 mai 2021, Maître [V], es qualité mandataire judiciaire, a constitué avocat. M. [X] a signifié sa déclaration d'appel et ses conclusions à l'AGS-CGEA Sud Est de [Localité 7] par acte d'huissier remis à personne habilitée le 23 juin 2021. M. [O] [X] est décédé le 28 septembre 2021 à [Localité 7], selon acte de décès du 04 novembre 2021. Par jugement du 26 juillet 2022, le tribunal judiciaire de Marseille a arrêté le plan de redressement présenté par M. [S] et nommé Maître [V] en qualité de commissaire à l'exécution du plan. PRÉTENTIONS ET MOYENS Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 4 octobre 2023, M. [R] [X] et Mme [J] [Y] née [X], intervenant en leur qualité d'héritiers de M. [O] [X], leur père, demandent à la cour de : - réformer le jugement rendu le 18 février 2021 par le conseil de prud'hommes de Toulon en ce qu'il a : - débouté M. [O] [X] de sa demande de rappel de salaires, - débouté M. [O] [X] de sa demande de désignation d'un expert-comptable avant-dire droit relative à la prime contractuelle "prime bonus de 20%", - débouté M. [O] [X] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné M. [S] à payer la somme de 4 003,58 euros bruts au titre de l'indemnité légale de licenciement, statuant à nouveau, - condamner à titre principal M. [S] à payer à M. [R] [X] et Mme [J] [X] pris en leur qualité d'héritiers les sommes suivantes : - rappel de salaires : 43 500,00 euros nets, - indemnité de congés payés sur rappel de salaire : 4 350,00 euros nets, - condamner à titre subsidiaire M. [S] à leur payer les sommes suivantes : - rappel de salaires : 19 959,20 euros bruts, - indemnité de congés payés sur rappel de salaire : 1 995,72 euros bruts, avant dire droit, sur la demande relative à la prime contractuelle "prime bonus de 20%", - désigner tel expert judiciaire qu'il plaira à la Cour d'appel avec mission de : - convoquer les parties, - prendre connaissance des pièces versées au débat, - déterminer la marge dégagée par les dossiers apportés par M. [O] [X] au cabinet de Maître [S] au sens de l'article 5 du contrat de travail, - du tout, dresser rapport, en toute hypothèse, - condamner M. [S] à leur la somme la somme de 2 500,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre celle de 2 000,00 euros au titre de la première instance, - confirmer le jugement rendu pour le surplus, en ce qu'il a condamné M. [S] à payer : - 9 978,60 euros nets à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 4 003,58 euros nets euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - ordonner, sous astreinte de 50,00 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, à M. [S] de leur remettre les documents de fin de contrat rectifiés selon les termes de l'arrêt à intervenir, - ordonner à M. [S] de leur remettre les bulletins de paye de l'embauche à mai 2019, conformes aux termes de l'arrêt, sous astreinte de 50,00 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, - dire et juger commun et opposable au CGEA-AGS l'arrêt à intervenir, - débouter M. [S], Maître [I] [V], le CGEA-AGS de toutes leurs demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires, - condamner M. [S] aux entiers dépens, M. [R] [X] et Mme [J] [X] font valoir que M. [S] n'a pas réglé la rémunération contractuelle convenue ; qu'il a réduit le montant du salaire brut de M. [O] [X] sans l'accord de ce dernier et n'a jamais payé la prime bonus de 20% prévue au contrat de travail. Ils exposent qu'en l'absence de production par l'employeur d'éléments comptables permettant d'établir le montant de la rémunération variable due à M. [O] [X], il y a lieu de désigner avant-dire droit un expert-comptable aux fins de déterminer la marge dégagée par les dossiers apportés par celui-ci au sens de l'article 5 du contrat de travail. Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 7 novembre 2023, l'UNEDIC, délégation AGS CGEA de [Localité 7] demande à la cour de : en toute hypothèse, - juger que l'AGS a d'ores et déjà procédé à l'avance d'une somme totale de 18 616,25 euros décomposée comme suit : - 4 003,58 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 13 284,25 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1 328,42 euros au titre des congés payés y afférents. - exclure de la garantie de l'AGS les sommes éventuellement allouées au titre de l'astreinte et de l'article 700 du code de procédure civile, à titre principal, - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulon le 18/02/221 en ce qu'il a débouté M. [X] de ses demandes de rappel de salaire outre congés payés y afférents, désignation d'un expert en vue de déterminer la part variable de son salaire et lui a alloué la somme de 4 003,58 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - débouter M. [X] de ses demandes de rappel de salaire outre congés payés y afférents, la désignation d'un expert, - juger que l'AGS a procédé au règlement de la somme de 4 003,58 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - débouter M. [X] de sa demande au titre de l'indemnité de licenciement, - réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulon le 18/02/2021 en ce qu'il a alloué à M. [X] la somme de 9 978.60 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - réduire la somme allouée à M. [X] à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamner M. [X] aux entiers dépens ainsi qu'aux frais irrépétibles, subsidiairement, - débouter M. [X] de sa demande aux fins de désignation d'expert, - limiter la garantie de l'AGS au plafond 6, toutes créances avancées pour le compte du salarié confondues, étant précisé que ledit plafond inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source conformément aux dispositions de l'article L. 3243-17 du code du travail, - condamner qui il appartiendra aux frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens, en tout état de cause, - fixer toutes créances en quittance ou deniers. - dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 (anciens articles L. 143.11.1 et suivants) du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 (ancien article L. 143.11.7) et L. 3253-17 (ancien article L. 143.11.8) du code du travail, - dire et juger que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D3253-5 du code du travail, - dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. Les AGS font valoir que : - aucun rappel de salaire n'est dû, les bulletins de paie communiqués faisant état d'une somme brute de 6 235,00 euros, outre une prime de 13ème mois de 417,40 euros brut ; - la demande d'expertise doit être rejetée au motif que les listings produits sont insuffisants pour établir les faits relatés par les appelants. M. [S] et Maître [V], ès qualité, n'ont pas conclu. Une ordonnance de clôture est intervenue le 10 novembre 2023, renvoyant la cause et les parties à l'audience des plaidoiries du 12 décembre 2023 suivant. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré. MOTIFS DE LA DECISION Il résulte de l'article 472 du code de procédure civile qu'en appel, si l'intimé ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond, mais le juge ne fait droit aux prétentions et moyens de l'appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés. Aux termes de l'article 954, dernier alinéa, du code de procédure civile, la partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs. (Soc., 18 janvier 2023, n°21-23.796) En l'espèce, M. [S] et Maître [V], en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan, n'ayant pas conclu, sont réputés s'approprier les motifs du jugement déféré. Sur la demande de rappel de salaire : En application de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. En l'espèce, le contrat de travail prévoyait une rémunération nette de 4 900,00 euros, outre une prime dite " bonus ". A titre principal, les appelants exposent que l'employeur a intégré dans le salaire net la somme de 1 500,00 euros à titre de prime de transport dans le but de payer le minimum de charges sociales et sollicitent un rappel de salaire à hauteur de 1 500,00 euros net sur 29 mois (43 500,00 euros nets, outre 4 350,00 euros nets au titre des congés payés afférents), soit l'ensemble de la relation contractuelle. Ils expliquent que deux organismes éditaient les feuilles de paie : d'une part, le comptable auprès duquel l'employeur faisait ses déclarations et d'autre part, un second organisme qui éditait les feuilles de paie pour un montant de 6 235,00 euros, outre le pro rata du 13ème mois. A l'examen des pièces produites par M. [R] [X] et Mme [J] [Y] née [X], il ressort jusqu'en novembre 2018 (bulletin de salaire décembre 2018 non communiqué), les bulletins de salaire de M. [O] [X] font état d'un salaire brut de 6 235,00 euros, outre une prime de 13ème mois de 417,40 euros brut, ce qui correspond selon les mois à un net à payer de 5 270,29 euros ou 5 333,49 euros. Le seul bulletin de salaire versé aux débats faisant état d'une prime de transport de 1 500,00 euros est le bulletin de salaire de janvier 2019. Ce bulletin de salaire de janvier 2019 mentionne ainsi un salaire brut de 4 331,22 euros et une retenue du même montant ('CSS du 01 au 31/01/2019" évoquant a priori un congé sans solde non évoqué par les parties), le versement d'une somme nette de 1 500,00 euros correspondant à un " remboursement frais " et un net à payer de 1 500,00 euros net. Le jugement déféré mentionne quant à lui dans ses motifs que le bulletin de paye de décembre 2018 (non communiqué) fait état d'une rémunération nette de 4 961,40 euros comprenant un remboursement de frais de 1 500,00 euros. Les premiers juges concluent que les montants en net figurant sur les bulletins de salaire sont conformes au contrat de travail et déboutent M. [X] de sa demande de rappel de salaire. Au regard de ces éléments, il est justifié de la diminution soudaine du salaire brut et l'intégration dans le salaire net de la somme de 1 500,00 euros à titre de prime de transport à compter de décembre 2018 mais pas à compter du début de la relation contractuelle. Il sera dès lors fait droit au rappel de salaire sollicité limité à 6 mois (à compter de décembre 2018), soit à la somme de 9 000,00 euros net, outre 900,00 euros net au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré est infirmé en ce sens. Sur la rémunération variable : Il incombe à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d'un salarié et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation. Le contrat de travail prévoit à l'article 5, qu'outre une rémunération nette de 4 900,00 euros, le salarié bénéficie d'une rémunération variable décrite comme suit : '- Bonus de 20 % de la marge dégagée par tous les dossiers apportés par votre travail au delà du montant de votre salaire. Il est rappelé que le chiffre d'affaire par dossier correspond aux sommes perçues moins celles qui pourraient devoir être remboursées à cause d'une mission non remplie pour une raison licite ou impossible à remplir. En revanche, le chiffre d'affaire reste acquis en cas de mise en cause de la responsabilité du cabinet qui serait condamné à payer des dommages au client (délais de recours non respectés par le cabinet, erreur grave dans la gestion du cabinet, absence de l'avocat à l'audience ou tout autre manquement de Me [S] à ses obligations professionnelles ou déontologiques vis à vis de son client).' M. [R] [X] et Mme [J] [Y] née [X] font valoir que l'examen des bulletins de paie démontre que M. [O] [X] n'a jamais été payé de la prime " bonus " prévue au contrat de travail. Il résulte du jugement déféré que les premiers juges ont inversé la charge de la preuve en ce qu'ils ont retenu que M. [X] n'apportait pas d'éléments probants à l'appui de sa demande alors que l'employeur a la charge de la preuve de la rémunération de son salarié et qu'il doit, lorsque le calcul de la rémunération variable dépend d'éléments détenus par lui, les produire en vue d'une discussion contradictoire. Or, il ne ressort pas du jugement déféré que M. [S] et Maître [V], en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan, aient communiqué, en première instance, des éléments permettant de justifier du calcul et d paiement éventuel de la prime " bonus " prévue au contrat de travail. Il convient donc, compte tenu de la carence de l'employeur, d'ordonner la réouverture des débats avec révocation de l'ordonnance de clôture et ordonner avant dire droit une mesure d'expertise, aux frais avancés par les appelants, confiée à un expert-comptable avec pour mission de se faire communiquer par les parties, et notamment par M. [S] et Maître [V], commissaire à l'exécution du plan, toutes pièces utiles concernant les modalités de calcul et de paiement de la prime bonus prévue au contrat de travail du salarié et chiffrer, si besoin est, les sommes dues par l'employeur à M. [O] [X] à ce titre de janvier 2017 à mai 2019. Les autres demandes sont réservées. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [O] [X] de sa demande de rappel de salaire, Statuant à nouveau sur ce chef infirmé, Fixe la créance de M. [R] [X] et Mme [J] [Y] née [X], intervenant en leur qualité d'héritiers de M. [O] [X], leur père, au passif de la procédure de liquidation judiciaire de M. [S] (cabinet d'avocat) aux sommes suivantes : - 9 000,00 euros net de rappel de salaire, - 900,00 euros net au titre des congés payés afférents, Dit que les intérêts au taux légal ont couru sur cette créance salariale à compter du 11 juin 2019 (soit la date de l'audience de conciliation faute d'indication de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation) et se sont arrêtés le 22 décembre 2020, Avant-dire droit, Ordonne la réouverture des débats avec révocation de l'ordonnance de clôture, Ordonne une mesure d'expertise confiée à M.[W] [K], [Adresse 3], Tél : [XXXXXXXX01] Fax, courriel [Courriel 5], avec pour mission de : - se faire communiquer par les parties, et notamment par M. [S] et Maître [V], en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan, toutes les pièces utiles concernant les modalités de calcul et de paiement de la prime " bonus " prévue au contrat de travail de M. [O] [X], - recevoir contradictoirement les observations des parties sur les pièces ainsi communiquées, - chiffrer, si besoin est, les sommes dues par l'employeur à M. [O] [X] au titre de la prime " bonus " prévue au contrat de travail de janvier 2017 à mai 2019, selon le mode de calcul prévu par le contrat de travail. - dit que l'expert établira un pré-rapport qui sera communiqué aux parties, lesquelles disposeront d'un délai qui ne sera pas inférieur à un mois pour présenter leurs éventuelles observations auxquelles l'expert répondra dans son rapport définitif, - dit que l'expert devra de ses constatations et conclusions établir un rapport qu'il adressera au greffe de la cour dans les quatre mois de la saisine par M. ou Mme le Greffier, saisine correspondant à l'avis de consignation, - ordonne la consignation par M. [R] [X] et Mme [J] [Y] née [X], intervenant en leur qualité d'héritiers de M. [O] [X], leur père, de la somme de 2 000,00 euros auprès du régisseur de la cour en lui rappelant les références RG du dossier et ce dans les 30 jours de la notification du présent arrêt, à valoir sur la rémunération de l'expert, - désigne le Président de cette chambre, ou le cas échéant, l'un ou l'autre conseiller la composant pour suivre les opérations d'expertise et le cas échéant procéder au remplacement de l'expert sur simple requête, - réserve les autres demandes. Le Greffier Le Président