Cour d'appel, 23 février 2023. 22/05738

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-9 ARRÊT AU FOND DU 23 FÉVRIER 2023 N° 2023/173 Rôle N° RG 22/05738 N° Portalis DBVB-V-B7G-BJICL S.A.R.L. CABINET [O] [R] ET ASSOCIES C/ [K] [H] S.C.I. L'HIRONDELLE Copie exécutoire délivrée le : à : Me Laurence BOURDIER Me Thierry D'ORNANO Décision déférée à la Cour : Jugement du Juge de l'exécution de NICE en date du 04 Avril 2022 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 22/00586. APPELANTE S.A.R.L. CABINET [O] [R] ET ASSOCIES prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2] représentée par Me Laurence BOURDIER, avocat au barreau de NICE, assistée de Me Parfait HABA, avocat au barreau de PARIS INTIMÉES Madame [K] [H] née le 12 Janvier 1961 à PARIS, demeurant [Adresse 1] S.C.I. L'HIRONDELLE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 3] Toutes deux représentées par Me Thierry D'ORNANO, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 11 Janvier 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Evelyne THOMASSIN, Président Madame Pascale POCHIC, Conseiller Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Josiane BOMEA. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023, Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Madame Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Depuis l'année 1997, la Sarl Cabinet [O] [R] et associés (ci-après dénommée cabinet [R]) est l'expert-comptable de monsieur [B] [E] et des sociétés qu'il dirige, notamment la SCI L'hirondelle. Sur ses conseils et suite à une mise en relation avec un dénommé [C] [U], la SCI L'hirondelle souscrivait, en avril 2020, trois types de placements pour un montant total de 665 680 €. Madame [H], compagne de monsieur [E], investissait une somme de 120000 € sur un support proposé par [C] [U] et recommandé par madame [R]. Le 7 mai 2020, ils apprenaient que le dénommé [C] [U] n'existait pas et qu'ils avaient été victimes d'une escroquerie. Le 27 janvier 2021, la SCI L'hirondelle, monsieur [E] et madame [H] faisaient assigner le cabinet [R] et son assureur devant le tribunal judiciaire de Nice aux fins d'indemnisation. Une ordonnance du 26 juillet 2021 du juge de l'exécution de Nice autorisait la SCI L'hirondelle et madame [H] à pratiquer un nantissement judiciaire provisoire sur le fonds de commerce du cabinet [R] aux fins d'avoir garantie de paiement des sommes de 798 816 € ( 665 680 € + 20 % ) au profit de la SCI L'hirondelle et de 140 000 € (120 000 € + 20 % ) au profit de madame [H]. Les dépôts d'inscription de nantissement judiciaire provisoire sur le fonds de commerce précité étaient dénoncées au cabinet [R] par deux actes du 25 octobre 2021. Le 2 février 2022, ce dernier faisait assigner la SCI L'hirondelle et madame [H] devant le juge de l'exécution de Nice aux fins de rétractation de l'ordonnance et de mainlevée de l'inscription de nantissement provisoire. Aux termes d'un jugement du 4 avril 2022, le juge de l'exécution de Nice déboutait le cabinet [R] de toutes ses demandes et le condamnait au paiement d'une indemnité de 1 000 € pour frais irrépétibles et mettait à sa charge les dépens. Le premier juge retenait une apparence de créance constituée par une lettre de mission du 2 juillet 2015 liant les parties et ayant pour objet des conseils en investissement à la SCI L'hirondelle et à ses associés et par les échanges de courriers électroniques de mise en relation avec un dénommé [C] [U], lequel a dilapidé les fonds investis par la SCI. Il relevait que dans son assignation à l'égard de son assureur, le cabinet [R] ne contestait pas que sa responsabilité était aussi engagée à l'égard de madame [H], compagne de monsieur [E]. Il retenait une menace pesant sur le recouvrement de la créance caractérisée par le refus de garantie de l'assureur du cabinet [R]. Par déclaration reçue le 19 avril 2022 au greffe de la cour, le cabinet [R] formait appel du jugement précité. Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 12 décembre 2022, auxquelles il sera renvoyé pour plus ample exposé des moyens, le cabinet [R] demande à la cour de : - infirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions et statuant à nouveau, - rétracter l'ordonnance d'inscription d'un nantissement judiciaire provisoire et conséquence, - ordonner la mainlevée de l'inscription de nantissement judiciaire provisoire aux frais de la SCI L'hirondelle et de madame [H], dans un délai de 15 jours à compter de l'arrêt à intervenir et passé ce délai sous astreinte journalière de 500 € par jour de retard, - en tout état de cause, débouter la SCI L'hirondelle et madame [H] de toutes leurs demandes, et les condamner au paiement d'une indemnité de 3 500 € pour frais irrépétibles et aux entiers dépens, distraction faite au profit de maître Parfait Haba, avocat. Il conteste l'existence d'une créance certaine et exigible en raison d'une procédure en cours devant le tribunal judiciaire de Nice dont le jugement fixera les droits des parties. Il relève l'absence de lien de droit avec madame [H] et monsieur [E] en l'absence de lettre de mission et de contrat en investissement conclus avec ces derniers. Il rappelle que la lettre de mission ne concerne que la SCI L'hirondelle et qu'elle n'a pas conseillé cette dernière sur l'opération à 250 000 € dilapidés par un dénommé [U] puisque le compte-titres était au nom de monsieur [E], lequel n'est pas bénéficiaire du nantissement judiciaire provisoire. De même, il conteste toute faute délictuelle à l'égard des consorts [E] et [H] du fait d'un manquement contractuel à l'égard de la SCI L'hirondelle. En tout état de cause, il invoque l'absence de menace de non-recouvrement au motif que son assureur ne conteste plus sa garantie à hauteur d'1 000 000 € par an. La SCI L'hirondelle et madame [H] ont constitué avocat mais n'ont pas déposé d'écritures. L'instruction de la procédure était close par ordonnance du 13 décembre 2022. MOTIVATION DE LA DÉCISION L'article L 511-1 du code des procédures civiles d'exécution, dispose que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge, l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement. En l'espèce, le cabinet [R] ne peut invoquer l'absence de créance pour défaut de titre exécutoire constatant une créance certaine, liquide et exigible dès lors qu'une saisie conservatoire peut être délivrée aux fins de garantie de paiement d'une créance de nature légale, contractuelle ou quasi-contractuelle, délictuelle ou quasi-délictuelle, si elle paraît fondée en son principe. Le caractère apparent de la créance est donc suffisant. - Sur le nantissement provisoire de fonds de commerce inscrit par la SCI L'hirondelle, Selon annexe à la lettre de mission du 2 juillet 2015 liant le cabinet [R] et la SCI L'hirondelle, le premier avait notamment pour mission de donner des conseils patrimoniaux incluant ' une analyse de la situation patrimoniale de la société et des associés, des conseils en investissement et une optimisation fiscale et financière'. Le cabinet [R] ne conteste pas avoir conseillé à monsieur [E], gérant de la SCI l'Hirondelle, d'investir dans l'achat de SCPI Corum proposé par un dénommé [C] [U], dont la qualité de mandataire ou salarié de la société de conseil en gestion de patrimoine dénommée Corum n'a pas été vérifiée préalablement, qui a dilapidé les fonds après l'exécution des virements des sommes investies sur des comptes à l'étranger. Ces manoeuvres frauduleuses ont été dénoncées aux autorités publiques dans une plainte déposée le 14 mai 2020 par madame [R] et une enquête pénale est en cours selon réponse du 2 février 2022 du procureur de la République de Nice. La somme de 665 680 € était investie sur trois supports à concurrence, de 265 680 € sur Corum XL, 150 000 € sur un compte titre et 250 000 € sur Corum FIPI. Le contrat d'investisseur d'un montant de 250 000 € ( pièce n°6 ) a été établi au nom de la SCI L'hirondelle, seule mentionnée en première page sous ' identifiant client ' et en qualité de 'souscripteur ' du placement. Si monsieur [E] est mentionné comme souscripteur sur une mention résiduelle de seconde page, il doit être considéré que cette mention a été portée en sa qualité de représentant légal de la SCI L'hirondelle. Ainsi, le cabinet [R] ne peut contester utilement l'existence d'une créance paraissant fondée en son principe de la SCI L'hirondelle, au titre de l'investissement de 250 000 € sur le support Corum Fippi. Il s'en déduit que la SCI L'hirondelle justifie d'une créance paraissant fondée en son principe d'un montant de 798 816 € ( 665 680 € + 20 % ) à l'égard du cabinet [R]. Cependant, la SCI L'hirondelle doit aussi justifier de circonstances de nature à menacer le recouvrement de la créance. Or, en l'état de l'évolution de la procédure au fond depuis la date du jugement déféré, la compagnie Allianz, assureur responsabilité civile du cabinet [R], a notifié des conclusions, le 26 mai 2022, dont le dispositif mentionne qu'elle accepte de garantir le sinistre subi par la SCI L'hirondelle dans la limite d'un plafond de 1 000 000 € par an applicable à l'ensemble des réclamations. Ainsi, la SCI L'hirondelle ne peut plus se prévaloir de circonstances de nature à menacer le recouvrement de sa créance indemnitaire. - Sur le nantissement provisoire de fonds de commerce inscrit par madame [H], En droit positif, le tiers peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que celui-ci lui a causé un dommage.(Ass plénière 6 octobre 2006 05-13.255). Si madame [H] n'est pas liée au cabinet [R] par un contrat de conseil en investissement et qu'elle ne peut se prévaloir de la qualité d'associé de la SCI L'hirondelle, elle est la compagne de son gérant, monsieur [E]. A ce titre, il résulte des mises en demeure des 19 mai et 9 novembre 2020 qu'elle a souscrit les mêmes placements que la SCI L'hirondelle, les 18 et 29 avril 2020, suite aux courriels des 11 et 22 mars 2020 du cabinet [R] ( comptable de la SCI L'hirondelle depuis 25 ans ) sur le caractère sérieux et peu risqué du placement proposé par le dénommé [C] [U] présenté comme 'notre gestionnaire '. Il s'en déduit que madame [H] peut se prévaloir d'une créance indemnitaire, de nature délictuelle, paraissant fondée en son principe à hauteur du montant de la somme investie en pure perte de 120 000 €. Cependant, madame [H] doit aussi justifier de circonstances de nature à menacer le recouvrement de sa créance. Or, elle n'a communiqué aucune pièce devant la cour. La compagnie Allianz a accepté de garantir les autres sinistres causés par le cabinet [R] à hauteur d'1 000 000 €. Si elle refuse de garantir le sinistre subi par madame [H], il résulte des éléments produits, et notamment des écritures de la compagnie Allianz, que le cabinet [R] exerce depuis plus de trente ans son activité d'expert-comptable et qu'il n'existe pas, en l'état des pièces versées au débat, de risque établi de non-recouvrement. Seul le premier juge disposait du pouvoir de rétracter son ordonnance d'autorisation. En conséquence, la mainlevée de la mesure conservatoire sera ordonnée aux frais des intimés sans que la nécessité d'une astreinte soit établie. L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile. Les intimés, parties perdantes, supporteront les dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant après débats en audience publique et en avoir délibéré conformément à la loi, par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, INFIRME le jugement déféré dans toutes ses dispositions, Statuant à nouveau et y ajoutant, ORDONNE la mainlevée de l'inscription de nantissement provisoire, sur le fonds de commerce de la Sarl Cabinet [O] [R] et associés, aux frais de la société civile immobilière L'hirondelle et de madame [K] [H], DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société civile immobilière L'hirondelle et madame [K] [H] aux dépens de première instance et d'appel avec droit de recouvrement direct des frais dont il a fait l'avance sans avoir reçu provision préalable au profit de Maître Parfait Habba, avocat. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE