Cour d'appel, 16 février 2024. 21/14088

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 4 - Chambre 6 ARRET DU 16 FEVRIER 2024 (n° /2024, 18 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/14088 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEEWM Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 juin 2021 - Tribunal de commerce de PARIS RG n° 2017046596 APPELANTE S.A. ALLIANZ IARD prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 7] Représentée et assistée à l'audience par Me Bruno THORRIGNAC, avocat au barreau de PARIS, toque : D0125 INTIMEES Compagnie d'assurance GOTHAER ASSURANCES prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 5] Représentée et assistée à l'audience par Me Thomas LECHLER de l'ASSOCIATION LECHLER BERNARDY, avocat au barreau de PARIS, toque : R107 S.A.S.U. PV COLOMINA DEL PRAT 2 prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 8] [Adresse 8] [Localité 2] Représentée et assistée à l'audience par Me Thomas LECHLER de l'ASSOCIATION LECHLER BERNARDY, avocat au barreau de PARIS, toque : R107 S.A. NEOEN prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 6] Représentée par Me Olivier LAUDE de l'ASSOCIATION Laude Esquier Champey, avocat au barreau de PARIS, toque : R144, substitué à l'audience par Me Amélie QUINTON, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 7 décembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme Valérie GUILLAUDIER, conseillère faisant fonction de présidente Mme Laura TARDY, conseillère Mme Sonia NORVAL-GRIVET, conseillère qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Mme [E] [V], dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffière, lors des débats : Madame Manon CARON ARRET : - contradictoire. - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Laura Tardy, conseillère, pour la conseillère faisant fonction de présidente empêchée et par Alexandre Darj, greffier présent lors de la mise à disposition. EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE Par contrat d'ingénierie, d'approvisionnement et de construction du 14 mars 2013, la société Pv Colomina Del Prat 2 (Pv Colomina), spécialisée dans la production d'électricité et assurée auprès de la société Gothaer Assurances, a confié à la société Juwi Enr, devenue à compter du 23 décembre 2014 la société Neoen développement (Neoen), assurée auprès de la société Allianz IARD (Allianz), la conception et la construction d'une centrale solaire située à [Localité 9] (Pyrénées-Orientales) composée de 103 040 panneaux photovoltaïques, dans le cadre d'un projet intitulé « [Localité 9] 2 ». Par un contrat conclu le même jour, la société Juwi Enr a été chargée, à compter de la réception de la centrale, de l'exploitation et de la maintenance de l'installation pour une durée de dix ans. La réception est intervenue le 7 novembre 2013. Le 18 novembre 2013, à la suite d'un épisode pluvieux, des inondations ont touché le poste de transformation n°5 (PTR5) de la centrale, imposant l'arrêt des installations électriques. Sur la base d'un rapport élaboré par le bureau d'études Geotec, mandaté par la société Neoen afin de déterminer les aménagements utiles pour pallier le risque d'une nouvelle inondation de ce poste, des travaux ont été réalisés. Toutefois, en novembre 2014, à l'occasion de nouvelles et importantes précipitations, ayant conduit au classement de la commune en état de catastrophe naturelle le 10 décembre 2014, des inondations ont été dénoncées au niveau de ce transformateur. La société Juwi Enr, devenue la société Neoen, a alors entrepris de faire réaliser, à ses frais, une étude hydraulique par un bureau d'étude, la société BE2T, afin de déterminer les travaux d'amélioration à mettre en place pour protéger le poste T05 d'une inondation aussi importante que celle survenue en 2014. Le rapport de BE2T, en date du 18 mars 2015, a préconisé de surélever ce transformateur. Les travaux préconisés ont été réalisés et financés pour moitié par la société Pv Colomina et par la société Neoen, à hauteur de 30 171, 36 euros chacune. Compte-tenu de ces travaux et du nécessaire remplacement des onduleurs équipant le poste, l'arrêt de la production s'est prolongé jusqu'au 5 août 2015. Ce sinistre a été déclaré par la société Pv Colomina à la société Gothaer assurances, qui a missionné un expert amiable au contradictoire de la société Neoen et de son assureur Allianz, les sociétés Neoen et Allianz, d'une part, et l'assureur du bureau d'études Geotec, la société Siaci Zurich, d'autre part, désignant également chacune un expert. Un document intitulé « procès-verbal » a été signé le 29 février 2016 par les trois experts ainsi désignés. Par actes des 26 juillet et 2 août 2017, la société Pv Colomina et la société Gothaer assurances ont assigné la société Neoen et la société Allianz aux fins, notamment, de voir : - constater que la société Neoen est responsable du sinistre survenu en novembre 2014, ayant détruit des équipements du poste de transformation n° 5 de la centrale PV Ortoffa 2 appartenant à la société Pv Colomina ; - dire et juger que la société Allianz doit mobiliser ses garanties au titre de ce sinistre ; - fixer le préjudice à 421 246,82 euros au total ; - constater que la société Gothaer assurances, qui a indemnisé son assurée, la société Pv Colomina, à hauteur de 255 990,99 euros, est subrogée dans les droits de cette dernière, à due concurrence de ce montant ; - en conséquence, condamner in solidum les sociétés Neoen et Allianz à payer à la société Gothaer assurances la somme de 255 990,99 euros et à la société Pv Colomina la somme de 165 255,83 euros avec intérêts moratoires à compter du 20 février 2016 et anatocisme. Par jugement du 25 juin 2021, le tribunal de commerce de Paris a statué en ces termes : Dit que les demandes formulées par les sociétés Gothaer assurances et Pv Colomina Del Prat 2 répondent aux exigences de l'article 56 du code de procédure civile, Déboute la société Allianz de ses demandes concernant le rejet de la subrogation de la société Gothaer assurances ; Dit que la société Gothaer assurances est subrogée dans les droits de la société Pv Colomina Del Prat 2 à concurrence de la somme de 255 990,99 euros HT ; Dit que les garanties de la société Allianz peuvent être mobilisées pour ce litige au titre de la responsabilité civile professionnelle garantie ; Condamne la société Neoen à payer à la société Pv Colomina Del Prat 2 la somme de 105 614,26 euros HT, et à la société Gothaer assurances la somme de 255 990,99 euros HT, soit un montant total de 361 605,25 euros HT, avec intérêts calculés au taux légal à compter de la date de la mise en demeure, le 20 septembre 2016 ; Ordonne la capitalisation des intérêts, en application l'article 1154 du code civil ; Condamne la société Allianz à garantir la société Neoen des condamnations prononcées à son égard ; Condamne les sociétés Neoen et Allianz in solidum à payer à chacune des sociétés Gothaer assurances et Pv Colomina Del Prat 2 la somme de 7 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Ordonne l'exécution provisoire ; Rejette les demandes des parties autres, plus amples ou contraires ; Condamne les sociétés Neoen et Allianz in solidum aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 122,31 euros dont 20,17 euros de TVA. Par déclaration en date du 29 juillet 2021, la société Allianz a interjeté appel du jugement, intimant devant la cour d'appel de Paris la société Gothaer assurances, la société PV Colomina Del Prat 2 et la société Neoen. EXPOSE DES PRETENTIONS DES PARTIES Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 14 juin 2022, la société Allianz demande à la cour de : A titre liminaire, Déclarer irrecevables les demandes nouvelles présentées par les sociétés Gothaer assurances et Pv Colomina Del Prat 2 pour un montant de 7 248,28 euros ; En conséquence, rejeter les demandes présentées de ce chef par les sociétés Gothaer assurances et Pv Colomina Del Prat 2 pour un montant de 7 248,28 euros ; A titre principal, Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : Débouté la société Allianz de ses demandes concernant le rejet de la subrogation de la société Gothaer assurances ; Dit que la société Gothaer assurances est subrogée dans les droits de la société Pv Colomina Del Prat 2 ; Condamné la société Neoen à payer à la société Pv Colomina Del Prat 2 la somme de 105 614,26 euros HT, et à la société Gothaer assurances la somme de 255 990,99 euros HT, soit un montant total de 361 605,25 euros HT, avec intérêts calculés au taux légal à compter de la mise en demeure, le 20 septembre 2016 ; Dit que les garanties de la société Allianz peuvent être mobilisées pour ce litige au titre de la responsabilité civile professionnelle garantie ; Condamné la société Allianz à garantir la société Neoen des condamnations prononcées à son égard ; En conséquence, Rejeter toute demande de condamnation à l'encontre de la société Allianz ès qualités d'assureur de la société Neoen ; Prononcer la mise hors de cause de la société Allianz ès qualités d'assureur de la société Neoen ; A titre subsidiaire, Confirmer le jugement entrepris sur le quantum des demandes présentées par la société Pv Colomina Del Prat 2 et la société Gothaer assurances et rejeter l'appel incident formulé à ce titre par la société Pv Colomina Del Prat 2 et la société Gothaer assurances ; Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il n'a pas jugé la société Allianz recevable et bien fondée à opposer les limites contractuelles de la police délivrée, tant en termes de plafonds que de franchise, laquelle est opposable erga omnes ; Limiter toute condamnation qui interviendrait à l'encontre de la société Allianz à la somme de 215 000 euros au titre des pertes d'exploitation ; Juger la société Allianz recevable et bien fondée à opposer les limites contractuelles de la police délivrée, tant en termes de plafonds que de franchise, laquelle est opposable erga omnes ; En tout état de cause, Condamner les sociétés Gothaer assurances et Pv Colomina Del Prat 2 ou tout succombant à payer à la société Allianz la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamner les sociétés Gothaer assurances et Pv Colomina Del Prat 2 ou tout succombant aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Bruno Thorrignac. Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 11 avril 2022, la société Neoen demande à la cour de : Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : Dit que les garanties de la société Allianz peuvent être mobilisées pour ce litige au titre de la responsabilité civile professionnelle garantie ; Condamné la société Allianz à la garantir des condamnations prononcées à son égard ; Rejeté le surplus des demandes des société Pv Colomina Del Prat 2 et Gothaer assurances ; Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : Condamné la société Neoen à payer à la société Pv Colomina Del Prat 2 la somme de 105 614,26 euros HT et à la société Gothaer assurances la somme de 255 990,99 euros HT, soit un montant total de 361 605,25 euros HT, avec intérêts calculés au taux légal à compter de la date de la mise en demeure du 20 septembre 2016 ; Ordonné la capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du code civil ; Condamné les sociétés Neoen et Allianz in solidum à payer à chacune des sociétés Gothaer assurances et Pv Colomina Del Prat 2 la somme de 7 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamné les sociétés Neoen et Allianz in solidum aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 122,31 euros dont 20,17 euros de TVA ; Ordonné l'exécution provisoire ; Et statuant à nouveau, Déclarer irrecevables les demandes nouvelles des sociétés Gothaer assurances et Pv Colomina Del Prat 2 représentant un montant total de 7 248,28 euros ; Rejeter, en tout état de cause, les demandes des sociétés Gothaer assurances et Pv Colomina Del Prat 2 dirigées à son encontre ; Rejeter l'ensemble des prétentions de la société Allianz tendant à nier, à titre principal, et limiter, à titre subsidiaire, sa garantie à l'égard de son assurée, la société Neoen, ainsi que toute demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ou des dépens dirigée par la société Allianz à l'encontre de Neoen ; Condamner les sociétés Gothaer assurances, Pv Colomina Del Prat 2 ou tout succombant à lui payer, chacun, la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamner les sociétés Gothaer assurances, Pv Colomina Del Prat 2 ou tout succombant aux entiers dépens. Dans leurs conclusions notifiées par voie électronique le 10 janvier 2022, la société Gothaer assurances et la société Pv Colomina demandent à la cour de : Confirmer le jugement en ce qu'il retient la responsabilité de la société Neoen et juge que la société Allianz doit mobiliser ses garanties au titre du sinistre survenu en novembre 2014, ayant détruit des équipements du poste de transformation n° 5 de la centrale [Localité 9] 2 appartenant à la société Pv Colomina ; Et y ajoutant, statuant à nouveau, Fixer le préjudice subi par la société Pv Colomina Del Prat 2 à 428 495,10 euros au total ; Condamner in solidum les sociétés Neoen et Allianz à payer à la société Gothaer assurances la somme de 255 990,99 euros et à la société Pv Colomina Del Prat 2, la somme de 172 504,11 euros avec intérêts moratoires à compter du 20 février 2016 et anatocisme ; Condamner la société Allianz, appelante, et à défaut la société Neoen à payer à la société Pv Colomina Del Prat 2 et à la société Gothaer assurances la somme de 15 000 euros, soit 7 500 euros chacune, par application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; Condamner les mêmes aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 9 novembre 2023. MOTIVATION Sur la fin de non-recevoir opposée par les sociétés Neoen et Allianz : Moyens des parties : La société Allianz et la société Neoen soutiennent que les réclamations de la société Pv Colomina et de son assureur la société Gothaer assurances, qui s'élèvent en appel à la somme de 428 495,10 euros, sont supérieures à la demande de première instance à hauteur de 421 246,82 euros et que ces sociétés sont ainsi irrecevables, en l'absence de survenance d'un fait nouveau, à solliciter une somme supplémentaire de 7 248,28 euros. Réponse de la cour : Selon l'article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent, à peine d'irrecevabilité, soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. La nouveauté d'une demande présentée pour la première fois en cause d'appel entraîne son irrecevabilité et non son rejet (3e Civ., 18 novembre 2009, pourvoi n° 08-21.289). En outre, une cour d'appel, saisie d'une fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de prétentions nouvelles en cause d'appel ou la relevant d'office, est tenue de l'examiner au regard des exceptions prévues aux articles 564 à 567 du code de procédure civile (3e Civ., 25 février 2016, pourvoi no 14-29.760, Bulletin n° 845, III, n° 940). Aux termes de l'article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. Ne sont pas nouvelles les prétentions par lesquelles les parties élèvent le montant de leurs réclamations dès lors qu'elles tendent à la même fin d'indemnisation du préjudice subi. (2e Civ., 4 mars 2004, pourvoi n° 00-17.613, Bulletin 2004, II, n° 82 p. 72). En l'espèce, les demandes présentées par la société Pv Colomina et son assureur la société Gothaer assurances tendent à la même fin d'indemnisation que leurs demandes formées en première instance et ne peuvent donc s'analyser en des demandes nouvelles au sens des dispositions précitées de l'article 564 du code de procédure civile. Dès lors, la fin de non-recevoir opposée par la société Allianz et la société Neoen en raison du caractère nouveau de ces demandes compte tenu de l'augmentation de leur quantum doit être rejetée. Sur la responsabilité décennale de la société Neoen En ce qui concerne la notion d'ouvrage Moyens des parties : La société Neoen soutient que contrairement à ce qu'a estimé le tribunal de commerce, une installation photovoltaïque ne constitue pas un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil, dès lors qu'elle n'est pas incorporée à un immeuble et n'est pas fixée au sol par des fondations. Elle fait valoir que la simple circonstance que l'installation ait fait l'objet d'un permis de construire ne suffit pas à lui conférer la qualification d'ouvrage au sens de ces dispositions. Elle ajoute que l'article 1792-7 du même code exclut l'application des articles 1792 et suivants aux éléments d'équipement dont la fonction exclusive était de permettre l'exercice d'une activité professionnelle dans l'ouvrage. Elle considère que la surface occupée par l'installation sur soixante-huit hectares ou encore l'emploi de techniques de construction sont impropres à caractériser l'existence d'un ouvrage. La société Allianz réplique que la centrale photovoltaïque constitue un ouvrage en elle-même, peu important que sa destination soit à usage professionnel, au regard de l'ampleur des travaux réalisés, qui ne se limitent pas aux panneaux photovoltaïques, et de l'utilisation de techniques de construction. Elle relève que les centrales photovoltaïques sont non seulement composées de plusieurs alignements de panneaux solaires, mais également de câbles de raccordement enterrés issus de chaque groupe de panneaux, qui rejoignent une boîte de jonction et transportent le courant des locaux techniques jusqu'au réseau de distribution, de locaux techniques, constitués de constructions en dur abritant les onduleurs transformant le courant continu en courant alternatif, les transformateurs qui gèrent la tension électrique, le compteur électrique et les différentes installations de protection électrique, le poste de livraison ainsi que la sécurisation du site et les voies d'accès et zones de stockage. Elle ajoute que les différentes phases de construction ont nécessité d'importants travaux et que les fondations des modules photovoltaïques sont en tout état de cause bien incorporées au sol. Elle indique qu'en outre, la circonstance que la centrale ne soit incorporée à aucun immeuble ne fait nullement échec à sa qualification d'ouvrage. La société Pv Colomina et son assureur, la société Gothaer assurances, soutiennent que l'installation constitue un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil dès lors qu'elle a nécessité la délivrance d'un permis de construire, qu'elle suppose une opération de construction, et que cette opération a requis l'utilisation de techniques du bâtiment ou du génie civil. Réponse de la cour : Aux termes de l'article 1792 alinéa 1er du code civil, tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination. Aux termes de l'article 1792-7 du code civil, ne sont pas considérés comme des éléments d'équipement d'un ouvrage au sens des articles 1792, 1792-2, 1792-3 et 1792-4 les éléments d'équipement, y compris leurs accessoires, dont la fonction exclusive est de permettre l'exercice d'une activité professionnelle dans l'ouvrage. En l'espèce, il est constant que la centrale solaire réalisée et construite par la société Juwi Enr devenue Neoen en vertu du contrat du 14 mars 2013 est constituée d'un ensemble, s'étendant sur soixante-huit hectares, de cent-trois-mille-quarante panneaux photovoltaïques et huit postes techniques de transformation dans lesquels sont installés les transformateurs et onduleurs permettant de convertir le courant continu de l'énergie solaire issu des panneaux en courant alternatif, dont l'édification était soumise à l'obtention d'un permis de construire. Les travaux ont notamment nécessité des opérations de nivellement et terrassement du terrain, la réalisation de tranchées pour l'enfouissement des câbles d'alimentation, ainsi que la réalisation des fondations des modules photovoltaïques, incorporés au sol. Au regard de l'ampleur des travaux réalisés, avec des apports de matériaux nouveaux incorporés à l'ouvrage et conduisant à une transformation totale du terrain existant, la centrale solaire constitue un ouvrage au sens des dispositions précitées de l'article 1792 du code civil. Il ressort de l'examen de l'ensemble des pièces versées au débat que le poste de transformation en litige, qui constitue d'ailleurs, au regard notamment des photographies et plan en coupe produites par la société Neoen, une construction incorporée au sol, participait de la réalisation de cet ouvrage dans son ensemble. Dès lors, c'est à juste titre que le tribunal de commerce a considéré que cette construction constituait un ouvrage au sens de ces dispositions. En ce qui concerne le caractère décennal du désordre relatif au poste de transformation n°5 Moyens des parties : La société Neoen soutient que contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, les désordres allégués n'entrent dans aucune des catégories de dommages couverts par la garantie décennale prévue à l'article 1792 du code civil. Elle fait valoir que la solidité du poste T05 n'a pas été compromise. Elle indique qu'à supposer établis les désordres retenus par les premiers juges, tels que relevés dans le procès-verbal signé par les experts missionnés par les parties, ces désordres porteraient uniquement sur des équipements, à savoir les onduleurs situés à l'intérieur du poste T05, des prestations relatives à ces équipements (nettoyage, assèchement, remplacement, mise en service des onduleurs, maîtrise d''uvre) et des pertes d'exploitation relatives à la période pendant laquelle ces équipements n'auraient pas rempli leur fonction. Elle en conclut que ces désordres, n'affectant que des éléments d'équipement, seraient donc, en tout état de cause, exclus de l'application de la garantie décennale de l'article 1792 du code civil. La société Allianz réplique que les désordres revêtent une gravité décennale. Elle fait valoir que l'inondation subie en novembre 2014 par le local technique n°5 a endommagé les onduleurs abrités au sein du bâtiment et provoqué l'arrêt de la production d'électricité, rendant ainsi la centrale, dont le fonctionnement a dû être arrêté, impropre à sa destination. La société Pv Colomina et son assureur, la société Gothaer assurances, soutiennent également que les désordres sont de nature décennale, en indiquant que le poste de transformation litigieux ayant précisément pour objet d'abriter une partie des onduleurs de la centrale, les inondations dont il a été affecté le rendent impropre à sa destination. Réponse de la cour : A titre liminaire, il sera observé qu'il est constant que la centrale d'[Localité 9] a été réceptionnée sans réserve le 7 novembre 2013. S'agissant, en premier lieu, de la nature du désordre, relatif à l'inondation du poste de transformation n°5, il ressort des pièces du dossier que cette installation était destinée à héberger des équipements de transformations électriques et électroniques - onduleurs et transformateurs - et les protéger des éléments extérieurs, tels que les pluies et inondations, afin de permettre le fonctionnement de la centrale solaire. L'inondation de ce poste en 2014, qui a entraîné l'arrêt complet de la centrale, résulte d'un vice de construction qui a ainsi rendu l'ouvrage impropre à sa destination. Dès lors, c'est à juste titre que les premiers juges ont qualifié le désordre de décennal. En ce qui concerne le fondement juridique de la responsabilité de la société Neoen Moyens des parties : La société Neoen soutient que sa responsabilité ne peut être engagée sur aucun des deux fondements retenus par le jugement, à savoir la garantie décennale prévue à l'article 1792 du code civil et la responsabilité contractuelle, qui n'est pas davantage applicable en l'absence de toute faute qui lui serait imputable. La société Allianz réplique que c'est en méconnaissance du principe de non-cumul des responsabilités que le tribunal de commerce a, après avoir reconnu que la responsabilité décennale de la société Neoen était engagée, également retenu sa responsabilité contractuelle pour faute. La société Pv Colomina et son assureur, la société Gothaer assurances, soutiennent que la responsabilité de la société Neoen est engagée sur le fondement de l'article 1792 et à titre subsidiaire sur celui de la responsabilité contractuelle de droit commun. Réponse de la cour : Même s'ils ont comme origine une faute du constructeur, les dommages qui relèvent d'une garantie légale ne peuvent donner lieu, contre les personnes tenues à cette garantie, à une action en réparation sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun (3e Civ., 13 avril 1988, pourvoi n° 86-17.824, Bull. 1988, III, n° 67 ; 3e Civ., 12 novembre 2020, pourvoi n° 19-22.376, publié ; 3e Civ., 8 juillet 2021, pourvoi n° 19-15.165). La responsabilité décennale de plein droit instaurée par les dispositions précitées de l'article 1792 du code civil est donc exclusive de l'application de la responsabilité contractuelle de droit commun. Dès lors, c'est à tort que le jugement a retenu cumulativement ces deux fondements de responsabilité. Il résulte de ce qui a été dit précédemment que compte tenu de l'existence d'un ouvrage, d'une réception sans réserves et de la nature décennale du désordre, qui entrent dans le cadre de la sphère d'intervention de la société Neoen, sa réparation relève de la garantie décennale de cette société, qui exclut la mise en 'uvre de sa responsabilité contractuelle. En ce qui concerne la force majeure Moyens des parties : La société Neoen soutient que les intempéries du mois de novembre 2014 constituent, du fait de leur étendue géographique, leur ampleur, et leur qualification de catastrophe naturelle, une cause étrangère de force majeure l'exonérant de toute responsabilité. Elle considère que le tribunal a commis une erreur de droit en ce qu'il s'est fondé sur l'article 1218 du code civil, définissant les critères de la force majeure en matière contractuelle, pour en conclure que, du fait de l'absence de deux de ces critères, à savoir l'imprévisibilité et l'irrésistibilité de l'évènement pluvieux, la garantie décennale prévue à l'article 1792 du code civil devait trouver à s'appliquer. La société Allianz soutient que les dommages étant survenus ensuite de fortes précipitations classées en catastrophe naturelle, cette circonstance est constitutive d'une situation de force majeure exclusive de toute responsabilité de la société Neoen, quel que soit le fondement juridique retenu. La société Pv Colomina et son assureur, la société Gothaer assurances, soutiennent qu'aucune cause étrangère de force majeure n'est établie, et relèvent que la commune d'[Localité 9] est très régulièrement touchée par de fortes précipitations, dont la fréquence les prive de tout caractère d'imprévisibilité. Elles font valoir qu'en tout état de cause, les inondations à répétition subies par le poste n°5 de transformation ne sont pas liées aux intempéries de novembre 2014, mais à son implantation, sans surélévation, dans un terrain en cuvette à proximité de deux cours d'eau. Elles indiquent à cet égard que ce poste de transformation a subi des infiltrations en novembre 2013, à peine deux semaines après sa mise en service, ou encore en mars 2014, et que depuis que les travaux de surélévation ont finalement été effectués, les inondations chroniques qu'il subissait ne se sont pas reproduites. Réponse de la cour : L'article 1792 alinéa 2 du code civil exclut la responsabilité décennale du constructeur lorsque ce dernier prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère. En l'espèce, l'inondation qui s'est produite fin novembre 2014 faisait suite à plusieurs intempéries et notamment, en dernier lieu, à un épisode pluvieux qui s'était produit en novembre 2013. Cet épisode avait conduit à l'arrêt de la centrale photovoltaïque et à l'étude d'un plan d'action préventif, une première étude ayant émis des préconisations suivies d'effet à l'exception de celle relative à la protection du poste T05 et comprenant sa surélévation. Au regard de la situation de ce poste, implanté sur un terrain en cuvette et à proximité d'un cours d'eau, des constatations techniques versées au dossier et de l'absence de nouvelle inondation postérieurement à la réalisation des travaux de surélévation, la mise en 'uvre de mesures de protection aurait permis d'éviter le dommage. Dans ces conditions, c'est à juste titre et sans commettre d'erreur de droit que le tribunal de commerce a considéré que le phénomène, bien que d'une ampleur inaccoutumée, n'était ni irrésistible ni imprévisible et que la société Neoen ne justifiait donc pas d'une cause étrangère de force majeure l'exonérant de toute responsabilité. Le jugement sera dès lors confirmé sur ce point. Au regard de ces éléments, la responsabilité décennale de la société Neoen est donc engagée. Sur la réparation du préjudice Moyens des parties : La société Neoen conteste le montant des sommes réclamées et retenues en première instance. Elle indique que le procès-verbal signé par les experts amiables comporte des ratures et des erreurs de calcul, et qu'il ne suffit pas à démontrer les quanta demandés. Elle relève que le montant total des factures produites par le maître de l'ouvrage, à hauteur de 151 375,73 euros, ne correspond pas à celui du préjudice allégué ni à celui figurant dans le procès-verbal supposé les justifier. Elle relève qu'aucun devis ni aucun autre élément n'est susceptible de démontrer un lien entre ces sommes et les manquements reprochés. Elle conteste les sommes sollicitées au titre des pertes d'exploitation, dès lors que le tableau produit émane des sociétés Gothaer assurances et Pv Colomina et que les pertes d'exploitation ne sont, par ailleurs, pas réparables au titre de la garantie décennale, ainsi que celles demandées au titre des travaux de surélévation du poste T05, dès lors il n'a pas été démontré que les prestations facturées auraient effectivement porté sur les travaux de surélévation du poste en litige. Elle indique, enfin, qu'il n'est pas démontré que les sommes demandées à hauteur de 28 216,35 au titre de plusieurs factures auraient un lien avec le litige. La société Allianz soutient que la preuve du montant des préjudices allégués n'est pas rapportée. La société Pv Colomina et son assureur, la société Gothaer assurances, font valoir que le montant total du préjudice subi par la société PV Colomina en lien avec les désordres litigieux s'élève à la somme totale de 428 495,10 euros, et que la société Gothaer ayant pris en charge, par application de la police d'assurance, la somme de 255 900,99 euros, le solde revenant au maître de l'ouvrage s'élève à 172 504,11 euros. Elles indiquent que c'est à tort que le tribunal a écarté divers frais ainsi que les travaux de surélévation du poste litigieux. Réponse de la cour : En ce qui concerne le préjudice matériel Au regard des opérations d'expertise amiable corroborées par les factures produites par le maître de l'ouvrage, c'est à juste titre que les premiers juges ont évalué à 134 114,25 euros les travaux de remplacement et remise en service des onduleurs, à 2 900 euros les frais de décontamination du poste n°5, et à 7 % le montant des frais de maîtrise d''uvre. S'agissant des frais sollicités au titre du remplacement des électrificateurs et des travaux de reprise des pistes et de terrassement, il n'est pas établi que ces frais soient imputables au désordre en litige. S'agissant des sommes réclamées au titre des travaux de surélévation du poste litigieux, le contrat produit par la société Pv Columina, aux termes duquel elle a confié des travaux de cette nature à une société tierce, ne suffit pas à établir le bien-fondé de la somme sollicitée. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté ces demandes. En revanche, les frais de 18 216,35 euros au titre de la remise en état du poste PTR 5 sont justifiés au regard des constatations techniques produites et des deux factures établies par la société Gay pour un montant de 17 271,35 euros et par la société Apave Sudeurope pour un montant de 945 euros. C'est donc à tort que le jugement a écarté ce chef d'indemnisation. Il résulte de ce qui précède que le montant des travaux de reprise s'élève à 152 330,60 euros, montant auquel il convient d'ajouter la somme de 10 663,14 euros au titre des honoraires de maîtrise d''uvre de 7 %, soit la somme totale de 162 993,74 euros. En ce qui concerne les pertes d'exploitation En premier lieu, contrairement à ce qu'indique la société Neoen, il résulte des dispositions de l'article 1792 du code civil que tous dommages, matériels et immatériels, dont le préjudice économique de jouissance, consécutifs aux désordres de l'ouvrage, doivent être réparés par le constructeur tenu à garantie en application de ce texte (3e Civ., 13 juillet 2022, pourvoi n° 21-13.567). En second lieu, s'agissant toutefois de la preuve de ce préjudice, les deux seules pièces produites par le maître de l'ouvrage, constituées d'un tableau peu lisible émanant de cette société et d'un courrier de l'un des experts amiables faisant état d'un accord qui serait intervenu entre les parties pour en fixer le montant à 215 000 euros, ne permet pas d'établir le bien-fondé de la demande présentée à ce titre. Contrairement à ce qu'a estimé le tribunal de commerce, la circonstance qu'un accord ait pu intervenir entre les parties au moment de l'expertise amiable est sans incidence sur la preuve de la réalité comme de l'assiette de ce préjudice. Dès lors, le jugement sera infirmé en ce qu'il a retenu l'existence d'un préjudice résultant de pertes d'exploitation à hauteur de 215 000 euros. Il résulte de ce qui précède que le préjudice indemnisable au titre du désordre en litige s'élève à la somme totale de 162 993,74 euros, et non à celle retenue en première instance de 361 605,25 euros. Sur le recours subrogatoire de la société Gothaer assurances  Moyens des parties : La société Allianz fait valoir que les premiers juges ont à tort reconnu l'existence d'une subrogation légale de la société Gothaer assurances dans les droits de son assurée la société Pv Columina, dès lors qu'ils n'ont pas recherché en application de quelles dispositions de la police cet assureur devait sa garantie. Elle ajoute qu'elle prend acte des sommes versées par l'assureur mais que des incertitudes demeurent, notamment sur le fait qu'il s'agisse de sommes versées à titre définitif, et que l'assureur qui prétend être subrogé doit faire la preuve que l'indemnité versée respecte les plafonds et limites contractuelles. Elle indique que les conditions d'une éventuelle subrogation conventionnelle telle que prévue par l'article 1250 ancien du code civil ne sont pas davantage réunies, dès lors que la société Gothaer assurances ne justifie pas de l'effectivité des versements et qu'il ressort de la seconde quittance du 11 janvier 2018 produite aux débats que les versements n'ont pas été concomitants. La société Neoen indique que la société Gothaer Assurances s'est vue attribuer la somme de 255 990,99 euros prélevée sur ce montant, alors même qu'elle ne démontre pas être subrogée dans les droits de son assurée. La société Pv Colomina et son assureur, la société Gothaer assurances, font valoir que la société Gothaer assurances peut se prévaloir tant d'une subrogation légale que d'une subrogation conventionnelle dans les droits de son assurée. Elles indiquent que la subrogation légale prévue à l'article L. 121-12 du code des assurances s'applique de plein droit dès lors que l'assureur a versé à son assuré une indemnité d'assurance en exécution de sa police d'assurance. Elles en concluent que la société Gothaer assurances qui a versé à la société Pv Colomina une indemnité de 255 990,99 euros au titre des garanties prévues par sa police « Photovolt'assur n° 832619 », est légalement subrogée dans les droits de cette dernière, à due concurrence de ce montant, puisque la police d'assurance garantit précisément les dommages matériels susceptibles d'affecter la centrale, ainsi que les pertes de recette qui en résulteraient. Elles ajoutent qu'en application des quittances subrogatives qui lui ont été remises par son assurée à l'occasion de chaque versement, elle bénéficie en outre d'une subrogation conventionnelle conformément aux dispositions de l'article 1346-1° du code civil. Elles relèvent que l'argumentation de la société Allianz est superfétatoire, puisque la société Pv Colomina étant partie à la procédure, de sorte qu'à supposer même que la société Gothaer assurances ne serait pas subrogée dans ses droits, le maître de l'ouvrage ferait, en tant que de besoin, valoir ses droits en son propre nom. Réponse de la cour : Aux termes du premier alinéa de l'article L. 121-12 du code des assurances, l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur. Il résulte de ces dispositions que la subrogation n'a lieu que lorsque l'indemnité a été versée en application des garanties souscrites (2e Civ., 16 décembre 2021, pourvoi n° 20-13.692), mais ne peut être invoquée lorsque le versement n'a pas été effectué en exécution du contrat d'assurance, les conditions de la garantie n'étant pas réunies. Par ailleurs, le paiement étant un fait juridique, la preuve du paiement réalisé par l'assureur peut en être rapportée par tous moyens (2e Civ., 9 décembre 2021, pourvoi n° 20-15.571). L'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance dispose contre les tiers responsables tant de la subrogation légale de l'article L. 121-12 du code des assurances que du droit d'invoquer la subrogation conventionnelle dans les droits de son assuré, prévue par l'article 1250 du code civil. Il résulte de l'examen des pièces produites au débat que la société Gothaer a indemnisé son assurée, en exécution du contrat d'assurance « Photovolt'assur » souscrit par la société Pv Colomina, à hauteur de 255 990,99 euros, au titre des dommages matériels ayant affecté l'ouvrage. Toutefois, au regard des considérations qui précèdent, l'indemnité ainsi versée par l'assureur excède le montant du préjudice indemnisable au titre du désordre en litige, qui s'élève à la somme totale de 162 993,74 euros. Dans ces conditions, la société Gothaer n'est fondée à se prévaloir de la subrogation dans les droits de son assurée qu'à hauteur de la somme de 162 993,74 euros. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a condamné la société Neoen à lui payer la somme de 255 990,99 euros HT à ce titre, cette somme étant réduite à 162 993,74 euros. Les dispositions ordonnant la capitalisation des intérêts et assortissant la condamnation de la société Neoen au profit de la société Gothaer assurances des intérêts au taux légal, dont les motifs ne sont pas expressément critiqués, seront en revanche confirmées. Sur la garantie de la société Allianz Moyens des parties : La société Allianz soutient que sa garantie n'a pas vocation à couvrir les conséquences de la responsabilité civile décennale découlant du régime des articles 1792 et suivants du code civil, seul applicable en l'espèce. Elle conteste l'argumentation de la société Pv Colomina et de son assureur selon laquelle elle aurait renoncé à se prévaloir des exclusions figurant à la police délivrée à la société Neoen dès lors qu'elle serait intervenue en direction de procédure. Elle indique qu'elle n'a jamais pris la direction du procès au sens de l'article L. 113-7 du code des assurances, la société Neoen disposant depuis l'origine de son propre conseil. La société Neoen et la société Pv Colomina et son assureur, la société Gothaer assurances, soutiennent que la société Allianz a, dès les opérations d'expertise amiable, pris la direction du procès pour le compte de la société Neoen et ne peut en conséquence se prévaloir des éventuelles exclusions contenues dans sa police, en application de l'article L. 113-17 du code des assurances. Réponse de la cour : D'une part, il ressort de la police souscrite par la société Neoen auprès de la société Allianz que celle-ci comporte une exclusion, figurant au chapitre III des conditions particulières, aux termes de laquelle ne sont pas garantis au titre de ce contrat « les dommages relevant des articles 1792 et 1792-1 à 6 du code civil ». Cette exclusion a donc vocation à concerner l'hypothèse, comme en l'espèce, d'une mise en 'uvre de la responsabilité décennale de l'assuré. D'autre part, aux termes de l'article L. 113-17 du code des assurances, l'assureur qui prend la direction d'un procès intenté à l'assuré est censé aussi renoncer à toutes les exceptions dont il avait connaissance lorsqu'il a pris la direction du procès. L'assuré n'encourt aucune déchéance ni aucune autre sanction du fait de son immixtion dans la direction du procès s'il avait intérêt à le faire. Il résulte de ces dispositions que l'assureur n'est censé avoir renoncé à se prévaloir des exceptions qu'il pouvait invoquer qu'à la double condition qu'il ait dirigé le procès fait à son assuré, et qu'il l'ait fait en connaissance des exceptions, invoquées par la suite pour dénier sa garantie, sans émettre la moindre réserve (1e Civ., 23 septembre 2003, pourvoi no 00-15.201). En l'espèce, il résulte des pièces versées au débat que si la société Allianz a, dans le cadre des opérations amiables d'expertise, mandaté un expert, elle a fait mention de réserves expresses quant aux responsabilité et garantie, suite au sinistre. En outre, l'assuré et l'assureur avaient chacun un avocat pour les représenter devant les premiers juges. Dès lors, l'existence d'une prise de direction du procès par l'assureur n'est pas démontrée et le moyen soulevé par les sociétés Neoen, Pv Colomina et Gothaer assurances doit être écarté. Par suite, la société Allianz est fondée à se prévaloir de cette clause d'exclusion de garantie et le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a condamné la société Allianz à garantir la société Neoen des condamnations prononcées à son égard. Sur la créance de la société Pv Colomina Ainsi qu'il a été dit plus haut, la société Gothaer assurances a versé à son assurée, la société Pv Colomina, au titre du désordre en litige, la somme totale de 255 990,99 euros. Cette somme est supérieure à la créance dont justifie, dans le cadre de la présente instance, la société Pv Colomina, à hauteur de 162 993,74 euros. Dans ces conditions, la société Neoen n'est plus redevable d'aucune somme envers la société Pv Colomina au titre des désordres en litige. Le jugement doit donc être infirmé en ce qu'il a condamné la société Neoen à payer à la société Pv Colomina la somme de 105 614,26 euros ainsi que, par voie de conséquence, en ce qu'il a condamné la société Allianz à garantir la société Neoen de cette condamnation. Sur les frais du procès Le jugement sera infirmé sur les frais irrépétibles et les dépens. La société Pv Colomina et la société Gothaer assurances seront condamnées aux dépens de première instance et d'appel, avec distraction au profit des avocats qui en font la demande et peuvent y prétendre, en application de l'article 699 du code de procédure civile. Il n'y a pas lieu, en revanche, de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les demandes formées à ce titre seront rejetées. PAR CES MOTIFS La cour, Rejette la fin de non-recevoir opposée par la société Allianz IARD et la société Neoen et déclare recevables les demandes des sociétés Gothaer assurances et Pv Colomina Del Prat 2 tendant à la fixation du préjudice subi par cette dernière à la somme totale et 428 495,10 euros et à l'octroi d'une somme supplémentaire de 7 248,28 euros ; Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu'il ordonne la capitalisation des intérêts, en application l'article 1154 du code civil, et assortit la condamnation de la société Neoen au profit de la société Gothaer assurances des intérêts calculés au taux légal à compter de la date de la mise en demeure, le 20 septembre 2016 ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant : Condamne la société Neoen à payer à la société Gothaer assurances la somme de 162 993,74 euros au titre de son recours subrogatoire ; Rejette l'appel en garantie présenté à l'encontre de la société Allianz par la société Neoen ; Rejette les demandes présentées par les sociétés Gothaer assurances et Pv Colomina Del Prat 2 à l'encontre de la société Allianz IARD ; Rejette l'ensemble des demandes présentées par la société Pv Colomina Del Prat 2 ; Condamne la société Pv Colomina Del Prat 2 et la société Gothaer assurances aux dépens de première instance et d'appel ; Accorde le bénéfice de la distraction au profit des avocats qui en font la demande et peuvent y prétendre, en application de l'article 699 du code de procédure civile ; Rejette les demandes des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier, La conseillère,