Cour d'appel, 01 février 2024. 21/01514

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C Chambre sociale 4-5 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 01 FEVRIER 2024 N° RG 21/01514 N° Portalis DBV3-V-B7F-UQR2 AFFAIRE : [W] [J] C/ S.A. EUROPHONE Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 Avril 2021 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de NANTERRE N° Section : E N° RG : 18/02395 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Denis DELCOURT POUDENX Me Julie GOURION-RICHARD le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE UN FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Madame [W] [J] née le 01 Août 1967 à [Localité 5] de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Denis DELCOURT POUDENX, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R167 APPELANTE **************** S.A. EUROPHONE N° SIRET : 344 121 827 [Adresse 2] [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Julie GOURION-RICHARD, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 51 Représentant : Me Pierre BESSARD DU PARC de l'AARPI BESSARD DU PARC, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0907 INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 05 Décembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thierry CABALE, Président chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Thierry CABALE, Président, Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller, Madame Laure TOUTENU, Conseiller, Greffier lors des débats : Monsieur Nabil LAKHTIB, EXPOSE DU LITIGE. Par contrat de travail à durée indéterminée du 4 décembre 1995, Mme [W] [J] a été engagée à compter du 8 janvier 1996 par la société Europhone en qualité de chef de projet, cadre. A compter du 1er juillet 2001, elle a occupé le poste de directeur de clientèle senior, cadre, niveau 8, coefficient 360. Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective des prestataires de service dans le domaine du secteur tertiaire. La salariée a fait l'objet d'arrêts maladie de mai 2018 à février 2020. Par requête reçue au greffe le 20 septembre 2018, Mme [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur. Le 3 février 2020, le médecin du travail l'a déclarée définitivement inapte à tout poste dans l'entreprise, sans possibilité de reclassement. Par courrier recommandé du 24 février 2020, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, puis elle a été licenciée pour inaptitude physique par courrier du 27 février 2020. Par jugement du 22 avril 2021, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes a : - dit que le licenciement pour inaptitude est conforme en droit, - dit qu'il n'y a pas lieu à résiliation judiciaire, - débouté Mme [J] de ses demandes en matière d'heures supplémentaires, congés payés y afférents et autres demandes en ce sens, - dit qu'il n'y a pas de travail dissimulé, - dit qu'il n'y a pas eu de fait de harcèlement moral, - condamné la société Europhone au paiement de 30 000 euros de dommages et intérêts pour manquement à ses obligations de sécurité, - dit qu'il n'y a pas lieu à l'exécution provisoire (article 515 du code de procédure civile), - condamné la société Europhone à un article 700 du code de procédure civile de 1 200 euros, - condamné aux entiers dépens la société Europhone. Par déclaration au greffe du 20 mai 2021, Mme [J] a interjeté appel de cette décision. Par ordonnance d'incident du 29 septembre 2022, le conseiller de la mise en état : - s'est déclaré compétent pour statuer sur la fin de non-recevoir (irrecevabilité de demandes nouvelles), et a : - rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Europhone, - déclaré recevables les demandes de Mme [J] tendant au constat de la nullité et subsidiairement du mal fondé de son licenciement pour inaptitude, - déclaré recevables les demandes financières subséquentes formulées par Mme [J], - condamné la société Europhone à payer à Mme [J] une somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Europhone aux dépens de l'incident. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 24 novembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, Mme [J] demande à la cour de : - déclarer comme irrecevable la demande de la société tendant à ce que la cour se déclare non saisie des demandes de Mme [J] sur les heures supplémentaires, et toutes ses demandes y afférentes, - débouter en tout état de cause la société de cette demande, - déclarer que la cour a été valablement saisie par Mme [J] des questions afférentes aux heures supplémentaires, congés payés afférents, non-respect des temps de repos, de la durée maximale de travail, et au travail dissimulé, - constater ou déclarer qu'elle apporte des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle a accomplies, - constater ou déclarer que l'employeur n'apporte aucun élément de nature à justifier des horaires de travail effectuées par elle, - constater ou déclarer que l'employeur connaissait l'accomplissement des heures supplémentaires par Mme [J], et en tout état de cause, ne pouvait prétendre l'ignorer, - infirmer la décision de première instance en ce qu'elle l'a déboutée de ses demandes en matières d'heures supplémentaires, congés payés y afférents et autres demandes y afférentes, - infirmer la décision de première instance qui a dit qu'il n'y a pas de travail dissimulé, - condamner la société Europhone à lui verser les sommes suivantes : * 94 980,26 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, * 9 489,03 euros au titre de congés payés y afférents, * 33 622,04 euros au titre de dommages et intérêts pour contrepartie obligatoire en repos, * 3 362,20 euros au titre des congés payés y afférents, * 30 000 euros au titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales, * 59 755,14 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - fixer le salaire de référence à 9 919,02 euros brut par mois, - constater ou déclarer qu'elle présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, à savoir : * surcharge de travail, * dénigrement permanent et injustifié, * défaut de versement des indemnités de prévoyance, - constater ou déclarer que la société Europhone ne prouve pas que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments de objectifs étrangers à tout harcèlement, - dire et juger ou déclarer le harcèlement moral subi par elle, - infirmer la décision de première instance en ce qu'elle a dit qu'il n'y a pas eu de faits de harcèlement moral, - condamner la société Europhone à lui verser à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, et absence d'enquête 50 000 euros, - constater ou déclarer le manquement de la société Europhone à son obligation de sécurité, - déclarer mal fondé l'appel incident formé par la société Europhone, - confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a condamné la société Europhone à lui verser à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité la somme de 30 000 euros, à titre principal, - prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de la société Europhone en raison de ses manquements graves : privation du droit au repos et la violation des durées maximales du travail, défaut de paiement des salaires, harcèlement moral, manquement à l'obligation de sécurité, inaptitude de la salariée, - infirmer la décision de première instance en ce qu'elle a dit qu'il n'y a pas lieu à résiliation judiciaire, à titre subsidiaire, - dire et juger ou déclarer que le licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement est nul, à défaut, sans cause réelle et sérieuse dès lors que : l'inaptitude a, au moins partiellement, une origine professionnelle résultant de : * une situation de harcèlement moral, * un choc émotionnel/ burn out valant accident de travail, * un manquement à l'obligation de sécurité de résultat, - infirmer la décision de première instance en ce qu'elle a dit que le licenciement était conforme au droit, - condamner la société Europhone à lui verser les sommes suivantes : * 29 757,06 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 2 975,70 euros au titre des congés payés y afférents, * 55 879,63 euros au titre du reliquat d'indemnité spéciale de licenciement, * subsidiairement, 27 709,61 euros au titre de reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement, * 238 056,45 euros au titre de l'indemnité pour licenciement nul, à défaut sans cause réelle et sérieuse, - dire que l'ensemble des condamnations à intervenir porteront intérêt à compter de l'introduction de la demande, avec capitalisation annuelle des intérêts par l'application de l'article 1343-2 du code civil, - condamner la société Europhone au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Europhone aux entiers dépens de première instance et d'appel, - débouter la société Europhone de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 27 novembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, la société Europhone demande à la cour de : - juger que la cour d'appel de Versailles n'est pas saisie, faute de prétentions exprimées dans la déclaration d'appel du 20 mai 2021 et dans les premières conclusions de l'appelante du 3 août 2021 d'avoir à juger de la question de la preuve de l'existence et de l'exécution des heures supplémentaires et conséquemment des congés payés afférents, au non-respect des temps de repos, à la durée maximale de travail et au travail dissimulé ; - débouter Mme [J] de sa demande d'irrecevabilité de ce moyen, cette question ne relevant pas de la compétence du conseiller de la mise en état ; en conséquence, - confirmer la décision des premiers juges qui ont débouté Mme [W] [J] de toutes ses demandes au titre des heures supplémentaires et des demandes conséquentes afférentes ; - juger que Mme [W] [J] n'a fait l'objet d'aucun acte ou fait constitutif de harcèlement moral et confirmer la décision des premiers juges à ce titre ; - déclarer que l'arrêt maladie est sans lien avec l'activité professionnelle de Mme [W] [J]; - juger le licenciement de Mme [J] en date du 27 février 2020 conforme tant sur la forme que sur le fond aux prescriptions légales ; en conséquence, - débouter Mme [W] [J] de toutes ses prétentions au titre du licenciement nul ou sans cause réelle ni sérieuse et des conséquences à titre de créances salariales ou indemnitaires ; et à titre très subsidiaire, si la cour devait entrer en voie de condamnation, plafonner l'indemnité pour licenciement nul à 6 mois de salaire ou l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à l'équivalent de 3 mois de salaire ; - déclarer que le salaire moyen mensuel de Mme [W] [J] s'élève à 6 777,91 euros ; - l'accueillir en son appel incident et la déclarer bien fondée ; - déclarer qu'elle n'a pas failli à son obligation de sécurité ; en conséquence réformer la décision des premiers juges en ce qu'il a été jugé qu'elle aurait failli à son obligation de sécurité et en la condamnant à verser à Mme [W] [J] la somme de 30 000 euros de ce chef ; en conséquence, - débouter Mme [W] [J] également de ce chef de demande ; - condamner Mme [W] [J] à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en tous dépens d'instance et d'appel ; - dire que les dépens pourront être directement recouvrés par Maître Julie Gourion-Richard, Avocat au Barreau de Versailles, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. La clôture de l'instruction a été prononcée le 28 novembre 2023. MOTIFS DE LA DECISION Sur la non-saisine partielle de la cour L'employeur demande à la cour de juger qu'elle n'est pas saisie, faute de prétentions exprimées dans la déclaration d'appel, et dans les premières conclusions d'appelant du 3 août 2021, d'avoir à juger la question de la preuve de l'existence et de l'exécution des heures supplémentaires et conséquemment des congés payés afférents, au non-respect des temps de repos, à la durée maximale de travail et au travail dissimulé. Il fait valoir que ce moyen est recevable devant la cour qui est compétente, à l'exclusion du conseiller de la mise en état, pour statuer sur l'absence d'effet dévolutif attachée à la déclaration d'appel. La salariée soutient que faute d'en avoir saisi le conseiller de la mise en état, l'employeur est irrecevable à soulever ce moyen devant la cour. Elle ajoute que tant sa déclaration d'appel que ses premières conclusions formulent des prétentions saisissant la cour qui tendent notamment à la condamnation de la société au versement de sommes au titre des heures supplémentaires, congés payés, contrepartie obligatoire en repos, durée maximale, travail dissimulé, harcèlement moral. Il résulte de l'application des articles 542 du code de procédure civile et L. 311-1 du code de l'organisation judiciaire que seule la cour d'appel, dans sa formation collégiale, a le pouvoir de statuer sur l'absence d'effet dévolutif attachée à la déclaration d'appel, à l'exclusion du conseiller de la mise en état dont les pouvoirs sont strictement définis à l'article 914 du code de procédure civile. Selon l'article 901, 4°, du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable au litige, la déclaration d'appel est faite, à peine de nullité, par acte contenant notamment les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. En application de l'article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, seul l'acte d'appel emporte dévolution des chefs critiqués du jugement. Aucun de ces textes ni aucune autre disposition n'exige que la déclaration d'appel mentionne, s'agissant des chefs de jugement expressément critiqués, qu'il en est demandé l'infirmation. Au cas particulier, les chefs critiqués du jugement sont bien énoncés dans la déclaration d'appel formalisée par la salariée le 20 mai 2021, tel que cela résulte des mentions qui suivent contenus dans le champs « Objet/Portée de l'appel » : « Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués : Dit que le licenciement pour inaptitude est conforme au droit Dit qu'il n'y a pas lieu à résiliation judiciaire Déboute Madame [W] [J] de ses demandes en matière d'heures supplémentaires, congés payés y afférents et autres demandes en ce sens Dit qu'il n'y pas de travail dissimulé Dit qu'il n'y a pas eu de fait de harcèlement moral ».  Il s'ensuit que le moyen soulevé à ce titre par l'employeur n'est pas fondé. Par ailleurs, l'employeur, qui n'est plus recevable à soulever la caducité de la déclaration d'appel, fait valoir que les premières conclusions d'appelant du 3 août 2021, seules conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva dans le délai de l'article 908 du code de procédure civile, ne saisissent pas la cour de prétentions relatives aux heures supplémentaires et conséquemment aux congés payés afférents, au non-respect des temps de repos, à la durée maximale de travail et au travail dissimulé. En application de l'article 914 du code de procédure civile, ce moyen est recevable devant la cour. Toutefois, s'il résulte de l'article 954, alinéa 3, du code de procédure civile, que la cour d'appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion, les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures, les parties étant, à défaut, réputées les avoir abandonnés, et la cour ne statuant que sur les dernières conclusions déposées. Or, les dernières conclusions d'appelant saisissent valablement la cour de l'infirmation de la décision déférée notamment en ce qu'elle déboute la salariée de ses demandes en matières d'heures supplémentaires, congés payés afférents et autres demandes afférentes, de l'infirmation du même jugement en ce qu'il dit qu'il n'y a pas de travail dissimulé, ainsi que de demandes de condamnations de la société Europhone à lui verser diverses sommes au titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires, de congés payés afférents, de dommages et intérêts pour contrepartie obligatoire en repos, de congés payés afférents, de dommages et intérêts pour violation des durées maximales, de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. En conséquence, ce moyen sera également en voie de rejet. Sur l'irrecevabilité de demandes comme étant nouvelles en appel L'employeur sollicite de voir déclarer irrecevables, comme étant nouvelles à hauteur d'appel, les demandes de la salariée tendant à l'indemnisation d'un licenciement que celle-ci estime dénué de cause réelle et sérieuse, quand le premier juge était saisi de demandes relatives à la résiliation judiciaire du contrat de travail. La salariée fait valoir que : le même moyen a été rejeté par l'ordonnance du 29 septembre 2022 ; le premier juge a statué sur le licenciement en ayant dit que le licenciement pour inaptitude était conforme au droit ; les demandes concernées, bien que de fondements distincts, tendent aux mêmes fins, soit obtenir des indemnités de rupture et l'indemnisation du préjudice subi ; la demande en contestation du licenciement est nécessairement l'accessoire et/ou la conséquence et/ou le complément des manquements de l'employeur à ses obligations, et de la résiliation judiciaire. En application de l'article 914 du code de procédure civile, l'ordonnance du 29 septembre 2022 n'ayant pas autorité de la chose jugée au principal, l'employeur est recevable à soulever la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau de demandes en cause d'appel. Selon l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Aux termes de l'article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. En vertu de l'article 566 du même code, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. Il résulte de l'application de ces textes que les demandes formées par la salariée au titre d'un licenciement nul, et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, sont recevables, dès lors que la salariée fait produire à la résiliation judiciaire objet de la saisine prud'homale, et subsidiairement au licenciement intervenu après cette saisine, les mêmes effets, les demandes relatives à ces deux modes de rupture du même contrat de travail tendant à une indemnisation pour licenciement injustifié. Sur les heures supplémentaires Selon l'article L. 3121-22 du code du travail, constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente. Cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Les jours fériés ne peuvent, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilées à du temps de travail effectif, de sorte qu'ils ne sauraient être pris en compte dans la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires. Les heures correspondant à la période de congé annuel payé pris par le salarié doivent en revanche être prises en compte en tant qu'heures de travail accomplies pour déterminer si le seuil des heures travaillées au cours de la semaine civile donnant droit à majoration pour heures supplémentaires est atteint. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L. 8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. La cour n'est saisie d'aucune fin de non-recevoir tirée de la prescription ou de la forclusion par le dispositif des conclusions de l'employeur. La salariée, qui était soumise à des horaires quotidiens de 9 heures à 17h30 sauf le vendredi de 9 heures à 17 heures, avec une pause méridienne d'une heure, et dont la durée hebdomadaire du travail était fixée à 37 heures avec 12 jours de RTT annuels, sollicite le paiement d'heures supplémentaires sur la période du 4 mai 2015 au 20 mai 2018. Elle présente des tableaux informatiques couvrant cette période qui mentionnent, semaine civile par semaine civile, des horaires variant d'un jour à l'autre incluant ceux effectués à domicile, le nombre total des heures réalisées hebdomadairement, le nombre d'heures supplémentaires effectuées au-delà d'un horaire hebdomadaire de 37 heures. Elle complète ces pièces par : ses agendas électroniques, édités sur toute la période objet de la réclamation, qui planifient diverses tâches ; une dizaine de mails reçus de son supérieur hiérarchique de 2015 à 2017 notamment au cours de périodes de congés payés, au sujet de l'exécution de tâches ; des journaux d'envois de mails, parfois au-delà de 17h30 et très exceptionnellement après 20 heures, relatifs essentiellement à l'exécution de tâches et à des rendez-vous professionnels de 2015 à 2018 ; des attestations de collègues de travail relatant, notamment, l'exécution de travaux durant ses congés payés et la réception de courriels tard le soir ou au cours de fins de semaines. Cet ensemble d'éléments est suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur d'y répondre. Tenu d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, l'employeur critique les pièces produites par la salariée à laquelle il reproche, notamment, de ne pas avoir fait état du fait qu'il aurait été redevable de sommes au titre d'heures supplémentaires qui selon lui n'étaient pas nécessaires, quand toutefois les pièces produites font ressortir que l'ampleur des tâches confiées à la salariée, commerciales, notamment de prospection, comme d'encadrement, de plusieurs chefs d'équipes, rendait nécessaire la réalisation d'heures supplémentaires par celle-ci. Il fait valoir que les agendas fournis montrent un nombre limité de rendez-vous, que ceux-ci s'insèrent dans les heures de bureau, sans remettre en cause de manière systématique l'exécution de tâches, rendez-vous, réunions, travaux à domicile, au-delà de l'horaire auquel la salariée était soumise. S'il fait ressortir l'existence d'anomalies desquelles il s'induit que des heures comptabilisées ne correspondent pas à du temps de travail effectif ou sont afférentes à des périodes au cours desquelles aucun travail ne pouvait être réalisé, notamment lors de déplacements professionnels, ces particularités n'affectent que très partiellement les horaires mis en évidence par les pièces produites. Pareillement, s'il précise que les mails versés ne font pas état de tâches urgentes dans le cadre de de temps de repos sauf à devoir leur consacrer un temps très réduit, il ne remet pas utilement en cause la nécessité pour la salariée de devoir exécuter un travail en réponse, ce travail eût-il consisté à apporter des informations ou des renseignements de nature professionnelle, en dehors de l'horaire applicable. Enfin, s'il met en exergue le fait que les temps de pause ne sont pas déduits et que certains jours de RTT n'ont pas été pris en compte, il n'apporte pas d'élément suffisamment fiable et exhaustif afin de justifier de la prise effective des temps de pause ni plus généralement des horaires effectivement réalisés par la salariée. Il s'en déduit que la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires est rapportée. Au vu des éléments apportés de part et d'autre, il y a lieu de condamner l'employeur au paiement d'une somme de 37 992,10 euros brut à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires, outre 3 799,21 euros brut de congés payés afférents. Le jugement entrepris est donc infirmé de ces chefs. Sur l'indemnité pour travail dissimulé Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail, le travail dissimulé est défini comme le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. En l'espèce, eu égard notamment au volume et à la proportion des heures supplémentaires retenus par la cour, il n'est pas établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, omis de mentionner sur les bulletins de salaire les heures réellement effectuées par la salariée. Celle-ci sera donc déboutée de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail. Le jugement sera en voie de confirmation sur ce point. Sur la contrepartie obligatoire en repos Au vu des éléments d'appréciation et en application des dispositions des articles L 3121-30 et suivants, et D 3121-24, du code du travail, il n'apparaît pas que pour les années 2015 à 2018, la salariée a réalisé des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel applicable de 220 heures. La salariée, dès lors mal-fondée à prétendre n'avoir pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos, doit être déboutée de sa demande d'indemnisation du préjudice subi devant comporter à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents. Le jugement est donc confirmé de ce chef. Sur l'atteinte au droit au repos et le dépassement des durées maximales du travail La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur. En l'espèce, l'employeur, qui indique que la salariée a bénéficié de son repos quotidien les 21 septembre et 13 octobre 2016, 18 et 19 décembre 2017, 24 avril 2017, le 11 mai 2017 et, plus généralement, que sa charge de travail ne nécessitait pas l'accomplissement d'heures supplémentaires dont la réalité ne s'évince pas, selon lui, des pièces qu'elle produit, ne conteste pas utilement, ni l'absence de bénéfice du repos quotidien comme du repos hebdomadaire, ni l'accomplissement d'amplitudes par journée civile excédant 10 heures, ni la réalisation de durées de travail, au cours d'une même semaine, dépassant 48 heures, alors que, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, de tels dépassements étaient rendus nécessaires par la charge de travail de la salariée. Le seul constat du dépassement, qui résulte des constatations de la cour dans le cadre de ce qui précède en matière d'heures supplémentaires, des durées maximales de travail et du non-respect des repos ouvre droit à réparation. Ces préjudices résultent, en outre, de la fatigue engendrée, notamment par le non-respect des temps de repos. Il y a lieu de fixer à 3 000 euros le montant des dommages-intérêts à allouer à la salariée en réparation des préjudices ainsi subis. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris sur ce point et de condamner l'employeur au paiement de cette somme à titre de dommages-intérêts de ce chef. Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l'article L. 1154-1 de ce code, dans sa rédaction en vigueur du 1er mai 2008 au 10 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En vertu de ce même article L. 1154-1, dans sa rédaction résultant de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 applicable aux faits commis à compter de son entrée en vigueur le 10 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. A l'appui du harcèlement moral qu'elle allègue avoir subi, la salariée invoque les faits suivants : - une surcharge de travail : elle a réalisé un nombre d'heures considérable et a été privée de manière fréquente de son droit au repos, notamment lors de RTT, en raison de l'ampleur de ses missions et de carences organisationnelles, sans aucun soutien de la part de son supérieur hiérarchique ; - un dénigrement permanent et injustifié de la part de sa hiérarchie : des remarques désobligeantes dont le fait qu'elle coûtait trop cher à l'entreprise ; les propos qui suivent tenus par son supérieur hiérarchique lors de réunions du comité de direction en présence de collègues : « Ne prenez pas de note. C'est puéril. Fermez votre ordinateur et regardez-moi » ; « Mais arrêtez donc de toucher vos cheveux » ; « Je crois qu'il faudrait que je vous greffe mon cerveau pour que vous compreniez » ; selon le témoignage de Mme [E], collègue de travail, le fait, de la part du PDG de la société, de lui demander régulièrement de reformuler ce qu'il venait de dire, de lui demander de fermer son ordinateur portable et d'éteindre son téléphone portable quand lui-même répondait à des appels personnels, lors de réunions de production qui avaient lieu tous les jeudis matin en présence de l'ensemble des directeurs de clientèle, du directeur général adjoint et des membres du services des ressources humaines ; le fait pour le même dirigeant d'avoir tenu des propos rabaissants et parfois même humiliants à son égard devant les clients, selon l'attestation d'un ancien subordonné, M. [I] ; le fait pour ce même supérieur d'avoir indiqué, dans un mail du 2 décembre 2015, quand il annonçait aux membres de la direction la conclusion d'un nouveau contrat avec un client important , d'avoir tenu les propos suivants : « Bien évidemment, [W] sera habillée en mère Noël et nous apportera de nombreux cadeaux », après avoir indiqué : « Je propose que le Champagne, bien réel, soit sabré et servi le jeudi 17/12 de 12h30 à 14h autour d'un déjeuner au siège. Cela permettra de déguster les somptueux plateaux repas de Lenôtre (groupe SODEXO), lesquels sont en cours d'appels d'offres télévente avec Europhone (nous sommes short listés) » ; le fait, pour le même PDG, d'avoir, le 16 mars 2016, adressé en copie à trois collaborateurs un mail la « fustigeant », à l'instar d'une collègue, de reproches ; la reproduction de ce mode de communication par des mails datés des 25 mars, 4 avril et 29 juin 2016, 30 mai 2017, 29 août et 20 septembre 2017, 24 avril et 16 mai 2018 ; des mails des 14 et 16 mai 2018 lui reprochant une année « catastrophique » due « largement à la perte de ses clients, ce qui engageait sa « pleine responsabilité et qui aurait mis en réelle difficulté Europhone », lui demandant d'atteindre ses objectifs, de récupérer les clients perdus et d'en acquérir d'autres, et ce , dans un délai seulement de deux mois tout en lui précisant qu'en cas de non-amélioration, la société devrait « envisager toutes les options » ; un mail du 16 juin 2018 contient une page de critiques ; - le défaut de versement des indemnités de prévoyance pendant plusieurs mois à compter du 24 juin 2018 consécutif à une mauvaise gestion de la part de l'employeur. La salariée produit par ailleurs des arrêts de travail pour maladie ordinaire à compter du mois de mai 2018, dont l'arrêt du 24 mai 2018 mentionnant : « anxiété réactionnelle, contexte professionnel difficile », le compte-rendu de visite médicale de la médecine du travail du 6 juin 2018 indiquant notamment qu'elle était en larmes, qu'elle a expliqué avoir craqué et que son état nécessitait une prise en charge psychologique et la poursuite de l'arrêt maladie, laquelle a été demandée à son médecin traitant par courrier du même jour ; le courrier du 7 janvier 2020 par lequel le médecin du travail estime, à l'issue de la visite de pré-reprise, que son état de santé est incompatible avec la reprise de ses fonctions au sein de la société ; l'avis d'inaptitude définitif à son poste du 3 février 2020 ; un document rédigé par son psychothérapeute pour constat de sa dégradation psychique et mentale. Les faits suffisamment précis, notamment sur le plan temporel, qui sont matériellement établis et qui pris dans leur ensemble, en prenant en compte les documents médicaux produits, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail, sont les suivants : - des dépassements des durées maximales de travail et le non-respect des temps de repos, de manière suffisamment significative, en raison de l'ampleur de la charge de travail de la salariée l'amenant régulièrement à accomplir des heures supplémentaires ; - des propos déplacés la visant dans un mail de sa hiérarchie du 2 décembre 2015 envoyé à plusieurs membres de la direction : « Bien évidemment, [W] sera habillée en mère Noël et nous apportera de nombreux cadeaux » ; l'usage par sa hiérarchie d'un procédé humiliant et de nature à décridibiliser la salariée auprès de collaborateurs, consistant à envoyer à ceux-ci en copie, de manière réitérée, des mails contenant des reproches au sujet de son travail. Sur le premier point, si l'employeur réplique que l'évaluation de la charge de travail était réalisée, entre autres, à l'occasion de la fixation de ses objectifs annuels, que la salariée n'a pas été soumise à une charge de travail excessive au regard de ses agendas montrant selon lui une utilisation assez habituelle du temps de travail pour des occupations extraprofessionnelles, que « le fait que Mme [J] fasse aujourd'hui état d'une surcharge de travail révèle, avant tout, une mauvaise organisation de son travail et son refus d'appliquer les directives de la société Europhone comme les nécessaires délégations d'un certain nombre de tâches auprès de ses collaborateurs, après bien évidemment les avoir informés », il n'en justifie pas, alors qu'il résulte des constatations de la cour que la salariée a régulièrement accompli de nombreuses heures supplémentaires et a été confrontée à des dépassements des durées maximales de travail comme au non-respect de temps de repos. Sur le second point, l'employeur, se référant aux attestations de salariés, évoque un « esprit bon enfant » régnant dans les réunions professionnelles, des boutades et des remarques humoristiques ; cependant, il ne démontre pas que le contenu du mail du 2 décembre 2015 adressé à une dizaine de collaborateurs, qui ne contient de propos litigieux qu'à l'égard de la salariée, serait intervenu dans un tel contexte ; pareillement, l'employeur indique que les mails des 16, 25 mars, 4 avril et 29 juin 2016 avaient pour objet de mettre un terme à une situation illicite et à rappeler à la salariée, ainsi qu'à l'ensemble de l'équipe commerciale, qu'aucune modification de la partie variable ne pouvait être mise en place sans l'accord de chacun ; toutefois, il n'explique pas en quoi de tels reproches visant la salariée avec l'usage fréquent d'un ton très péremptoire justifiaient un envoi collectif ; il n'en justifie pas non plus pour les autres mails, ce dont il était lui-même conscient dès lors que par mail du 29 août 2017, il a indiqué à la salariée, qui lui avait fait la remarque, ce qui suit : « Pour autant, j'aurais pu en effet m'abstenir de mettre [V] et [B] en copie ». Ainsi, sur ces deux points, l'employeur ne prouve pas que ses agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le harcèlement moral est donc caractérisé. Ces agissements répétés ont causé à la salariée un préjudice que la cour fixe à la somme de 5 000 euros. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de condamner l'employeur à payer cette somme à la salariée à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral. Sur l'obligation de sécurité Il résulte de l'article L. 4121-1 que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. L'employeur, qui ne justifie pas avoir pris les dispositions nécessaires de nature à permettre à la salariée de bénéficier de l'ensemble de ses temps de repos et d'exécuter ses tâches sans devoir dépasser les durées maximales de travail, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé de celle-ci, a manqué à son obligation de sécurité. Toutefois, la salariée, qui ne justifie pas d'un préjudice distinct de ceux indemnisés supra, sera déboutée de sa demande. Le jugement est dès lors infirmé sur ce chef. Sur la résiliation judiciaire Il est reconnu au salarié la possibilité de poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement par ce dernier à ses obligations. Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, et qu'il est licencié ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée. Pour apprécier si les manquements de l'employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, il peut tenir compte de la régularisation survenue jusqu'à la date du licenciement. La résiliation judiciaire produit ses effets au jour où le juge la prononce, à la double condition que le contrat de travail n'ait pas été rompu durant la procédure et que le salarié soit encore au service de son employeur. Si le salarié est licencié dans l'intervalle, la prise d'effet est nécessairement située au jour du licenciement. En l'espèce, la salariée est bien fondée en sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail en raison de la privation du droit au repos et la violation des durées maximales de travail, du défaut de paiement d'heures supplémentaires, du harcèlement moral subi, du non-respect de l'obligation de sécurité, en ce que ces manquements sont en effet d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail, qui sera donc prononcée à la date du 27 février 2020, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est dès lors infirmé sur ce chef. Sur l'indemnité compensatrice de préavis En application des dispositions des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail, et au vu des éléments d'appréciation, dont les éléments de calcul, le salarié est fondé à prétendre, compte tenu du prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, à une indemnité compensatrice de préavis, pour un préavis de trois mois, d'un montant de 26 082,54 euros brut, outre 2 608,25 euros brut de congés payés afférents. L'employeur sera donc condamné au paiement de ces sommes et le jugement, infirmé de ces chefs. Sur l'indemnité de licenciement La salariée sollicite le versement d'un reliquat d'indemnité spéciale de licenciement et, à titre subsidiaire, d'indemnité conventionnelle de licenciement. Si, postérieurement au constat de l'inaptitude, le contrat de travail est rompu par une résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement nul, le salarié a droit, lorsque cette inaptitude est consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle, à l'indemnité spéciale de licenciement prévue par l'article L. 1226-14 du code du travail, tel n'est pas le cas en l'espèce dès lors que conformément à la demande de la salariée, la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En application de l'article 3-1 de l'avenant Cadres de la convention collective nationale du personnel des prestataires de service dans le domaine du secteur tertiaire, la salariée a droit à une indemnité conventionnelle de 92 123,51 euros (8 694,18 x 3/10 x 5) + (8 694,18 x 4/10 x 5) + (8 694,18 x 5/10 x 5) + (8 694,18 x 6/10 x 7,66). L'employeur ayant versé à ce titre la somme de 77 432 euros, il reste dû à la salariée la somme de 14 691,51 euros (92 123,51 - 77 432). L'employeur sera condamné au paiement de cette somme à titre de reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement. Le jugement est donc infirmé sur ce point. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse La salariée sollicite le paiement d'une indemnité pour licenciement nul alors qu'elle n'a pas formulé de demande de résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement nul. Elle réclame à titre subsidiaire l'allocation d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, la salariée, qui comptait 24 années complètes d'ancienneté au moment de la rupture, peut prétendre à une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre le montant minimal de 3 mois de salaire brut et le montant maximal de 17,5 mois de salaire brut. Eu égard à l'âge de la salariée au moment de la rupture, 52 ans, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu'elle a subi, la somme de 130 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est dès lors infirmé sur ce chef. Sur les intérêts légaux Les intérêts au taux légal courront : - sur les sommes de nature salariale, à compter de la date de réception, le 8 octobre 2018, de la lettre recommandée de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation, ou de la première demande en justice qui en a été faite ; - sur les autres sommes, à compter du présent arrêt. Il y a lieu à capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil. Le jugement n'a pas statué sur ces points. Sur les dépens et l'indemnité de procédure Le jugement sera confirmé en ce qu'il statue sur les dépens et l'indemnité de procédure. L'employeur sera condamné aux dépens d'appel et il n'y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile qu'au profit de la salariée. L'employeur sera condamné à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant contradictoirement, Rejette les moyens soulevés par la société Europhone tendant à voir dire la cour non-saisie de demandes et Mme [W] [J] irrecevable en ses demandes nouvelles à hauteur d'appel ; Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il statue sur le travail dissimulé, la contrepartie obligatoire en repos, l'indemnité de procédure et les dépens ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant : Condamne la société Europhone à payer à Mme [W] [J] les sommes suivantes : - 37 992,10 euros brut à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires, - 3 799,21 euros brut de congés payés afférents, - 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du droit au repos et dépassement des durées maximales du travail, - 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ; Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [W] [J] aux torts de la société Europhone à effet au 27 février 2020 ; Condamne la société Europhone à payer à Mme [W] [J] les sommes suivantes : - 26 082,54 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 2 608,25 euros brut de congés payés afférents, - 14 691,51 euros au titre d'un reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 130 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Dit que les intérêts au taux légal courront : - sur les sommes de nature salariale, à compter de la date de réception, le 8 octobre 2018, de la lettre recommandée de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation, ou de la première demande en justice qui en a été faite ; - sur les autres sommes, à compter du présent arrêt ; Dit qu'il y a lieu à capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil ; Condamne la société Europhone à payer à Mme [W] [J] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; Déboute les parties pour le surplus ; Condamne la société Europhone aux entiers dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Thierry CABALE, Président, et par Monsieur Nabil LAKHTIB, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,