Cour d'appel, 28 mars 2024. 21/00808

7ème Ch Prud'homale ARRÊT N°88/2024 N° RG 21/00808 - N° Portalis DBVL-V-B7F-RKMU Mme [U] [T] C/ Association [5] Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 28 MARS 2024 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre, Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère, Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller, GREFFIER : Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 15 Janvier 2024 En présence de Madame [W] [K], médiatricejudiciarie ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 28 Mars 2024 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 21 Mars 2024 **** APPELANTE : Madame [U] [T] née le 10 Novembre 1958 à [Localité 6] [Adresse 2] [Localité 1] Représentée par Me Mikaël LE ROL de la SELARL LRM AVOCAT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES INTIMÉE : Association [5] prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Olivier FROGER de la SELARL AD LEGIS, Plaidant, avocat au barreau de RENNES substitué par Me RESTIF, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Luc BOURGES de la SELARL LUC BOURGES, Postulant, avocat au barreau de RENNES EXPOSÉ DU LITIGE Le 1er juin 1987, Mme [U] [T] était embauchée en qualité d'infirmière diplômée d'Etat en contrat à durée indéterminée par l'association [5] qui gère un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) à [Localité 4] (Ille et Vilaine). L'association applique la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 7 février 2019, Mme [T] était convoquée à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire fixé le 14 février 2019. Il lui était reproché d'avoir tenu des 'propos choquants' et d'être intervenue trop tard auprès d'une résidente faisant un malaise. Le jour même, elle était placée en arrêt de travail. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 11 mars 2019, la salariée se voyait notifier une mise à pied à titre disciplinaire pour un jour. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 26 mars 2019, Mme [T] était convoquée à un entretien préalable à son éventuel licenciement pour faute grave, fixé le 8 avril 2019 et mise à pied à titre conservatoire. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 3 mai 2019, Mme [T] se voyait notifier son licenciement pour faute grave.  *** Mme [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Rennes le 7 juin 2019 afin de voir juger son licenciement nul, d'obtenir le paiement de dommages-intérêts et d'un rappel de salaire sur heures d'astreinte. L'association [5] a demandé au conseil de prud'hommes de: A titre principal, - Débouter Mme [T] de l'ensemble de ses demandes En tout état de cause, - Condamner Mme [T] à verser à l'association [5] la somme de 2 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code procédure civile - Dépens Par jugement en date du 17 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Rennes a : - Débouté Mme [T] de l'ensemble de ses demandes - Débouté l'association [5] de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile - Dit que chaque partie supportera ses propres dépens. *** Mme [T] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 4 février 2021. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 27 juin 2023, Mme [T] demande à la cour de : - Tirer toutes conséquences du fait que l'association [5] n'entende pas déférer à la sommation de communiquer qui lui a été faite de communiquer aux débats le registre d'entrée et de sortie du personnel du 1er mars 2019 à ce jour et la lettre de licenciement de M. [Z] - Réformer le jugement en l'intégralité de ses dispositions et, en conséquence : - Constater que l'employeur ne rapporte pas la preuve de la faute grave alléguée - Prononcer la nullité du licenciement entrepris en période de protection - Condamner l'association [5] au paiement des sommes suivantes : - Indemnité de licenciement : 24 179,00 euros nets - Indemnité compensatrice de préavis : 4 770,00 euros bruts - Congés payés y afférents : 477,00 euros bruts - Dommages et intérêts pour licenciement nul : 66 780,00 euros - Condamner l'association [5] au paiement des astreintes sur trois ans, soit la somme de 19 425 euros. - Condamner l'association [5] au paiement d'une indemnité de 6000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - Condamner l'association [5] aux entiers dépens de première de première d'instance et d'appel en ce compris éventuels d'exécution En tant que de besoin et avant dire droit, - Enjoindre à l'association [5] de produire à la cause le registre d'entrée et de sortie du personnel du 1 er mars 2019 à ce jour et la lettre de licenciement de M. [Z] le tout sous éventuelle astreinte Mme [T] fait valoir en substance que: - Aucun médicament périmé n'a été administré aux patients et il n'y a eu aucun accident ; la plupart des résidents avaient leurs médicaments personnels stockés; le Docteur [Y] qui assistait la salariée indique n'avoir trouvé aucun médicament périmé lorsqu'il a effectué une vérification ; il indique qu'il existait une faille dans l'organisation du circuit du médicament, qui n'engage pas la responsabilité des infirmières ; il existait en outre à l'époque des faits un conflit entre les infirmières et les aides soignantes ; tous les médicaments périmés étaient placés dans une poubelle de type 'Cyclamed' ; - Le licenciement avait été annoncé par M. [Z] une semaine avant l'engagement de la procédure ; le licenciement prononcé en dehors d'une faute grave alors que la salariée était en arrêt de travail pour maladie est nul en application de l'article L1226-13 du code du travail ; - Au mépris des dispositions conventionnelles, les astreintes n'étaient jamais payées (astreintes à domicile 7 jours consécutifs par mois). En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 18 décembre 2023, l'association [5] demande à la cour d'appel de : Confirmant le jugement en date du 17 décembre 2020 rendu par le conseil de prud'hommes de Rennes A titre principal, - Juger infondée la demande de nullité du licenciement de Mme [T]; - Juger que Mme [T] ne démontre pas avoir réalisé des heures d'astreintes. En conséquence, - Débouter purement et simplement Mme [T] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. En tout état de cause - Condamner Mme [T] à verser à l'association [5] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner la même aux entiers dépens. L'association [5] fait valoir en substance que: - Un circuit du médicament a été élaboré dès 2016 au sein de l'association ; il est prévu un contrôle de péremption des médicaments organisé une fois par trimestre; les infirmières intérimaires embauchées au cours du mois de mars 2019 en remplacement de Mme [T] et d'autres infirmières, ont découvert que plus de 80% des médicaments présents sur les chariots à destination des résidents étaient périmés ; ces faits ont été constatés par acte d'huissier de justice ; plus de 500 boîtes de médicaments périmés ont été retrouvées dans la pharmacie de l'Ehpad ; - La salariée ne vise aucune cause de nullité de son licenciement ;aucune liberté fondamentale n'a été violée; le licenciement est postérieur à la fin de l'arrêt de travail pour maladie ; - L'affirmation de la présence d'une poubelle de type 'cyclamed' contenant des produits périmés n'est pas cohérente, dans la mesure où l'huissier a constaté la présence de produits périmés depuis l'année 2009 ; or, la poubelle cyclamed a nécessairement été vidée régulièrement depuis 10 ans ; - La rupture du contrat de travail de M. [Z] intervenue après le licenciement de Mme [T] est sans lien avec les fautes commises par la salariée ; - L'article L3171-4 du code du travail s'applique en matière d'astreintes ; les agendas et le tableau récapitulatif produits en cause d'appel n'ont pas été produits en 1ère instance ; ces documents ont manifestement été établis pour les besoins de la cause ; aucune astreinte n'a été effectuée par la salariée ; M. [Y] n'atteste pas avoir été témoin de telles astreintes ; l'attestation du Docteur [B] n'est pas plus probante de la réalisation d'astreintes par Mme [T] ; une liste de numéros de téléphone ne démontre pas plus la réalité des astreintes revendiquées ; il n'est pas démontré que des astreintes aient été imposées par l'employeur. *** La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 19 décembre 2023 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 15 janvier 2024. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées. MOTIFS DE LA DÉCISION 1- Sur la contestation du licenciement: L'article L 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse. La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail. La faute grave privative du préavis prévu à l'article L 1234-1 du même code est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Elle suppose une réaction rapide de l'employeur, qui doit engager la procédure de licenciement dans un délai restreint, dès lors qu'il a connaissance des fautes et qu'aucune vérification n'est nécessaire. La charge de la preuve de la faute grave repose exclusivement sur l'employeur. Par ailleurs, en vertu de l'article L1226-7 alinéa 1er du code du travail, le contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou d'une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par l'accident ou la maladie. L'article L1226-9 du même code ne prévoit la possibilité pour l'employeur de rompre le contrat de travail au cours des périodes de suspension que s'il justifie soit d'une faute grave du salarié, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie. L'article L1226-13 dispose que toute rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance des dispositions des articles L. 1226-9 et L. 1226-18 est nulle. En l'espèce, la lettre de licenciement du 3 mai 2019 est rédigée comme suit: 'Madame, Vous avez été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave (...) Vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien. Cette absence n'ayant pas d'incidence sur le déroulement de la procédure engagée, nous vous notifions par la présente, conformément aux dispositions de l'article L1232-6 du code du travail, votre licenciement sans préavis ni indemnité pour faute grave et ceci pour les motifs suivants que nous vous aurions exposé lors de l'entretien précité: - Détention et mise à disposition d'un stock excessivement important de dispositifs médicaux et médicaments périmés tant sur le chariot de soins qu'à l'infirmerie. Le 19 mars 2019, Madame [D] [G], infirmière intérimaire, s'apprêtant à procéder à la mise en place d'un pansement stérile de type ALLEVYN sur une résidente, s'aperçue que celui-ci présentait une couleur inhabituelle, jaunie. Elle contrôla alors la date pour s'apercevoir que celui-ci était périmé depuis 2016. Elle entreprit d'en prendre un autre sur le chariot de soin et s'aperçue qu'ils étaient tous périmés. De retour à l'infirmerie, elle découvrit alors que la majorité des pansements étaient très largement périmés quel que soit leur type. Madame [L], Cadre de santé, a immédiatement été alertée et en a informé la direction, le mardi 19 mars 2019 au soir au travers d'une feuille d'événement indésirable sur la mise en danger des résidents. En effet, toujours dans le cadre de remplacements infirmiers, Madame [G] et Madame [R] toutes deux infirmières intérimaires ont alors découvert des médicaments et dispositifs médicaux aux dates de péremption dépassées et souvent de très longues dates. Elles ont constaté ainsi que 80 % des matériels médicaux du chariot de soins étaient périmés. Au soir du 19 mars 2019, un sac de poubelle rempli de médicaments et dispositifs médicaux périmés fut déposé à la Direction. La décision fût prise de demander à l'une des infirmières de procéder à un contrôle complet des stocks, tant actifs que de sécurité. Au total, le vendredi 22 mars 2019, quatre sacs poubelles de pansements et médicaments périmés ont été isolés du circuit par sécurité sous le contrôle de Madame [L]. La Direction a immédiatement demandé que cesse la poursuite de cette opération de tri et mise en sécurité en vue de faire constater l'état du stock par un Huissier de Justice. Maître [H] [N], Huissier de Justice à [Localité 7], a ainsi constaté le 25 mars 2019 : - la présence de 500 pansements et de nombreux dispositifs aux dates de péremption allant de mai 2013 à octobre 2018, - la présence de centaines de boites de médicaments avec des dates de péremption allant d'octobre 2009 à février 2019. La présence de tous ces dispositifs médicaux et médicaments périmés tant sur les chariots que dans l'infirmerie constituent des manquements graves à vos fonctions d'infirmière diplômée d'Etat, puisque vos missions consistaient notamment dans la préparation des chariots de médicaments pour les résidents et le contrôle du stock des médicaments de l'infirmerie. En outre, cette quantité de dispositifs médicaux et médicaments périmés a déstabilisé les nouvelles recrues infirmières arrivées le 18 mars qui n'ont pas caché être désarçonnées de se voir travailler dans un service dont l'absence de gestion des périmés étaient une source de risque réel dans la pratique de leur métier. Elles parlaient d'un 'travail sans filet et incompréhensible pour un service infirmier'. L'une d'elles informa clairement la direction qu'elle ne resterait pas au-delà de la semaine ne pouvant accepter de rejoindre une telle structure infirmière. Votre refus de vous présenter à l'entretien ne vous aura pas donné l'occasion de fournir une ou plusieurs explications pour essayer de justifier la présence d'un tel stock de périmés. Nous aurions souhaité recevoir de votre part au moins ce qui pouvait vous motiver à travailler aux côtés de tant de boites de médicaments périmés ou d'une telle quantité de dispositifs stériles périmés y compris à usage intracorporel, tels que sondes et poches. Par votre action concrète dans la pérennisation de cette absence de gestion des stocks, il vous est reproché d'avoir ainsi mis en danger les résidents ce qui est inexcusable. C'est d'autant plus répréhensible que cela dure depuis si longtemps avec la découverte de produits datant de 10 années et pour la plupart dépassés depuis plusieurs années. Une telle absence de gestion des stocks y compris sur le chariot de soin destiné à un usage au pied du résident est inacceptable et tout aussi sanctionnable. A aucun moment vous n'avez alerté la Direction sur la présence de tous ces produits périmés. Régulièrement entourées d'infirmières remplaçantes, vous auriez dû contribuer à la sécurité de leur prise en charge en collaborant activement à une organisation sécurisante pour elles. ['] La découverte de cette gestion inqualifiable des stocks ne permet pas à l'Association de s'enlever le doute que statistiquement des dispositifs médicaux stériles périmés ont été utilisés auprès de résidents. L'Association ne peut pas s'ôter le doute de l'usage à un moment ou un autre de médicaments périmés ce qui induit une perte de chance de guérison du fait de la perte progressive d'efficacité des médicaments après péremption. En conséquence, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave, sans indemnité, ni préavis. Ce licenciement pour faute grave que nous vous notifions prendra effet immédiatement, à la date d'envoi de la présente. ['] » L'association [5] produit les éléments de preuve suivants: - Une note interne intitulée 'Circuit du médicament', datée du 10 janvier 2015 dont les objectifs annoncés sont: Définir le cadre juridique autour du circuit du médicament ; sécuriser au mieux chaque étape du circuit du médicament en réduisant les erreurs évitables ; améliorer l'organisation du circuit du médicament ; optimiser la prise en charge thérapeutique des résidents. Le paragraphe stockage fait référence à un document établi par le médecin coordonnateur décrivant les principes de rangement des médicaments de l'établissement, la présence de casiers nominatifs pour chaque résident avec les traitements dans l'emballage d'origine et ordonnance en cours. Est également notée la mise en place d'un 'contrôle de la péremption des médicaments organisé 1*/trimestre par IDE et tracé sur diagramme de contrôle. Retour des médicaments périmés à la pharmacie'. - Un procès-verbal de constat dressé le 25 mars 2019 par Maître [N], huissier de justice à [Localité 7], chargé par M. [Z], directeur de l'association, de constater les faits relatifs à l'état du stock des médicaments et pansements administrés aux pensionnaires de l'établissement'. L'huissier mentionne: - la présence de '500 pansements environ avec des dates de péremption variées', étant observé que le constat ne mentionne pas que des pansements mais aussi d'autres dispositifs médicaux (poches urinaires, aiguilles, curettes, lames de bistouri, seringues, huile de massage ou encore kit de lavement), les dates de péremption notées allant de décembre 2010 (curettes) à octobre 2018 (huile de massage). - la présence de 'centaines de boîtes de médicaments avec des dates de péremption dépassées', l'huissier mentionnant dix exemples de médicaments dont les dates de péremption varient entre octobre 2009 et janvier 2019. Sont jointes au constat des planches photographiques représentant divers produits pharmaceutiques avec mise en évidence des dates de péremption. - Une note établie par Mme [L], cadre de santé, le 19 mars 2019, qui mentionne un 'risque d'infection associée aux soins' et indique: 'Interpellation ce jour par IDE intérimaire ([G] [D]) sur mise en danger des résidents: le chariot de soins étant rempli à 80% de matériels périmés (pansements ayant changé de couleur dans leur emballage) ainsi que de nombreux matériels et produits médicamenteux: Bétadine scrub ouverte en octobre 2018 par exemple. Conséquences: Soin non réalisable en l'état, perte de temps à rechercher un produit adapté, non dégradé. Risque infectieux majeur si ce matériel est utilisé. Mesures immédiates (actions correctives): Vérification des péremptions et de la qualité des produits et matériels de chariot de soins. Idem stock courant + pharmacie'. - Une attestation d'intervention établie par M. [P], psychologie clinicien/psychothérapeute le 13 décembre 2019, qui indique 'être intervenu dans le cadre d'une prise en charge psychologique auprès du personnel de l'établissement' le 12 décembre 2019. Il est constant qu'à la date des faits visés dans la lettre de licenciement, soit le 19 mars 2019, date à laquelle Mme [L], cadre de santé, indique avoir été alertée par une infirmière intérimaire, Mme [G], sur la présence de dispositifs médicaux et médicaments périmés, Mme [T] était en arrêt de travail, l'arrêt prescrit par le Docteur [S] le 14 février 2019 sur la base du formulaire Cerfa dédié aux maladies professionnelles, visant une souffrance psychique liée au travail, ayant été prolongé le 14 mars 2019 jusqu'au 15 juin 2019. Il ne résulte d'aucune des pièces dont se prévaut l'employeur qui supporte seul la charge de la preuve de la faute grave invoquée, que Mme [T] qui était donc absente depuis plus d'un mois à la date indiquée de constat des faits litigieux dans le cadre d'une maladie professionnelle ainsi déclarée sur la base du certificat d'arrêt de travail que lui avait délivré son médecin traitant, endosse une quelconque responsabilité quant à la présence de produits médicaux et pharmaceutiques périmés eu sein de l'EHPAD exploité par l'association [5] à [Localité 4]. Le grief est d'autant moins fondé que la salariée produit des attestations de témoins (Mme [V], pharmacienne et Mme [O], aide-soignante au sein de l'établissement de février 2007 à juillet 2019) qui indiquent, pour la première, fournir régulièrement 'des cartons Cyclamed à l'infirmerie de l'EHPAD [5] d'[Localité 4] et avoir en conséquence récupéré régulièrement ces cartons pour destruction' et, pour la seconde, que 'les médicaments sont triés régulièrement par les IDE aussi bien dans les chariots de distribution que dans la salle de soins. La traçabilité de ce tri s'effectue par le biais d'une feuille scotchée sur la porte du placard de l'office, de plus, les médicaments périmés sont jetés dans une boîte en carton qui est destinée au recyclage des médicaments'. Mme [F], infirmière intérimaire de juillet 2018 à mars 2019 atteste de 'la présence d'une poubelle 'Cyclamed' et son usage au sein de l'établissement' et atteste de 'l'enlèvement et le changement de ce Cyclamed par la pharmacie d'[Localité 4] lorsque cette dernière était pleine'. Mme [A], infirmière embauchée au sein de l'établissement en contrat de travail à durée déterminée du 1er avril 2017 au 13 décembre 2018, certifie également la présence 'd'un carton Cyclamed dans la salle de soins' et ajoute: 'Dans ce carton Cyclamed, moi-même et les autres infirmières jetions au fur et à mesure des préparations ou des soins, les médicaments non utilisés, à usage humain, périmés ou non, entamés ou non (...). Ce carton Cyclamed pouvait être conservé dans la salle de soins au moins 6 mois car du fait de sa grande contenance, mais attendions qu'il soit rempli au maximum pour le remettre à la pharmacienne qui était chargée de son élimination'. M. [Y], médecin coordonnateur, atteste 'avoir vérifié le 13 mars 2019 l'armoire des toxiques de l'infirmerie et n'avoir trouvé aucun médicament dépassant la date de péremption et avoir rétrocédé à la pharmacie d'[Localité 4] le surplus de toxiques non utilisés et avoir tracé sur le cahier de suivi des stupéfiants ce transfert. Les 20 et 27 mars 2019, avoir vérifié les armoires de stockage de médicaments et n'avoir trouvé aucun médicament avec une date de péremption antérieure au dernier contrôle effectué le 06/09/2018 par Mme [U] [T], IDE.(...)'. Alors que la note intitulée 'Circuit du médicament' mentionne la réalisation lors des contrôles de péremption d'un 'tracé sur diagramme de contrôle', le Docteur [Y] mentionnant quant à lui l'existence d'un cahier de suivi, l'employeur ne produit aucun écrit relatif aux contrôles effectués antérieurement au constat d'huissier du 25 mars 2019. Le constat d'huissier indique encore, reprenant les déclarations faites à l'huissier de justice par l'employeur que 'les nouvelles infirmières en poste ont alerté M. [Z] sur l'état du stock des médicaments et pansements administrés aux pensionnaires de l'établissement'. La fiche d'incident ne fait quant à elle état que d'une seule infirmière intérimaire, Mme [G], ayant informé Mme [L] d'une 'mise en danger des résidents'. Toutefois, force est de constater qu'il n'est produit aucun témoignage direct de Mme [G] et/ou des autres infirmières remplaçantes qui auraient constaté des anomalies dans le stock de produits médicaux et pharmaceutiques. Ainsi et outre l'expression d'un doute par l'employeur qui dans la lettre de licenciement indique que la découverte qu'il aurait faite de médicaments périmés ne lui permet pas de 's'enlever le doute que statistiquement des dispositifs médicaux stériles périmés ont été utilisés auprès de résidents', il n'est justifié par l'association [5] d'aucun fait objectif et dont l'imputabilité soit établie, pour justifier la rupture sans préavis du contrat de travail de Mme [T], licenciée à la même date et pour le même motif que deux autres infirmières de l'établissement, Mmes [J] et [C]. Dès lors que la faute grave invoquée n'est pas établie, le licenciement notifié alors que Mme [T] se trouvait en arrêt de travail pour maladie professionnelle est entaché de nullité, étant ici observé que contrairement à ce que soutient l'employeur, l'article L1226-13 du code du travail énonce très précisément que 'toute rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance des dispositions des articles L. 1226-9 et L. 1226-18 est nulle', ce dont il se déduit qu'en l'absence de faute grave justifiée et dûment constatée par la cour sur la base d'élément objectifs qu'il appartient à l'employeur de produire, la nullité du licenciement doit être prononcée. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef. En application des dispositions de l'article L1235-3-1 du code du travail, l'article L1235-3 du même code n'est pas applicable dès lors que le juge constate que le licenciement est entaché d'un cas de nullité, le 6° de ce texte visant expressément 'un licenciement d'un salarié prononcé en méconnaissance des protections mentionnées aux article L1225-71 et L1226-13". Il est alors alloué au salarié une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Eu égard aux circonstances de la rupture, à l'ancienneté de Mme [T] (32 ans), à son âge à l'époque du licenciement (60 ans) et au salaire de référence s'élevant à 2.385 euros, étant toutefois observé qu'il n'est pas justifié de sa situation depuis le licenciement, il convient de condamner l'association [5] à payer à Mme [T] la somme de 40.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul. En conséquence de la nullité du licenciement, l'association [5] sera encore condamnée à payer à la salariée une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents. L'article 15.02.3 de la convention collective des établissements privés d'hospitalisation dispose qu'en matière d'indemnité de licenciement, il est fait application des dispositions légales et réglementaires. Eu égard aux dispositions combinées des articles L1234-9 et R1234-2 du code du travail, au salaire de référence et à l'ancienneté de Mme [T], l'association [5] sera condamnée à lui payer la somme de 24.179 euros à titre d'indemnité de licenciement. En égard aux dispositions de l'article 15.02.2.1 de la convention collective, Mme [T] qui comptait plus de deux ans d'ancienneté est fondée à obtenir le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaire, soit la somme de 4.770 euros outre celle de 477 euros au titre des congés payés y afférents. 2- Sur la demande au titre des astreintes: La salariée ne se prévaut pas d'un dépassement de la durée maximale journalière et hebdomadaire de travail, mais elle invoque des temps de travail sous forme d'astreintes, non payés par l'employeur. Dès lors, il convient de se référer aux dispositions de l'article L3171-4 du code du travail en vertu desquelles, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable Aux termes de l'article L3121-9 du code du travail, l'astreinte se définit comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable. Le salarié peut ainsi ne pas se trouver sur son lieu de travail lorsqu'il est d'astreinte, mais tenu d'être en mesure d'intervenir à première demande. Si le salarié se tient à la disposition de l'employeur, sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, il n'est pas en astreinte mais en situation de travail effectif. L'article 5.07.2.1 de la convention collective des établissements privés d'hospitalisation dispose: 'Lorsque la continuité des services de soins et de sécurité l'exige, certains personnels dont la liste est fixée dans chaque établissement après avis du comité social et économique, peuvent être appelés à effectuer un service d'astreinte en dehors de l'établissement. L'employeur communique par tout moyen aux salariés concernés, la programmation individuelle des périodes d'astreinte 15 jours à l'avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve qu'ils en soient avertis au moins 1 jour franc à l'avance'. L'article 05.07.2.3 dispose: 'Les personnels assurant des astreintes à domicile sont rémunérés comme suit : - heures d'astreinte effectuées de jour, sauf si elles sont effectuées un dimanche ou un jour férié : - 1 heure d'astreinte : 15 minutes de travail au tarif normal ; - heures d'astreinte effectuées de nuit ainsi que les dimanches et jours fériés : - 1 heure d'astreinte : 20 minutes de travail au tarif normal'. En l'espèce, la salariée soutient qu'elle était d'astreinte à son domicile 7 jours consécutifs par mois. Elle affirme avoir réalisé 5 heures de travail effectif par journée d'astreinte, soit sur 7 jours, 35 heures et soutient qu'il lui est ainsi dû, sur 30 mois (33 mois moins 3 mois d'arrêt de maladie) un rappel de salaire de 19.425 euros (30 mois x 35 heures x 18,50 euros). Elle verse aux débats: - Un document manuscrit composé de deux feuillets, intitulé 'Planning des astreintes', portant sur la période allant du mois de mai 2016 au mois de mars 2019. - La copie d'agendas pour les années 2017 et 2018 - Une attestation du Docteur [Y], médecin coordonnateur de l'EHPAD [5], qui 'déclare avoir su et constaté au cours de - son - exercice libéral et pendant - ses - fonctions de médecin coordonnateur depuis 2010, que les infirmières de l'EHPAD d'[Localité 4] étaient joignables en dehors de leurs heures de service, au début de manière aléatoire puis avec la négociation des 35 heures, la direction de l'époque (...) avait organisé la garde du vendredi au vendredi pour l'infirmière de garde pendant le week-end inclus. Cette disposition a été entérinée à l'arrivée de M. [Z] (...). Les numéros de téléphone personnels fixe et portables des infirmières étaient affichés dans chaque office et codés pour être utilisables par l'intermédiaire du standard téléphonique ainsi que le numéro d'un portable spécifique de garde (...) qui était confié à l'infirmière d'astreinte.Je n'ai appris qu'en 2014, lors de l'évaluation interne par la société Ad'Venir que ces astreintes n'étaient pas rémunérées, ce qui avait interpellé les évaluateurs (...)'. - Un tableau sur lequel figurent entre autres les numéros de téléphone des médecins, auxiliaires médicaux et infirmières, avec mention outre le numéro à dix chiffres, d'un code à 4 chiffres sous la rubrique 'N° codé'. - Un extrait d'un rapport de la société Ad-Venir en date du 10 octobre 2014, intitulé 'Evaluation externe' qui évoque des axes d'amélioration pour 'la continuité et la cohérence de la prise en charge', les transmissions d'information entre les différentes équipes soignantes et mentionne: 'Instauration d'une IDE d'astreinte par roulement'. - Une attestation du Docteur [B], médecin retraité, qui indique que 'Mesdames [X] [J], [U] [T] et [M] [C], infirmières de l'EHPAD [5] à [Localité 4], assuraient une astreinte téléphonique d'une semaine par mois à tour de rôle pendant le temps de - son - exercice de médecine générale à [Localité 4] et avoir eu avec ces infirmières des contacts réguliers lors de ces astreintes dans le but d'assurer la permanence des soins pour le bien-être des résidents'. - Une fiche de fonction 'IDE' établie à l'en-tête de l'association [5], qui décrit ainsi l'établissement: 'Maison de retraite associative dont l'équipe soignante prend soin de plus de 100 résidents 24 heures sur 24 du lundi au dimanche (y compris par astreinte téléphonique)'. Ces éléments, contrairement à ce que soutient l'employeur, sont précis et circonstanciés tant sur le chiffrage des heures de travail effectif revendiquées en période d'astreinte, que sur le constat, par des témoins directement concernés par la continuité du service de soins, en l'occurrence les docteurs [Y] et [B], de l'instauration d'un système d'astreinte au sein de l'établissement. Ils permettent à l'employeur de répondre en produisant ses propres éléments. L'association soutient que la salariée n'étaye absolument pas sa demande de rappel de salaire au titre des astreintes. Or, outre le fait qu'il n'est produit par l'association strictement aucun élément de nature à établir le temps de travail effectif de la salariée ni aucun élément sur l'astreinte par roulement visée au rapport précité de la société Ad-Venir, force est de constater que la salariée présente dans ses conclusions un décompte précis des heures de travail qu'elle soutient avoir réalisé dans le cadre d'astreintes et dont elle réclame le paiement dans la limite de la prescription triennale. L'association soutient encore que la salariée se fonderait sur un temps plein alors qu'elle était à temps partiel. Or, la cour constate que le calcul présenté par la salariée est uniquement fondé sur le taux horaire applicable en fonction des heures effectives de travail qu'elle soutient avoir réalisé dans le cadre d'astreintes sur les trois années précédant la rupture du contrat de travail. L'association fait également valoir qu'elle n'a pas mis en place de système d'astreinte conforme aux dispositions de la convention collective qui imposent une consultation des représentants du personnel, la constitution d'une liste de salariés concernés par les astreintes et un contrôle des temps d'astreinte. Or, le non-respect des dispositions de l'article 5.07.2.1 de la convention collective, ne saurait être utilement invoqué pour échapper au paiement d'heures d'intervention constituant un temps de travail effectif, dont la réalité est attestée par deux médecins de l'établissement qui ont parfaitement pu en constater l'existence, par les contacts qu'ils devaient précisément avoir avec l'infirmière d'astreinte en cas de besoin. La situation décrite par les pièces versées aux débats n'est nullement assimilable à la mise en place d'un système d'astreintes à la seule initiative des salariées, dès lors que comme cela a pu être constaté par la société Ad-Venir dans son rapport en date du 10 octobre 2014, un système d'astreinte par roulement des infirmières était institutionnalisé dans l'établissement. Au résultat de l'ensemble de ces éléments et s'il doit être observé que le quantum des heures d'intervention constituant un temps de travail effectif ne peut être retenu à hauteur de 5 heures par journée d'astreinte, mais qu'en fonction des éléments dont dispose la cour, ce temps durant lequel la salariée ne pouvait pas vaquer à des occupations personnelles doit être ramené à 2 heures, il est justifié de condamner l'association [5] à payer à Mme [T] la somme de 7.770 euros à titre de rappel de salaire. Le jugement entrepris sera encore infirmé de ce chef. 3- Sur les dépens et frais irrépétibles: L'association [5], partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel, par application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande en revanche de la condamner à payer à Mme [T] la somme de 2.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de ce dernier texte. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement entrepris ; Prononce la nullité du licenciement notifié à Mme [T] par l'association [5], suivant lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 3 mai 2019 ; Condamne l'association [5] à payer à Mme [T] les sommes suivantes: - 40.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul - 24.179 euros à titre d'indemnité de licenciement - 4.770 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 477 euros à titre de congés payés sur préavis - 7.770 euros à titre de rappel de salaire sur temps d'astreinte ; Déboute l'association [5] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile; Condamne l'association [5] à payer à Mme [T] la somme de 2.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne l'association [5] aux dépens de première instance et d'appel. La greffière Le président