Cour d'appel, 06 décembre 2022. 22/00393

VCF/IC S.C.I. SCI LUMINANCE C/ AIN GEOTECHNIQUE APAVE SUDEUROPE S.C.P. BTSG Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le COUR D'APPEL DE DIJON 1ère chambre civile ARRÊT DU 06 DECEMBRE 2022 N° RG 22/00393 - N° Portalis DBVF-V-B7G-F5IQ MINUTE N° Décision déférée à la Cour : ordonnance de référé rendue le 21 décembre 2021, par le président du tribunal judiciaire de Mâcon - RG : 21/00107 APPELANTE : S.C.I. LUMINANCE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés au siège : [Adresse 10] [Localité 7] assistée de la SCP COLLET - de ROCQUIGNY - CHANTELOT - BRODIEZ - GOURDOU & ASSOCIES, avocats au barreau de CLERMONT-FERRAND, plaidants, et représentée par Me Emmanuelle DORET de la SELARL CARRE JURIS AVOCATS, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE, postulant INTIMÉES : S.A.S AIN GEOTECHNIQUE [Adresse 4] [Localité 1] assitée de la SELARL PIRAS ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON, plaidant, et représentée par Me Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126, postulant S.A.S. APAVE SUDEUROPE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège : [Adresse 9] [Localité 5] assistée de Me Sylvie BERTHAUD, membre de la SELARL BERTHAUD & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, plaidant, et représentée par Me Anne-Line CUNIN, membre de la SCP du PARC - CURTIL - HUGUENIN - DECAUX - GESLAIN - CUNIN - CUISINIER - BECHE - GARINOT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 91, postulant S.C.P. BTSG, mandadaire liquidateur, en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL BLOUZARD Robert [Adresse 6] [Localité 8] non représentée COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 octobre 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la cour étant alors composée de : Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de chambre, Sophie DUMURGIER, Conseiller, Sophie BAILLY, Conseiller, qui en ont délibéré. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Aurore VUILLEMOT, Greffier DÉBATS : l'affaire a été mise en délibéré au 06 Décembre 2022, ARRÊT : réputé contradictoire, PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ : par Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de chambre, et par Aurore VUILLEMOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ***** Faits, procédure et prétentions des parties En 2014, la SCI Luminance a, en qualité de maître d'ouvrage, entrepris à Mâcon, la construction d'un bâtiment destiné à accueillir une salle omnisport, sous l'enseigne Footsal omnisport, sur un terrain en pente sis en contrebas d'une propriété appartenant au conseil départemental de Saône et Loire, bordée par un mur de soutènement. Elle a confié la maîtrise d'oeuvre de l'opération à la société Atelier DWA Architecte Blouzard. La société Ain Géotechnique a procédé à une étude géotechnique de faisabilité type G12, dont elle a consigné les résultats dans un rapport du 20 décembre 2013. La société Apave Sudeurope s'est vu confier une mission de contrôle technique portant sur la solidité de l'ouvrage, sa sécurité s'agissant d'un ERP ou d'un IGH et son accessibilité aux handicapés. Le 5 novembre 2014, un glissement de terrain s'est produit et le mur de soutènement appartenant au conseil départemental de Saône et Loire s'est fissuré. Le maître d'oeuvre a fait dresser un procès-verbal de constat dès le 6 novembre 2014, révélant notamment le soulèvement du réseau d'évacuation des eaux pluviales du bâtiment et un blocage des issues de secours. Selon trois protocoles transactionnels du 3 novembre 2016, régularisés entre la SCI Luminance, le maître d'oeuvre et son assureur la MAF, la société Ain Géotechnique et son assureur la SMABTP, et la société AXA en sa qualité d'assureur de la société Perruche TP, entreprise ayant effectué les travaux de terrassement, il a été convenu que la MAF, la SMABTP et AXA prenaient en charge à hauteur d'un tiers chacune et à titre de préfinancement, - d'une part, le coût des mesures conservatoires déjà réalisées pour permettre l'ouverture du complexe et le mettre en sécurité, - d'autre part, le coût des travaux à effectuer pour la modification des issues de secours - enfin le coût d'une mission d'étude géotechnique G2 Pro et Act confiée à la société Fondaconseil Deux autres glissements de terrain se sont produits en décembre 2019 et en septembre 2020, la SCI Luminance faisant établir deux procès-verbaux de constat, l'un le 30 décembre 2019 et l'autre le 11 septembre 2020. Par actes des 4, 7 et 17 juin 2021, la SCI Luminance a fait citer en référé le maître d'oeuvre, le contrôleur technique et la société Ain Géotechnique, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, en demandant que soit ordonnée une expertise aux fins d'établir la responsabilité des défenderesses dans le glissement de terrain et de conserver la preuve de l'état de dangerosité du glissement de terrain ainsi que sa progression depuis le premier constat de 2014. Par ordonnance du 21 décembre 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Mâcon a : - débouté la société Ain Géotechnique de sa demande de constatation de la nullité de l'acte d'assignation de la société Luminance, - débouté la société Luminance de sa demande expertale, au motif qu'elle ne justifiait pas d'un motif légitime dès lors que toute action à l'encontre des défenderesses était, faute de réception de l'ouvrage, soumise à la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil et prescrite depuis la fin de l'année 2019, - laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens, - débouté les sociétés Luminance, Ain Géotechnique et Apave Sudeurope de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par déclaration du 30 mars 2022, la SCI Luminance a interjeté appel de cette ordonnance, son recours étant dirigé à l'encontre de la SCP BTSG² en sa qualité de liquidateur judiciaire du maître d'oeuvre selon jugement du 25 juin 2021,de la société Apave Sudeurope et de la société Ain Géotechnique. Aux termes du dispositif de ses conclusions notifiées le 4 mai 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens développés au soutien des prétentions, la SCI Luminance demande à la cour de réformer l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions et statuant à nouveau de : - ordonner une expertise judiciaire aux fins essentiellement de décrire les désordres et malfaçons affectant l'ouvrage, d'en rechercher les causes et d'en préciser la gravité au regard notamment de la solidité de l'ouvrage ou de l'impropriété à sa destination, de décrire et d'évaluer la durée, le coût et les conséquences des travaux nécessaires pour y remédier, - réserver les frais et dépens. Aux termes du dispositif de ses conclusions notifiées le 31 mai 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens développés au soutien des prétentions, la société Ain Géotechnique demande à la cour de : ' à titre principal, confirmer l'ordonnance dont appel en ce qu'elle a débouté la SCI Luminance de se demande expertale et de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' à tout le moins, - constater, dire et juger qu'il n'existe aucun aveu, ni aucune reconnaissance de responsabilité de sa part au bénéfice de la SCI Luminance, - dire et juger qu'il n'existe donc aucune cause interruptive de prescription au bénéfice de la SCI Luminance, - dire et juger en conséquence qu'il n'existe aucun motif légitime à ce que la mesure d'expertise demandée par la SCI Luminance soit ordonnée à son contradictoire compte tenu de la prescription quinquennale acquise, - rejeter la demande d'expertise - la mettre hors de cause, ' en toute hypothèse, condamner la SCI Luminance : - aux entiers dépens de la présente instance distraits au profit de Maître Claire Gerbay, avocat sur son affirmation de droit, - à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Aux termes du dispositif de ses conclusions notifiées le 1er juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens développés au soutien des prétentions, la société Apave Sudeurope demande à la cour de : ' à titre principal, vu la signification de l'ordonnance dont appel effectuée le 25 janvier 2022 à sa requête, déclarer irrecevable l'appel formé le 30 mars 2022 par la SCI Luminance en ce qu'il est dirigé à son encontre, ' à défaut, - juger que c'est à bon droit que la juridiction des référés a déclaré prescrite l'action dirigée à son encontre, - confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a rejeté la demande d'expertise, - à défaut de retenir la prescription, rejeter la demande d'expertise en ce qu'elle est dirigée à son encontre, l'appelante ne justifiant pas d'un motif légitime à voir ordonner une mesure d'instruction au contradictoire du contrôleur technique, aucun lien n'étant fait entre les désordres allégués, à savoir le(s) glissement(s) de terrain et les missions qui lui étaient confiées ne portant pas sur la stabilité des avoisinants dite mission Av, - débouter la SCI Luminance des prétentions dirigées à son encontre, ' en tout état de cause, condamner la SCI Luminance : - aux entiers dépens de la présente instance qui seront distraits au profit de la Selarl Du Parc - cabinet d'avocats, sur son affirmation de droit conformément à l'article 699 du code de procédure civile, - à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La SCI Luminance a fait signifier d'une part sa déclaration d'appel et l'avis de fixation à bref délai et d'autre part ses conclusions à la SCP BTSG² en sa qualité de liquidateur judiciaire du maître d'oeuvre, par actes du 15 avril 2022 et du 5 mai 2022, remis à des personnes habilitées à les recevoir. La SCP BTSG² es qualités n'a pas constitué avocat. La clôture est intervenue le 11 octobre 2022 avant l'ouverture des débats. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la recevabilité de l'appel formé à l'encontre de la société Apave Sudeurope La société Apave Sudeurope justifie avoir signifié l'ordonnance du 21 décembre 2021 rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire de Mâcon, par acte du 25 janvier 2022, cet acte précisant notamment que le délai pour faire appel était de 15 jours à compter de sa date. C'est donc de manière pertinente que la société Apave Sudeurope soulève l'irrecevabilité de l'appel interjeté le 30 mars par la SCI Luminance, qui est manifestement tardif. Il convient en conséquence de déclarer cet appel irrecevable en ce qu'il est dirigé à l'encontre de la société Apave Sudeurope, étant observé que le litige n'étant pas indivisible, l'appel reste recevable en ce qu'il est dirigé à l'encontre des deux autres parties intimées. Sur la demande d'expertise Selon l'article 145 du code de procédure civile, le juge des référés peut, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ordonner toutes mesures d'instruction légalement admissibles. Il est de jurisprudence constante que la partie qui sollicite l'organisation d'une telle mesure ne peut se prévaloir d'aucun motif légitime si toutes les actions qu'elle est susceptible d'exercer à l'encontre des parties qu'elle a assignées en référé expertise sont manifestement vouées à l'échec. En l'espèce, la société Ain Géotechnique soutient que dans la mesure où l'ouvrage n'a jamais été réceptionné, la SCI Luminance ne peut agir à son encontre que sur le fondement de la responsabilité contractuelle dans le délai de prescription quinquennale prévu par l'article 2224 du code civil. Il est certain que le glissement de terrain du 5 novembre 2014 s'est produit quelques jours seulement avant la date prévue pour les opérations de réception de l'ouvrage et qu'aucun procès-verbal de réception de l'ouvrage n'est produit aux débats. Toutefois, ainsi que le fait valoir la SCI Luminance qui a pris possession de l'ouvrage dans lequel est effectivement exploitée une salle omnisport, il ne peut pas être d'emblée exclu que l'ouvrage a fait l'objet d'une réception tacite, ce qui rend envisageable une action sur le fondement le cas échéant de la responsabilité décennale. Par ailleurs, quand bien même la SCI Luminance pourrait seulement engager la responsabilité contractuelle des intimées, son action en réparation des dommages causés par la survenance de deux glissements de terrain en décembre 2019 et en septembre 2020 n'est manifestement pas prescrite. En conséquence, elle justifie d'un intérêt légitime à l'organisation d'une expertise, selon les modalités précisées dans le dispositif du présent arrêt. Sur les frais de procès La SCI Luminance ne peut pas être regardée comme la partie perdante, si ce n'est à l'égard de la société Apave Sudeurope. En conséquence, conformément à l'article 696 du code de procédure civile, la SCI Luminance doit supporter la charge des dépens de première instance et d'appel, afférents au lien d'instance l'opposant à la société Apave Sudeurope, avec application de l'article 699 du code de procédure civile au profit du conseil de cette société. S'agissant de tous les autres dépens de première instance et d'appel, ils doivent eu égard à la nature de l'affaire, être provisoirement mis à la charge de la SCI Luminance, dans l'attente qu'il soit définitivement statué sur leur sort soit par une décision au fond, soit par une transaction, le conseil de la société Ain Géotechnique bénéficiant des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Les conditions d'application de l'article 700 du code de procédure civile ne sont réunies qu'en faveur des intimées. Mais, eu égard à la nature de l'affaire et à l'infirmation de l'ordonnance déférée, la société Ain Géotechnique conservera à sa charge l'ensemble des frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés. S'agissant de la société Apave Sudeurope, il lui est alloué une somme de 1 500 euros au titre des frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés. PAR CES MOTIFS, La cour Déclare irrecevable l'appel de la SCI Luminance en ce qu'il est dirigé à l'encontre de la SAS Apave Sudeurope, Infirme l'ordonnance déférée sauf en ce qu'elle a débouté la SCI Luminance et la SAS Ain Géotechnique de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Ordonne une expertise qui sera effectuée au contradictoire de la SCP BTSG², en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Atelier DWA Architecte Blouzard, et de la SAS Ain Géotechnique, Commet pour y procéder M. [R] [J], expert judiciaire inscrit sur la liste de la Cour d'appel de Lyon, - demeurant [Adresse 3]), [Courriel 11], [XXXXXXXX02] - qui la réalisera conformément aux dispositions du code de procédure civile, notamment dans le respect du principe du contradictoire et le cas échéant en se faisant assister d'un sapiteur, Donne à l'expert la mission suivante : ' se faire communiquer les dossiers des parties et tous les documents contractuels en exécution desquels l'ouvrage a été réalisé, ' se rendre sur les lieux, les visiter, les décrire dans leur état et leur usage actuels, ' pour chacun des trois glissements de terrain survenus le 5 décembre 2014, en décembre 2019 et en septembre 2020, - décrire les désordres qu'ils ont provoqués et l'incidence de ces désordres sur la solidité de l'ouvrage et la propriété à sa destination, - déterminer les causes de la survenance de ces glissements de terrain et des désordres qu'ils ont provoqués : erreur de conception, vice de construction ou des matériaux, malfaçons dans la conduite et l'exécution des travaux au regard du contenu des contrats, de la réglementation technique spécifique et des règles de l'art habituelles et communément admises par les professionnels, - indiquer si des mesures conservatoires ou des travaux de reprise ont été réalisés ; dans l'affirmative, en préciser la nature, la date, le coût et indiquer s'ils étaient suffisants et adaptés notamment le cas échéant au regard de la prévisibilité de la survenance de nouveaux glissements de terrain ; - en cas de réponse négative à cette dernière question, indiquer les travaux nécessaires qu'il aurait fallu ou qu'il faudra mettre en oeuvre, évaluer leur coût et préciser la durée de leur exécution et pendant cette durée, les conséquences sur l'usage de l'ouvrage, ' fournir tous éléments factuels ou techniques utiles à la solution du litige, Vu l'article 964-2 du code de procédure civile, confie le contrôle de la mesure d'instruction au juge chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Mâcon, Fixe à la somme de 3 000 euros, le montant de la provision à valoir sur les frais d'expertise qui devra être consignée par la SCI Luminance à la régie d'avances et de recettes du tribunal judiciaire de Mâcon au plus tard pour le 16 janvier 2023 ; Dit que faute de consignation dans ce délai impératif, la désignation de l'expert sera caduque et privée de tout effet ; Dit que l'expert devra déposer son rapport définitif au greffe du tribunal judiciaire de Mâcon, au plus tard pour le 30 juin 2023 ; Met à la charge de la SCI Luminance tous les dépens de première instance et d'appel, les conseils de la SAS Apave Sudeurope et de la SAS Ain Géotechnique étant autorisés à recouvrer directement à l'encontre de SCI Luminance, les dépens d'appel dont ils ont fait l'avance sans avoir reçu provision, Condamne la SCI Luminance à payer à la SAS Apave Sudeurope la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute les parties de toutes leurs autres demandes, plus amples ou contraires. Le Greffier, Le Président,