Cour d'appel, 15 février 2024. 22/11925

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 2 ARRÊT DU 15 FÉVRIER 2024 (n° , 12 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/11925 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGA6W Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Mai 2022 -TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de Paris - RG n° 20/13008 APPELANTE : Organisme MALAKOFF HUMANIS PREVOYANCE Venant au droit de Malakoff Médéric Prévoyance et prise en la personne de son représentant légal, [Adresse 3] [Localité 5] Représentée par Me Isabelle HADOUX-VALLIER, avocat au barreau de PARIS INTIMÉS : Monsieur [D] [S] [Adresse 2] [Localité 1] Représenté par Me Juliette MASCART, avocat au barreau de PARIS, toque : B1125 S.A. SOLOCAL, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité à son siège, [Adresse 4] [Localité 6] S.A. SOLOCAL GROUP, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité à son siège, [Adresse 4] [Localité 6] Toutes deux représentées par Me Hortense GEBEL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0107 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame LAGARDE Christine, conseillère, chargée du rapport, en présence de Madame [J] [V], élève avocate en stage PPI. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Marie-Paule ALZEARI, présidente Eric LEGRIS, président Christine LAGARDE, conseillère Greffière lors des débats : Madame Sophie CAPITAINE ARRÊT : - Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile - signé par Marie-Paule ALZEARI, présidente et par Sophie CAPITAINE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE : M. [D] [S] a été embauché à compter du 14 octobre 1991 en tant que représentant puis à compter du 13 février 2002 en qualité de 'conseiller commercial master', par la société Pages Jaunes, aux droit de laquelle se trouve la société SoLocal filiale à 100% de la société SoLocal Groupe (ci-après nommées indifféremment 'la Société'). Sa rémunération était exclusivement composée de commissions en fonction du chiffre d'affaires généré par sa prospection. La société Pages Jaunes a mis en place un plan de sauvegarde de l'emploi par accord collectif en date du 20 novembre 2013, dont la décision de validation a été annulée par la cour administrative d'appel de Versailles par arrêt du 22 octobre 2014, décision confirmée par le Conseil d'Etat le 22 juillet 2015. M. [S] s'est vu proposer une modification de son contrat de travail pour motif économique, qui en cas de refus, aurait pour conséquence son licenciement. A compter du 16 juin 2014, M. [S] a occupé le poste de 'conseiller communication digitale key account'dans la catégorie 3 cadre niveau 3, les modalités de calcul de sa rémunération, comportant une partie fixe de « 4 816,04 euros brut par mois payable 12 fois par an incluant le 13ème mois » et une partie variable fonction de l'atteinte d'objectifs et représentant, à objectifs atteints, « 50% du salaire annuel brut fixe/1,10 ». A compter du 05 janvier 2015, M. [S] a été placé en arrêt de travail pour maladie, le 12 février 2016 il a été placé en invalidité deuxième catégorie à compter du 1er mars 2016 et le 20 avril 2016 il a été reconnu travailleur handicapé par la MDPH. La Société avait souscrit auprès de l'institution Malakoff Mederic Prévoyance aux droits de laquelle se trouve l'institution Malakoff Humanis Prévoyance (ci-après l''Institution de prévoyance'), un contrat d'assurance collective couvrant les risques 'incapacité, invalidité, décès', au bénéfice de l'ensemble de ses salariés. M. [S] a sollicité la mise en oeuvre des garanties du contrat de prévoyance aux fins de percevoir des indemnités journalières complémentaires à celles versées par la sécurité sociale à l'issue d'une période de franchise, de 45 jours du 5 janvier 2015 au 1er mars 2016 ainsi qu'une rente complémentaire pour invalidité 2ème catégorie à compter du 1er mars 2016 jusqu'à ce jour. Dans un premier temps, l'institution de prévoyance a pris en compte dans le salaire de base la rémunération variable, pour dans un second temps, exclure les commissions de son assiette de calcul. Contestant le salaire de référence sur la base duquel l'Institution de prévoyance lui a versé ces prestations, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille par requête du 17 juillet 2018 à l'encontre de Malakoff Médéric Prévoyance et de la société SoLocal Group. Une nouvelle saisine a été effectuée par requête du 24 octobre 2018 et a été présentée aux mêmes fins que celles mentionnées ci-dessus et visait à mettre en cause « la société Solocal anciennement dénommée SA Pages Jaunes ». Par jugement du 09 octobre 2020, le conseil de prud'hommes de Marseille s'est déclaré incompétent au profit du tribunal judiciaire de Paris. Par jugement en date du 17 mai 2022, le tribunal judiciaire de Paris a rendu la décision suivante : « « Ordonne la jonction entre les dossiers enregistrés sous les numéros de RG 20/13009 et 20/13008 en un même numéro de RG 20/13008 ; - Déboute la société SOLOCAL GROUP de sa demande de mise hors de cause ; - Rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par MALAKOFF HUMANIS PRÉVOYANCE, venant aux droits de MALAKOFF MÉDÉRIC PRÉVOYANCE ; - Condamne l'institution MALAKOFF HUMANIS PRÉVOYANCE, venant aux droits de MALAKOFF MÉDÉRIC PRÉVOYANCE, à verser à Monsieur [D] [S] les sommes de : o 173.381,60 € correspondant aux sommes dues au titre de la rente complémentaire d'invalidité de 2ème catégorie arrêtées au 30 septembre 2021 inclus, o 22.580,12 € au titre du capital invalidité de catégorie 2 (option 2 du contrat de prévoyance) ; - Dit que les prestations dues au titre de la rente complémentaire d'invalidité de 2ème catégorie dues à compter du mois d'octobre 2021 seront chiffrées sur la base du salaire de référence de Monsieur [D] [S] s'élevant à la somme de 118.417,22 € nets annuels ; - Condamne MALAKOFF HUMANIS PRÉVOYANCE, venant aux droits de MALAKOFF MÉDÉRIC PRÉVOYANCE à verser à Monsieur [D] [S] la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ; - Condamne MALAKOFF HUMANIS PRÉVOYANCE, venant aux droits de MALAKOFF MÉDÉRIC PRÉVOYANCE à verser à Monsieur [D] [S] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Déboute les parties du surplus et autres demandes - Condamne MALAKOFF HUMANIS PRÉVOYANCE venant aux droits de MALAKOFF MEDERIC PREVOYANCE aux dépens ; Ordonne l'exécution provisoire ». L'institution de prévoyance a interjeté appel le 21 juin 2022. PRÉTENTIONS : Par dernières conclusions transmises par RPVA le 19 septembre 2022, l'Institution de prévoyance demande à la cour de : « Vu l'article 122 du code du procédure civile, Vu les articles L. 932-13 et L. 932-13-3 du code de la Sécurité sociale, Vu les articles 1104, 1192 et 1231-1 du code civil, Vu les articles L. 911-1 et L. 932-1 et suivants du code de la Sécurité sociale, Vu les articles L. 242-1, L. 136-2 et L. 136-8 du code de la Sécurité sociale, ' CONSTATER que l'appel interjeté est recevable et bien-fondé ainsi que tous les moyens soulevés ; l'action de Monsieur [S] est prescrite ; 'INFIRMER ET REFORMER le jugement du 17 mai 2022 du Cour judiciaire de Paris, ¿ social ; Et statuant à nouveau de : ' DIRE ET JUGER que l'action de Monsieur [S] devant le Cour était irrecevable car prescrite ; ' A DEFAUT, DIRE ET JUGER que Malakoff Humanis Prévoyance a respecté vis-à-vis de Monsieur [S] les engagements prévus au contrat d'assurance souscrit par SoLocal au bénéfice de ses salariés, au titre des prestations liées à l'invalidité complémentaire ; ' DIRE ET JUGER que les prestations liées à l'invalidité complémentaire versées par Malakoff Humanis Prévoyance sont des montants bruts soumis aux contributions sociales et à l'impôt sur le revenu, prévus par la réglementation, dus par Monsieur [S] et donc précomptés par l'assureur pour versement aux autorités compétentes ; ' DIRE ET JUGER si par extraordinaire, Malakoff Humanis Prévoyance était condamnée à payer à Monsieur [S], des compléments de prestations du fait des modalités de calcul retenues et déclarées par le souscripteur, que SoLocal a mal exécuté ses obligations du contrat d'assurance et CONDAMNER SoLocal à verser à Malakoff Humanis Prévoyance des dommages-intérêts d'un montant égal à l'éventuelle condamnation de cette dernière ; En tout état de cause : ' DEBOUTER Monsieur [S] de l'ensemble de ses demandes ; ' CONDAMNER Monsieur [S] et SoLocal aux entiers dépens et à payer à Malakoff Humanis Prévoyance la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ». Par dernières conclusions transmises par RPVA le 14 décembre 2022, la société SoLocal et la société SoLocal Group demandent à la cour de : «- Confirmer, dans son intégralité, le jugement rendu par le Tribunal Judiciaire de Paris le 5 mars 2020 ; En conséquence : - Débouter MALAKOFF HUMANIS PREVOYANCE et Monsieur [S] de l'ensemble de leurs demandes à l'encontre de la société SOLOCAL et/ou de la société SOLOCAL GROUP ; - Les Condamner aux entiers dépens » Par dernières conclusions transmises par RPVA le 20 décembre 2023, M. [S] demande à la cour de : « Vu le contrat de prévoyance, Vu l'article 1104 du Code civil, Vu l'article 232 et suivants du Code de procédure civile, - CONFIRMER le jugement du Tribunal judiciaire de Paris du 17 mai 2022 intervenu en ce qu'il a : Ordonne la jonction entre les dossiers enregistrés sous les numéros de RG 20/13009 et 20/13008 en un même numéro de RG20/13008 ; Deboute la société SOLOCAL GROUP de sa demande de mise hors de cause ; Rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par MALAKOFF HUMANIS PREVOYANCE, venant aux droits de MALAKOFF MEDERIC PREVOYANCE ; Condamne l'institution MALAKOFF HUMANIS PREVOYANCE, venant aux droits de MALAKOFF MEDERIC PREVOYANCE, à verser à Monsieur [D] [S] les sommes de : - 173.381,60 € correspondant aux sommes dues au titre de la rente complémentaire d'invalidité de 2ème catégorie arrêtées au 30 septembre 2021 inclus, - 22.580,12 € au titre du capital d'invalidité de catégorie 2 (option 2 du contrat de prévoyance). condamne MALAKOFF HUMANIS PREVOYANCE, venant aux droits de MALAKOFF MEDERIC PREVOYANCE, à verser à Monsieur [D] [S] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne MALAKOFF HUMANIS PREVOYANCE, venant aux droits de MALAKOFF MEDERIC PREVOYANCE aux dépens ; Ordonne l'exécution provisoire. - REFORMER le jugement du Tribunal judiciaire de Paris du 17 mai 2022 intervenu en ce qu'il a Dit (au lieu de Fixer) que les prestations dues au titre de la rente complémentaire d'invalidité de 2 ème catégorie de 2ème catégorie dues à compter du mois d'octobre 2021 seront chiffrées sur la base du salaire de référence de Monsieur [D] [S] s'élevant à la somme de 118.417,22 € nets annuels ; - REFORMER le jugement du Tribunal judiciaire de Paris du 17 mai 2022 intervenu en ce qu'il condamne MALAKOFF HUMANIS PREVOYANCE, venant aux droits de MALAKOFF MEDERIC PREVOYANCE à verser à Monsieur [D] [S] la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Monsieur [S] demande à la Cour de : - FIXER à la somme de 122.005,38 € nets annuels le salaire de référence pour le calcul des prestations dues à Monsieur [D] [S] au titre de la rente complémentaire d'invalidité de 2ème catégorie à compter du 1er octobre 2021 puis sur la base de ce montant indexé annuellement ; - CONDAMNER MALAKOFF HUMANIS PREVOYANCE,au paiement de 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive (article 1240 du code civil) ; Y ajoutant, Monsieur [S] demande à la Cour de : CONDAMNER MALAKOFF HUMANIS PREVOYANCE à payer à Monsieur [S] à titre de rappels de rente complémentaire d'invalidité 2ème catégorie du 1er octobre 2021 au 30 novembre 2023 inclus :57.029,30 euros ; ORDONNER que les condamnations confirmées et nouvelles, comme les rentes à échoir ne puissent connaître aucune retenue autre que celle du prélèvement à la source de l'IRPP applicable à compter de décembre 2018 ; DEBOUTER la Société SOLOCAL, la SA SOLOCAL GROUP et MALAKOFF HUMANIS PREVOYANCE, de l'ensemble de leurs demandes ; CONDAMNER MALAKOFF HUMANIS PREVOYANCE, au paiement de 5.000 € à titre de dommages et intérêts (article 1240 du code civil) au titre de la résistance abusive à l'exécution du jugement déféré ; ORDONNER la capitalisation annuelle des intérêts aux termes de l'article 1343-2 du code civil ; CONDAMNER solidairement MALAKOFF HUMANIS PREVOYANCE, la SA SOLOCAL et la SA SOLOCAL GROUP au paiement de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 CPC en cause d'appel ; CONDAMNER solidairement MALAKOFF HUMANIS PREVOYANCE, la SA SOLOCAL et la SA SOLOCAL GROUP aux entiers dépens ». La clôture a été prononcée le 22 décembre 2023. Pour un plus ample exposé des faits de la cause et des prétentions des parties, il est fait expressément référence aux pièces du dossier et aux écritures déposées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur la recevabilité : L'Institution de prévoyance fait valoir que l'action de M. [S] est prescrite depuis le 04 octobre 2018, alors que le délai de prescription de deux ans a commencé à courir à compter du 1er mars 2016 date de notification de son invalidité, et n'a pas connu d'acte interruptif de la prescription depuis le courrier adressé en lettre recommandée le 04 octobre 2016. M. [S] oppose que son action est recevable alors qu'il a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 17 juillet 2018. Sur ce, L'article 122 du code de procédure civile dispose : « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfixe, la chose jugée ». L'article L. 932-13 du code de la sécurité sociale applicable aux opérations collectives d'assurance portées par une institution de prévoyance dispose : « Toutes actions dérivant des opérations mentionnées à la présente section sont prescrites par deux ans à compter de l'événement qui y donne naissance (...) ». Aux termes de l'article L. 932-13-3 de ce même code : « La prescription est interrompue, outre les causes ordinaires d'interruption, par la désignation d'experts à la suite de la réalisation d'un risque. L'interruption de la prescription de l'action peut, en outre, résulter de l'envoi d'une lettre recommandée ou d'un envoi recommandé électronique, avec accusé de réception, adressés soit au membre adhérent par l'institution de prévoyance ou l'union en ce qui concerne l'action en paiement de la cotisation, soit à l'institution ou à l'union par le membre participant, le bénéficiaire ou les ayants droit en ce qui concerne le règlement de la prestation ». Aux termes de l'article 2241 du code de procédure civile : « La demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. Il en est de même lorsqu'elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l'acte de saisine de la juridiction est annulé par l'effet d'un vice de procédure ». Le point de départ de la prescription doit être fixé au 1er mars 2016 date de la notification de l'invalidité. Ce délai de prescription a été interrompu par l'envoi d'un courrier recommandé adressé par M. [S] à l'Institution de prévoyance le 4 octobre 2016, de sorte qu'un nouveau délai de deux ans a commencée à courir à compter de cette date. M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille par requête du 17 juillet 2018 dirigée à l'encontre de Malakoff Médéric et de la société SoLocal Group en exécution du contrat de prévoyance aux fins d'obtenir la condamnation solidaire de l'Institution de prévoyance et de la société Pages Jaunes au titre des prestations invalidité, ce qui constitue un nouvel acte interruptif de prescription. La nouvelle saisine effectuée par requête du 24 octobre 2018 a été présentée devant le conseil de prud'hommes de Marseille aux mêmes fins et visait seulement à mettre en cause la société Solocal. Dès lors, il résulte de ces considérations que M. [S] est recevable en son action de sorte que le jugement sera confirmé sur ce point. Sur le salaire de référence et le principe indemnitaire : L'Institution de prévoyance fait valoir que : - le montant de la prestation est calculé par le souscripteur qui lui adressait les éléments utiles pour son versement au bénéficiaire ; - le versement des sommes est basé sur un système déclaratif du souscripteur qui dans un premier temps n'a pas respecté le principe indemnitaire ; ce n'est que sur son rappel que la Société a modifié la base de rémunération et la révision des prestations qui s'en est suivie plusieurs mois après le début de leur versement a entraîné l'incompréhension de la part des assurés bénéficiaires ; - son courrier du 19 septembre 2016, ne peut être analysé en une menace de suspension du versement des prestations mais a été adressé au souscripteur pour lui rappeler ses obligations contractuelles de sorte qu'elle a dû arrêter une date à partir de laquelle il fallait diminuer le montant des prestations en cours de versement ; elle n'a cependant pas réclamé aux assurés les prestations indues pour le passé ; - l'application du principe indemnitaire à des salariés en arrêt de travail peut conduire à faire varier ou corriger le montant de la prestation calculée initialement du fait d'éléments qui seraient survenus si les salariés ne s'étaient pas trouvés en arrêt travail ; ainsi, si au lieu d'être en arrêt de travail M. [S] avait continué à travailler sur une période courant à partir du 5 janvier 2015 date de l'arrêt de travail initial, puis du 1er mars 2016 (date de notification de son invalidité deuxième catégorie), il aurait été rémunéré selon les termes de son contrat de travail modifié en 2014 qui pouvait générer des éléments variables de rémunération, mais qui de manière « certaine et indiscutable » n'aurait pas donné lieu sur cette période au versement de sommes issues des modalités anciennes de sa rémunération ; - le versement de la prestation d'assurance ne pouvait aboutir à dépasser un revenu plafond de 99'073,87 euros qui sert aussi d'assiette à la rente d'invalidité, alors qu'initialement le montant déclaré était de 117 244,78 euros ; - en application des articles 16.2.1 et 16.2.5 de la notice d'information il incombait à l'employeur de déclarer le montant correspondant à 100% du salaire de référence et d'autre part de corriger ce montant du fait du principe indemnitaire à un 'salaire-plafond' correspondant à 100 % de la rémunération nette que M. [S] aurait perçue selon son nouveau statut ; en application de l'article 4.4 de la notice, le salaire de référence correspond à la somme des rémunérations mensuelles nettes versées au cours des 12 derniers mois précédant l'arrêt de travail et le principe indemnitaire est rappelé à l'article 13.1 du contrat et 15.1 de la notice ; - le tribunal ne pouvait la condamner à verser des prestations calculées en garantie net alors qu'il y avait lieu d'appliquer aux montants bruts, les contributions sociales et impôts sur le revenu à la seule charge de M. [S] ce qui est prévu dans la notice d'information  aux articles 16.1.1 et 17.2.3 et il n'a jamais été stipulé que la somme garantie soit nette de prélèvements sociaux et/ou d'impôt. La Société soutient que : - elle s'est uniquement engagée vis-à-vis de ses salariés à participer au financement du régime de prévoyance, l'organisme assureur devant assurer le versement des prestations ; - elle a transmis à l'Institution de prévoyance l'ensemble des informations salariales nécessaires pour le calcul des prestations (le détail de la rémunération fixe et variable sur la période de janvier à décembre 2014, la remise d'une fiche durant le premier semestre 2015 détaillant les rémunérations brutes perçues en 2014 ainsi que les informations relatives aux rappels de commissions perçues au titre de son ancien contrat de travail sur la même période, la somme de 23 762,13 euros correspondant aux commissions perçues sur la période considérée et référencées sur les bulletins de juillet à décembre 2014 ; - l'Institution de prévoyance ayant menacé de suspendre le versement des prestations des discussions se sont engagés, et elle a dû accepter d'effectuer le calcul des prestations sur la base du salaire forfaitaire de base en excluant les sommes perçues au titre de la rémunération variable, éléments qu'elle a contestés, ayant demandé de reprendre sans délai le versement des prestations dans les conditions jusqu'alors appliquées et qui respectaient les termes du contrat. M. [S] expose que : - le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul des prestations devait être la somme de ses rémunérations nettes versées au cours des 12 derniers mois précédant son arrêt de travail initial du 05 janvier 2015, (soit de janvier à décembre 2014) comprenant la rémunération variable qui a donné lieu à cotisations, malgré le changement du mode de rémunération intervenu à compter du 16 juin 2014 ; - la part variable de la rémunération était versée avec un décalage de paie avec un système d'acomptes et de régularisation ; - les salariés soumis aux nouvelles modalités de calcul n'ont pas vu leur rémunération augmenter pendant la période transitoire, ni postérieurement, l'employeur leur assurant dans le courrier de proposition du contrat de travail un maintien de leur niveau actuel de salaire ; - faute de toute possibilité matérielle d'établir la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait travaillé normalement, l'Institution de prévoyance et son employeur doivent respecter la règle contractuelle déterminant le salaire de référence ; - l'assiette net garantie est de 117 244,78 euros devant être réévaluée conformément à l'article 10 de la notice d'information de 2007 et 4.5 du contrat de prévoyance, et faute de communication par l'Institution de prévoyance des taux de revalorisation postérieurs à 2018, il doit être appliqué un taux de 1% et il convient de tenir compte de cette actualisation pour la période postérieure au jugement ; - aucune stipulation contractuelle n'évoque le niveau de couverture comme étant brut de quelque prélèvement que ce soit, la commune intention des parties étant de garantir un salaire net. Sur ce, L'article 1104 du code civil dispose : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public ». Aux termes du contrat de prévoyance, la prestation rente complémentaire invalidité 2ème catégorie correspond a 95 % du salaire de référence net. L'article 13.1 du contrat d'assurance, repris à l'article 15.1 de la notice d'information, dans les dispositions communes « aux assurances Incapacité de travail » qui visent tant l'arrêt de travail pour incapacité que l'invalidité, stipule : « En aucun cas, les prestations versées en application du présent contrat de prévoyance ne pourront, en s'ajoutant aux prestations en espèces de même nature qui seraient servies par la Sécurité sociale et par tout autre organisme de prévoyance collective obligatoire, ou à toute rémunération d'une activité à temps partiel (justifiée thérapeutiquement) ou prestation de l'assurance chômage, permettre à l'assuré de recevoir des sommes supérieures à la rémunération nette qu'il aurait perçue s'il avait continué à travailler (hormis la majoration pour tierce personne) ». L'article 9 de la notice d'information du contrat de prévoyance de 2007 et l'article 4.4 de la notice de celui de 2015 stipulent que le salaire de référence net, servant de base au calcul des garanties indemnités journalières et invalidité, est calculé de la façon suivante : « Le salaire net annuel est égal au montant le plus favorable pour l'assuré et résultant des calculs suivants : - Somme des rémunérations mensuelles nettes versées au cours des douze derniers mois précédant celui de l'arrêt de travail et ayant données lieu à cotisations ; - Trois derniers mois de salaire fixe net précédant l'arrêt de travail, ayant donné lieu à cotisation, donnant droit à indemnisation, multiplié par 4, majorés des éléments variables de rémunération versés au cours des 12 derniers mois précédant l'arrêt de travail ». Les termes clairs et sans équivoque de cette clause n'excluent pas de l'assiette des cotisations, la partie variable de la rémunération permettant de déterminer le salaire net de référence, de sorte que le mode de calcul proposé par l'Institution de prévoyance n'est pas conforme aux stipulations contractuelles. En effet, ces dernières prévoient de prendre en compte la «  somme des rémunérations mensuelles nettes versées au cours des douze derniers mois », soit le cumul du net apparaissant dans les fiches de paye du 1er janvier au 31 décembre 2014, peu important que soit intervenu sur cette période un changement des modes de rémunération au mois de juillet, et peu important encore qu'il y ait eu un décalage dans le temps du versement de certains éléments de la rémunération, en l'absence de stipulations particulières en ce sens. Ainsi que l'a très pertinemment retenu le premier juge, « le postulat de l'institution de prévoyance selon lequel ce mode de calcul conduirait à ce que le salarié perçoive une rémunération supérieure a celle qu'il aurait perçue s'il avait continué a travailler est infondé des lors que l'avenant de 2014 de Monsieur [D] [S] comporte, tout comme les stipulations précédentes, une part variable importante fixée en pourcentage progressif du fixe en fonction d'objectifs atteints voire dépassés, dont personne, ni l'employeur ni a fortiori l'institution de prévoyance, ne peut présumer du niveau qu'elle aurait atteint si le salarié avait travaillé. En outre, la part variable de la rémunération de Monsieur [D] [S], comme pour tous les commerciaux occupant les mêmes fonctions, était systématiquement versée avec un décalage de paie. Ce décalage est inhérent a la nature même de ces sommes calculées en fonction de l'atteinte des objectifs fixés ». Ainsi, en présence de données inconnues portant, sur la fixation par l'employeur/stipulant des objectifs à atteindre et de leur niveau d'exigence, sur leur réalisation ou non par le salarié/bénéficiaire et sur le niveau d'atteinte de ces objectifs, la cour relève qu'à défaut de pouvoir se livrer à des hypothèses prédictives portant sur la part variable de la rémunération qu'aurait pu percevoir M. [S] s'il avait continué à travailler, les éléments produits au soutien de la discussion n'établissent pas la violation du principe indemnitaire. Il s'évince de ces considérations qu'en déduisant les commissions du mode de calcul du salaire de référence, l'Institution de prévoyance a manqué à ses obligations contractuelles, contre-partie des cotisations calculées sur la base du salaire brut comportant une partie fixe et une partie variable. Dès lors, il y a lieu de retenir le salaire de référence de 117.244,78 euros nets, montant dont la revalorisation de 1% alléguée par M. [S] à compter de 2018 n'a pas été contestée par l'Institution de prévoyance tant en première instance qu'en cause d'appel. Le salaire de référence à retenir à compter de 2018 est donc de 118.417,22 euros net. Dans ses dernières écritures, M. [S] a actualisé ses demandes s'agissant de la période à prendre en considération pour le calcul, au 30 novembre 2023. Il a en outre demandé d'appliquer une revalorisation de 1% pour la période du 1er octobre 2021 au 30 novembre 2023, faisant état de ce que « À défaut de communication par l'organisme des taux de revalorisation postérieurs il est appliqué un taux annuel de revalorisation de 1% pour déterminer l'assiette de salaire net garantie pour chaque année », raisonnement qu'avait approuvé le tribunal judiciaire pour la revalorisation à compter de 2018, précisant d'ailleurs que le principe de la revalorisation et son taux n'avaient pas été contestés. L'article 10 de la notice d'information de 2007 et l'article 4.5 de la notice de 2015 du contrat de prévoyance stipule que « le Conseil d'Administration de l'assureur peut décider chaque année de revaloriser les prestations périodiques en cours de jouissance pour les garanties souscrites en leur appliquant un coefficient déterminé en fonction des résultats techniques du risque et de l'évolution générale des prix » . Il n'est pas utilement contesté le fait que l'Institution de prévoyance n'a communiqué aucun élément sur ce point et n'a pas conclu en cause d'appel sur la revalorisation des prestations. Si la cour relève que cette demande a été présenté deux jours avant la clôture annoncée, et un an après les conclusions signifiées par chacune des parties, force est de constater cependant qu'il n'a pas été signifié par l'Institution de prévoyance des conclusions aux fins de rabat de la clôture ou de rejet des dernières conclusions, et force est encore de constater que les tableaux soumis à l'analyse de la cour établissent que l'Institution de prévoyance a revalorisé ses prestations, de sorte que la cour retient l'assiette de salaire net garantie à hauteur des montants suivants pour l'étude de la demande complémentaire et actualisée de prestations : - 122.005,38 euros en 2021 ; - 123.225,43 euros en 2022 ; - 124.457,69 euros en 2023. L'Institution de prévoyance soutient qu'une fois calculé le montant garanti de 95% de ce salaire de référence, il convient de tenir compte du fait qu'il s'agit d'un montant brut entraînant l'application des prélèvements fiscaux et sociaux. Si l'article 19 de la notice d'information prévoit le versement, en cas d'invalidité de 2ème catégorie, d'une rente égale à 95% du salaire de référence sous déduction des prestations versées par la sécurité sociale, toutes ressources limitées au salaire net d'activité, il ne ressort, ni des conditions générales, ni de la notice d'information, que les indemnités servies doivent être exprimées en brut de prélèvement. Pour autant, tel que le relève l'Institution de prévoyance, certaines dispositions de la notice d'information démontrent qu'il y a des prélèvements sociaux : en effet, l'article 17.2.3 concernant la rente d'invalidité complémentaire et les justificatifs demandés par l'assureur stipule qu'il convient notamment de fournir « photocopie du dernier avis d'imposition (pour exonération éventuelle de CSG et CRDS) ». Cette précision implique que la rente est assujettie à des prélèvements sociaux, de sorte que les rentes d'invalidité complémentaires perçues par M. [S] ont été à juste titre calculées, après application du principe indemnitaire et versées après précompte des contributions sociales (et de la retenue fiscale à la source). Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il n'a pas fait droit à cette demande qui avait été présentée par l'Institution de prévoyance. Sur le rappel des prestations de rentes invalidité et sur l'actualisation sollicitée : En application de l'article 19 de la notice, la rente est égale à 95% du salaire de référence. Devant le tribunal judiciaire, seul le mode de calcul était contesté s'agissant de l'assiette à prendre en compte pour le calcul de la prestation ainsi que l'application de précomptes de cotisations, éléments opposant les parties et analysés ci-dessus. Les demandes de paiements complémentaires sont l'expression de l'actualisation au 30 novembre 2023 et de la revalorisation retenue à hauteur de 1% pour les années 2021, 2022 et 2023. M. [S] a présenté des calculs détaillés et actualisés dans ses conclusions, accompagnés des documents au soutien de ses demandes chiffrées permettant à la cour de vérifier les montants (non contestés) des sommes payées par l'Institution de prévoyance. A ce titre, ont été communiqués les attestations de paiement de la pension invalidité de mars 2016 à novembre 2023 de l'assurance maladie. Il a été justifié en outre du relevé des prestations servies par l'Institution de prévoyance sur la période considérée, ainsi que les décomptes de paiement détaillant le montant brut ainsi que le montant net versé tenant compte du précompte des cotisations. Sont produits en outre des tableaux renseignés par M. [S] précisant, sur l'assiette retenue par la cour, le montant de la rente invalidité perçue en net, le complément de rente perçue en net, le total perçu par mois. Il y est précisé le montant de la garantie prévoyance sollicitée en fonction de l'assiette retenue par la cour, ainsi que du montant net de la prestation attendue (montant ne pouvant être retenu par la cour alors qu'il y a lieu de faire application des précomptes comme précisé plus haut). Le tableau comprend enfin une colonne présentant le solde à percevoir. Il est justifié dans le calcul présenté par M. [S] qu'on été déduites les sommes versées par la sécurité sociale au titre de la pension d'invalidité ainsi que les retenues à avis à tiers détenteur. Si l'Institution de prévoyance signale à juste titre que « le jugement (...) a retenu des montants erronés au regard des dispositions contractuelles pour le calcul des prestations et qui a de plus écarté l'application de dispositions d'ordre public auxquelles l'assureur ne peut déroger, sur la soumission des prestations d'assurance à contributions sociales et impôt sur le revenu », force est de constater qu'aucun mode subsidiaire de calcul n'a été présenté permettant de définir le montant exact des prestations qui resteraient à servir à M. [S]. Il en résulte que M. [S] justifie d'une créance de 57.029,30 euros que l'Institution de prévoyance sera condamnée à lui payer au titre du rappel de rente au 30 novembre 2023 inclus, sous réserve cependant de l'application du précompte de cotisations dans les termes du dispositif. Dès lors, il y a lieu de confirmer le jugement et y ajoutant, de condamner l'Institution de prévoyance à la somme complémentaire mentionnée ci-dessus, de fixer le salaire de référence à 122.005,38 euros à compter de 2021 « puis sur la base de ce montant indexé annuellement » tel que demandé par M. [S]. Il sera enfin précisé que les prestations liées à l'invalidité complémentaire versées par l'Institution de prévoyance sont des montants bruts soumis aux contributions sociales et à l'impôt sur le revenu et donc précomptés par l'Institution de prévoyance pour versement aux autorités compétentes, de sorte que l'ensemble des prestations servies ou à servir devront prendre en compte les précomptes. Au regard des montants qui ont pu être réglés en exécution du jugement et des prestations qui ont nécessairement été servies depuis, la condamnation complémentaire sera prononcée en deniers ou quittances. Sur la demande de l'institution de prévoyance de dommages et intérêts à l'encontre de la Société : L'Institution de prévoyance sollicite des dommages et intérêts à hauteur des condamnations prononcées du fait de la mauvaise foi de la Société dans l'exécution du contrat. Sur ce, Il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande alors que seule l'Institution de prévoyance est tenue du versement des prestations en exécution du contrat groupe souscrit par la Société, étant relevé en outre que l'Institution de prévoyance ne rapporte pas la preuve d'une faute commise par l'employeur souscripteur qui lui aurait causé un préjudice justifiant de lui allouer des dommages et intérêts de sorte que le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la demande de dommages et intérêts de M. [S] à l'encontre de l'Institution de prévoyance : M. [S], qui sollicite des dommages et intérêts pour résistance abusive au paiement et pour résistance abusive à l'exécution du jugement, soutient que : - la Société et l'Institution de prévoyance n'ont cessé de remettre en cause la réalité de son état de santé en multipliant les expertises médicales et se sont frauduleusement entendues dans le cadre de leurs négociations pour retenir un salaire de référence réduit au seul détriment des salariés en arrêt maladie ; - l'Institution de prévoyance continue de refuser de lui régler le solde du montant recalculé de la rente invalidité en application du jugement intervenu. L'Institution de prévoyance oppose qu'elle n'a agi que dans le cadre de ses obligations issues du contrat d'assurance et qu'aucune mauvaise foi ou réticence ne peut lui être opposée. Sur ce, L'article 1240 du code civil dispose : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Ni les circonstances du litige, ni les éléments de la procédure, ne permettent de caractériser à l'encontre de l'Institution de prévoyance une faute de nature à faire dégénérer en abus, alors que l'assureur dispose du droit de contester l'étendue de sa garantie jusqu'à ce qu'une décision de justice tranche tant le principe de la mise en oeuvre de la garantie que le montant des prestations à servir. En outre, le droit de s'interroger sur la réalité de l'état de santé d'un bénéficiaire et de solliciter des expertises aux fins d'être éclairé sur la situation médicale d'un bénéficiaire des prestations n'est pas de nature à caractériser un abus mais constitue l'expression légitime d'un droit permettant de s'assurer de la réalité du sinistre (ici incapacité) déclencheur des garanties dans certaines conditions. Au surplus, M. [S] ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui constitué par la nécessité d'assurer sa défense qui sera réparé par l'indemnité allouée sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, de sorte que la décision déférée sera infirmée sur ce point. En outre, il n'est pas justifié du caractère abusif d'une résistance propre à l'exécution du jugement, alors que l'Institution de prévoyance s'est exécutée en mars 2023 « en totalité » et que si M. [S] conteste le versement d'une rente invalidité réduite, force est de relever que le montant calculé de la prestation net à payer doit s'effectuer après précompte de charges sociales et d'impôts sur le revenu de sorte qu'aucun abus n'est caractérisé. Sur la demande de capitalisation de M. [S] : Il sera fait droit à cette demande dans les termes du dispositif. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile  : L'Institution de prévoyance, qui succombe, supportera les dépens d'appel et sera condamnée à payer à M. [S] une somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure et sera déboutée de ses demandes présentées à ce titre. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, CONFIRME le jugement en date du 17 mai 2022 du tribunal judiciaire de Paris sauf : - en ce qu'il n'a pas retenu la demande de l'institution Malakoff Humanis Prévoyance tendant à « Dire et Juger que les prestations liées à l'invalidité complémentaire versées par l'institution Malakoff Humanis Prévoyance sont des montants bruts soumis aux contributions sociales et à l'impôt sur le revenu, et donc précomptés par l'assureur pour versement aux autorités compétentes » ; - en ce qu'il a condamné l'institution Malakoff Humanis Prévoyance à payer à M. [D] [S] des dommages et intérêts pour résistance abusive ; Statuant à nouveau du seul chef des dispositions infirmées ; JUGE que les prestations liées à l'invalidité complémentaire versées par l'institution Malakoff Humanis Prévoyance sont des montants bruts soumis aux contributions sociales et à l'impôt sur le revenu, et donc précomptés par l'assureur pour versement aux autorités compétentes ; DÉBOUTE M. [D] [S] de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive ; Y ajoutant, FIXE à la somme de 122.005,38 euros nets annuels le salaire de référence pour le calcul des prestations dues à M. [D] [S] au titre de la rente complémentaire d'invalidité de 2ème catégorie à compter du 1er octobre 2021 puis sur la base de ce montant indexé annuellement ; CONDAMNE l'institution Malakoff Humanis Prévoyance à payer en deniers ou quittances à M. [D] [S] à titre de rappels de rente complémentaire d'invalidité 2ème catégorie du 1er octobre 2021 au 30 novembre 2023 inclus la somme de 57.029,30 euros, sous réserve des précomptes à effectuer ; ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil ; DÉBOUTE M. [D] [S] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la résistance abusive à l'exécution du jugement entrepris ; CONDAMNE l'institution Malakoff Humanis Prévoyance aux dépens ; CONDAMNE l'institution Malakoff Humanis Prévoyance à payer à M. [D] [S] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande à ce titre ; DÉBOUTE les parties de l'ensemble de leurs autres demandes. La Greffière La Présidente