Cour d'appel, 23 mai 2024. 22/00357

MINUTE N° 24/402 NOTIFICATION : Copie aux parties Clause exécutoire aux : - avocats - parties non représentées Le Le Greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR CHAMBRE SOCIALE - SECTION SB ARRET DU 23 Mai 2024 Numéro d'inscription au répertoire général : 4 SB N° RG 22/00357 - N° Portalis DBVW-V-B7G-HYDT Décision déférée à la Cour : 15 Décembre 2021 par le pôle social du Tribunal Judiciaire de STRASBOURG APPELANTE : Société [3] [Adresse 5] [Adresse 5] (PORTUGAL) Représentée par Me Céline RICHARD, avocat au barreau de COLMAR, substituée par Me Sophie PARRENO, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMEE : URSSAF [Localité 1] [Adresse 7] [Adresse 7] Comparante en la personne de Mme [B] [F], munie d'un pouvoir COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 14 Mars 2024, en audience publique, devant la Cour composée de : M. LEVEQUE, Président de chambre Mme GREWEY, Conseiller M. LE QUINQUIS, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mme WALLAERT, Greffier ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition au greffe par M. LEVEQUE, Président de chambre, - signé par M. LEVEQUE, Président de chambre, et Mme WALLAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. * * * * * EXPOSE DES FAITS ET PROCÉDURE Le 25 février 2015, une opération du comité opérationnel départemental anti-fraude (CODAF) était menée au sein d'un hôtel-restaurant exploité sous l'enseigne commerciale « [2]», sis sur la commune de [Localité 6]. Lors de cette opération, la présence de salariés portugais de la société [3], entreprise d'intérim, dont le siège social est situé au Portugal, était constatée sur les lieux. Après investigations, la société [3] faisait l'objet d'un contrôle de l'application de la législation de sécurité sociale, de l'assurance chômage et de la garantie des salaires par l'Urssaf de [Localité 4] portant sur la période du 1er juin 2014 au 30 septembre 2016. L'Urssaf reproche à la société [3] d'avoir détaché des salariés sur le territoire français de juin 2014 à septembre 2016 sans respecter les conditions imposées par les règlements 883/2004 et 987/2009, sans respecter les dispositions du code du travail et fait état d'une situation de travail dissimulé par dissimulation d'activité, pour ne pas avoir immatriculé un établissement en France, et par dissimulation d'emploi salarié, pour ne pas avoir déclaré de salariés et les cotisations afférentes sur les rémunérations. Il en est résulté un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, d'assurance chômage et d'AGS de 756 162 euros, outre une majoration complémentaire de 302 465 euros pour infraction de travail dissimulé, notifié par lettre d'observations du 11 février 2020. La société [3] faisait valoir ses observations par courrier du 19 mai 2017, indiquant principalement avoir contesté devant le tribunal administratif et fiscal de Porto la non-délivrance des certificats de détachement A1 qui attestent de l'application de la législation portugaise. Par courrier du 3 juillet 2017, l'Urssaf de [Localité 4] informait la société [3] du maintien du redressement effectué dans son fondement et son montant. L'Urssaf de [Localité 4] adressait à la société [3] une mise en demeure en date du 2 août 2017 portant sur un montant total de 1 145 583 euros, soit 756 162 euros au titre des cotisations sociales redressées, 302 465 euros au titre des majorations de redressement et 86 956 euros au titre des majorations de retard. Par courrier du 8 septembre 2017, la société [3] saisissait la commission de recours amiable de l'Urssaf. Par courrier envoyé le 11 décembre 2017, la société [3] formait un recours devant le tribunal des affaires de sécurité sociale du Bas-Rhin, devenu depuis le pôle social du tribunal judiciaire de Strasbourg, à l'encontre de la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable. Par décision en date du 9 juillet 2018, notifiée par courrier du 20 juillet 2018, la commission de recours amiable de l'Urssaf rejetait le recours de la société [3]. Par jugement avant-dire-droit du 7 octobre 2020, le pôle social du tribunal judiciaire de Strasbourg a débouté la société [3] de sa demande de sursis à statuer, faute de justifier que la procédure engagée le 3 mai 2017 devant les juridictions portugaises en vue d'obtenir la délivrance du certificat A1 était toujours en cours. Puis, par jugement contradictoire du 15 décembre 2021, le pôle social du tribunal judiciaire de Strasbourg a : - déclaré le recours de la société [3] recevable en la forme, - rejeté la demande de sursis à statuer renouvelée par la société de droit portugais [3], - débouté la société [3] de son recours, - dit et jugé bien fondée l'application de la majoration de redressement prévue par L 243-7-7 du code de la sécurité sociale, - validé la mise en demeure du 5 août 2017 pour un montant de 1 145 583 euros, - reconventionnellement, condamné la société de droit portugais [3] à verser à l'Urssaf d'[Localité 1] la somme de 1 145 583 euros, - débouté l'Urssaf d'[Localité 1] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Ce jugement a été notifié aux parties le 12 janvier 2022. Par déclaration électronique du 26 janvier 2022, la société [3] a interjeté appel de la décision susvisée. Par ordonnance en date du 1er juin 2023, l'affaire a été fixée à l'audience de plaidoirie collégiale du 14 mars 2024. L'affaire a été mise en délibéré au 23 mai 2024. EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par conclusions du 20 mai 2023, soutenues oralement à l'audience, la société [3] demande à la cour d'appel de : Avant-dire-droit, - prononcer le sursis à statuer dans l'attente d'une décision définitive de la juridiction administrative et fiscale de Porto, saisie par ses soins, au visa de l'article 12 du règlement CE 883/2004 du 29 avril 2004 et des articles 1 et 2 du règlement CE 987/2009 du 26 septembre 2009, tendant à la reconnaissance d'une activité substantielle au Portugal comme une entreprise de travail temporaire en vue de la délivrance du formulaire A1 ; Sur le fond, - déclarer l'appel bien fondé et infirmer le jugement entrepris, Statuant à nouveau, Au principal, - annuler le redressement tel que notifié par mise en demeure du 2 août 2017, A titre subsidiaire, - annuler le redressement tel que notifié par mise en demeure du 2 août 2017, en ce qu'une majoration pour travail dissimulé a été appliquée, A titre infiniment subsidiaire, - annuler la majoration de 40%, A titre infiniment subsidiaire, - réduire la majoration au taux de 25%. L'appelante fait valoir que le redressement litigieux est lié à l'obtention des certificats A1 qui permettent de justifier du maintien de l'affiliation dans le pays d'origine et d'être exonéré de cotisations de sécurité sociale auprès de l'Etat d'accueil. Elle soutient que la délivrance des certificats A1 a été refusée par les autorités portugaises mais qu'elle a contesté ce refus devant la juridiction administrative et fiscale de Porto et qu'elle justifie que la procédure est toujours en cours, précisant que l'issue de cette procédure est déterminante pour la solution du litige et que sa longueur n'est pas surprenante compte tenu de la pandémie qui a perturbé le fonctionnement des institutions judiciaires portugaises. Sur le fond, la société [3] indique que le redressement doit être annulé aux motifs : - qu'elle déclare et s'acquitte du paiement des cotisations sociales au Portugal et que le redressement de l'Urssaf contrevient au principe d'unicité qui consiste à ne régler qu'une fois les cotisations sociales dans un seul pays, - que l'Urssaf n'est pas compétente pour opérer un redressement pour défaut de présentation du formulaire A1, - que l'Urssaf ne justifie pas avoir sollicité ses observations sur le principe d'une taxation forfaitaire. L'appelante affirme qu'elle déclare ses salariés et paie ses cotisations, qu'elle n'a commis aucune dissimulation et que l'élément matériel et intentionnel du travail dissimulé ne sont pas caractérisés. Subsidiairement, elle indique que l'Urssaf ne justifie pas des conditions d'application du taux de majoration de 40%, l'état de minorité, de vulnérabilité ou de dépendance des salariés n'étant pas caractérisé. Par conclusions du 4 mai 2023, soutenues oralement à l'audience, l'Urssaf d'[Localité 1] demande à la cour de : - recevoir la société en son appel sur la forme, - rejeter la demande de sursis à statuer renouvelée par la société [3] dans ses conclusions d'appel, - confirmer le jugement du pôle social du tribunal judiciaire de Strasbourg du 15 décembre 2021 ayant condamné la société [3] à lui payer la somme de 1 145 583 euros mise en recouvrement à son encontre, - débouter la société [3] de ses demandes d'annulation du redressement de cotisations opéré, - dire et juger bien fondée l'application par ses soins de la majoration de redressement prévue par L.243-7-7 du code de la sécurité sociale au taux de 40 %, - rejeter toute autre demande de la société [3], - à titre reconventionnel, condamner la société [3] à lui payer une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la demande de sursis à statuer, l'intimée fait valoir que la procédure engagée le 3 mai 2017 par la société appelante devant le tribunal administratif et fiscal de Porto vise à la délivrance des formulaires A1 par l'autorité administrative portugaise alors que les formulaires A1 doivent être sollicités avant les périodes de détachement des travailleurs. L'Urssaf indique que les opérations de contrôle ont permis de déterminer qu'aucune demande de certificats A1 n'avait été formulée par la société portugaise pour ses salariés et que la demande présentée après le contrôle a été refusée au motif que la société [3] n'exerce pas d'activité substantielle au Portugal. L'Urssaf soutient qu'aucune date d'audience n'est mentionnée sur les pièces produites par la société et que la procédure intentée auprès du tribunal administratif et fiscal de Porto ne repose que sur un fondement de pure opportunité et que la demande de sursis à statuer consiste en une fraude à la loi au regard de l'ordre public international. Sur le fond, l'Urssaf soutient que le grief quant au double assujettissement provoqué par le redressement est mal fondé dans la mesure où la réglementation européenne prévoit, en application du principe d'unicité de législation, des dispositifs de compensation entre les Etats et que la société dispose de la possibilité d'agir en remboursement des cotisations auprès du régime de sécurité sociale portugais. L'Urssaf ajoute qu'en l'absence de production des certificats A1 et après avoir constaté que la société ne disposait pas d'une activité substantielle au Portugal, les inspecteurs du recouvrement pouvaient légitimement conclure à l'affiliation des travailleurs détachés au régime de sécurité sociale français. Elle précise que les inspecteurs du recouvrement ont assujetti aux cotisations et contributions sociales les assiettes reconstituées à partir des SMIC en vigueur en 2014, 2015 et 2016, des nombres d'heures de travail facturées par la société à ses clients français et des indemnités de fin de mission et de congés payés prévues par le code du travail. Sur la majoration de redressement de 40%, l'intimée affirme qu'elle est applicable sur le fondement de l'article L.243-7-7 du code de la sécurité sociale, dès lors que la société emploie plusieurs salariés sur le territoire français, sans les avoir déclarés préalablement aux autorités. Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties, auxquelles il est référé, en application de l'article 455 du code de procédure civile pour l'exposé de leurs moyens et prétentions ; MOTIVATION Sur la demande de sursis à statuer : Aux termes de l'article 378 du code de procédure civile, la décision de sursis à statuer suspend le cours de l'instance pour le temps ou jusqu'à la survenance de l'évènement qu'elle détermine. Selon les dispositions de l'article 379 dudit code, le sursis à statuer ne dessaisit pas le juge ; à l'expiration du sursis, l'instance est poursuivie, à l'initiative des parties ou à la diligence du juge. Il est constant que la société [3] a formulé une demande de sursis à statuer une première fois devant le pôle social du tribunal judiciaire qui a donné lieu à une décision définitive du 7 octobre 2020. La société [3] a reformulé une demande identique lors des débats de première instance. A hauteur de cour, elle sollicite à nouveau que soit prononcé un sursis à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction portugaise qu'elle a saisi le 3 mai 2017. Force est de constater que la décision de sursis à statuer prononcée le 7 octobre 2020 est désormais définitive, de sorte que la société [3] ne pouvait reformuler cette demande devant les premiers juges. L'argumentation développée par l'appelante à hauteur de cour et les nouvelles pièces produites ne sauraient venir anéantir les règles élémentaires de procédure, dont aurait du s'emparer la société [3] après le prononcé de la décision du 7 octobre 2020. C'est donc par une parfaite analyse que le pôle social du tribunal judiciaire de Strasbourg a rappelé qu'il n'était pas une juridiction de recours de ses propres décisions et que la société [3] n'était plus recevable à représenter une demande identique de sursis à statuer au regard de l'autorité de chose jugée. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ce chef. Sur le fond : Les principes d'unicité de la législation applicable et de rattachement du travailleur à la législation de l'Etat d'emploi ont été institués par l'article 13, paragraphes 1 et 2, du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non-salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, auquel a succédé le règlement (CE) n 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 sur la coordination des systèmes de sécurité sociale. En principe, une personne qui travaille sur le territoire d'un Etat membre de l'Union européenne est soumise à la loi nationale de cet Etat (art. 13, paragraphe 2 du règlement (CEE) n° 1408/7). Toutefois, afin d'éviter que des complications administratives n'entravent la libre circulation des travailleurs et la libre prestation des services, une dérogation au principe de la loi de l'Etat d'emploi est prévue par l'article 14 du règlement n° 1408/71, dans plusieurs cas : - article 14, paragraphe 1, sous a) : s'agissant du salarié travaillant habituellement dans un Etat membre et qui est temporairement détaché par son employeur sur le territoire d'un autre État membre afin d'y effectuer un travail pour le compte de celui-ci dans les conditions précisées par ce texte ; - article 14, paragraphe 2, sous a) : s'agissant du salarié qui exerce son activité sur le territoire de deux ou plusieurs États membres et qui fait partie du personnel roulant ou naviguant d'une entreprise effectuant, pour le compte d'autrui ou pour son propre compte, des transports internationaux de passagers ou de marchandises par voies ferroviaires, routière, aérienne ou batelière et ayant son siège sur le territoire d'un Etat membre ; A la demande du travailleur salarié ou de son employeur, l'institution désignée par l'autorité compétente de l'État membre dont la législation sociale reste applicable délivre un certificat E 101 (devenu attestation A1) attestant que le salarié demeure soumis à cette législation et indiquant jusqu'à quelle date (articles 11, paragraphe 1, sous a, et 12 bis, paragraphe 1 bis, du règlement (CEE) n 574/72 du 21 mars 1972, pris pour l'application de l'article 14, paragraphes 1 et 2, du règlement n 1408/71). Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union européenne, aussi longtemps qu'il n'est pas retiré ou déclaré invalide par les autorités de l'Etat membre qui l'ont délivré, le certificat E 101 (devenu attestation A1) qui atteste de l'application de la législation de ce dernier au travailleur salarié ainsi qu'à son employeur, lie l'autorité compétente et les juridictions de l'Etat membre dans lequel le travailleur exerce son activité. Cette jurisprudence a été codifiée par l'article 5 du règlement n° 987/2009, en vigueur depuis le 1er mai 2010, intitulé « Valeur juridique des documents et pièces justificatives établis dans un autre État membre », qui dispose, en son paragraphe 1, que les documents établis par l'institution d'un État membre qui attestent de la situation d'une personne aux fins de l'application des Règlements n° 883/2004 et 987/2009, ainsi que les pièces justificatives y afférentes, s'imposent aux institutions des autres États membres aussi longtemps qu'ils ne sont pas retirés ou déclarés invalides par l'État membre où ils ont été établis. Le caractère contraignant du certificat E 101 pour les autorités de l'Etat d'emploi a été réaffirmé par la CJUE dans l'arrêt du 27 avril 2017, en réponse à la question 5 préjudicielle de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation : « [...] un certificat E 101 délivré par l'institution désignée par l'autorité compétente d'un État membre, au titre de l'article 14, paragraphe 2, sous a), du règlement n 1408/71, dans sa version modifiée et mise à jour par le règlement n° 118/97, tel que modifié par le règlement (CE) n° 647/2005 du Parlement européen et du Conseil, du 13 avril 2005, lie tant les institutions de sécurité sociale de l'État membre dans lequel le travail est effectué que les juridictions de cet État membre, même lorsqu'il est constaté ['] que les conditions de l'activité du travailleur concerné n'entrent manifestement pas dans le champ d'application matériel ['] du règlement n° 1408/71 ». La Cour de cassation en a déduit que le juge de l'Etat d'emploi ne peut lui-même remettre en cause la validité du certificat E 101 en constatant le défaut d'exercice d'une activité salariée, au sens de l'article 14, § 2, sous a, du règlement n 1408/71 modifié, et qu'il incombe à l'organisme social qui a des doutes sur l'exactitude des faits mentionnés dans ce certificat d'en contester la validité auprès de l'institution émettrice qui l'a délivré, et, en l'absence d'accord sur l'appréciation des faits litigieux, de saisir la commission administrative pour la sécurité sociale des travailleurs migrants. Dans l'arrêt du 6 février 2018, Altun e.a., le juge européen a aménagé un tempérament en permettant au juge pénal national d'écarter les certificats E101 ou A1 quand sur le fondement d'éléments factuels, il constate que ces certificats ont été obtenus de manière frauduleuse ou en cas d'abus de droit. À la suite de cet arrêt, la Cour de cassation a pu juger à de multiples reprises que le juge pénal ne peut écarter les certificats E101 que si, sur la base de l'examen des éléments concrets ayant permis de constater que ces certificats avaient été obtenus ou invoqués frauduleusement, il caractérise une fraude constituée, dans son élément objectif par l'absence de respect des conditions prévues par les dispositions réglementaires et, dans son élément subjectif, par l'intention de la personne poursuivie de contourner ou d'éluder les conditions de délivrance dudit certificat pour obtenir l'avantage qui y est attaché (Crim., 2 mars 2021, n° 19-83.191 ; Crim., 12 janvier 2021, n° 18-80.035 ; Crim., 8 janvier 2019, n° 17- 82.553). Ce tempérament ne trouve application qu'en matière pénale lorsqu'une personne est poursuivie dans le cadre, notamment, du travail dissimulé ou de fraude au détachement. Dans ce cas, le juge national peut écarter dans l'examen des poursuites pénales le certificat E101 ou A1 comme étant frauduleux et ne limitant pas l'exercice de l'action publique. Mais la cour rappelle que cette exception n'est cependant pas applicable en matière de sécurité sociale. La Cour de justice de l'Union européenne dans un arrêt Team Power Europe du 3 juin 2021 a également rappelé qu'en matière de travail intérimaire, une société qui détache des salariés recrutés sur le territoire de l'État membre où elle est établie pour les mettre à la disposition d'entreprises établies dans un autre Etat membre de droit, pour bénéficier de la législation relative au détachement des salariés, exerce dans l'État membre où elle établit des activités substantielles de mise à disposition de personnel salarié auprès d'entreprises utilisatrices qui sont établies elle-mêmes sur le territoire de cet Etat membre. Enfin, dans un arrêt Fitzwilliam Executive Search prononcé dès le 10 février 2000, qui a, par la suite, donné lieu à codification européenne, le juge européen a rappelé que l'entreprise qui procède au détachement de salariés doit nécessairement avoir une activité significative sur le territoire de l'Etat membre où elle est établie et depuis lequel a eu lieu le détachement. En l'espèce, il est constant que la société [3] a attrait l'Instituto da Segrança Social (autorité portugaise compétente pour délivrer les attestations A1) devant le tribunal administratif et fiscal de Porto, cette procédure visant à la délivrance des formulaires A1 manquants. S'il est établi que cette procédure est toujours pendante devant cette juridiction, la cour n'a pas connaissances du contenu exact des demandes, voir des conclusions que l'appelante aurait déposé devant cette juridiction. En tout état de cause, la cour ne peut que constater que les Règlements européens, N° 883/2004 et 887/2009 prévoient bien que les formulaires litigieux devaient être sollicités auprès de l'autorité administrative avant que les salariés de l'appelante soient détachés en France. Il est établi par l'intimée qu'à l'issue de demandes de renseignements pris au CLEISS et auprès de l'inspection du travail, la société [3] n'avait pas formulé de demande en ce sens. La cour se doit également de rappeler que la société appelante a par ailleurs admis de son propre aveu ne pas avoir sollicité ces formulaires et il ressort des débats qu'elle s'est attelée à la tâche uniquement à la suite du contrôle et s'est par ailleurs vu opposer un refus de l'administration portugaise dans la délivrance de certificats A1, compte tenu de ce qu'elle n'exerçait aucune activité substantielle au Portugal, tel que justifié en annexe 8. Pour le surplus s'agissant de l'annulation proprement dite du redressement, l'appelante ne fait que reprendre ses moyens de première instance, qui portent sur le principe d'unicité et ses conséquences, l'incompétence de l'organisme de recouvrement pour opérer un redressement pour défaut de présentation du formulaire A1, sur la taxation forfaitaire et l'absence de travail dissimulé et à titre infiniment subsidiaire sur le taux de majoration appliqué. Si de nouvelles pièces ont été versées aux débats de part et d'autres des parties, elles ne sauraient remettre en cause la parfaite analyse des premiers juges au regard de l'application de la législation européenne et française et leurs motifs particulièrement pertinents que la cour adopte en leur intégralité. Il s'ensuit que le jugement entrepris sera intégralement confirmé. Sur les frais du procès : Succombant à ses prétentions, la société [3] sera condamnée aux dépens de la procédure d'appel. Elle sera également condamnée à verser à l'Urssaf d'[Localité 1] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. .../... PAR CES MOTIFS La cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi : CONFIRME en toutes ses dispositions soumises à la cour, le jugement prononcé par le pôle social du tribunal judiciaire de Strasbourg en date du 15 décembre 2021 ; Y ajoutant : CONDAMNE la société [3] aux dépens d'appel ; CONDAMNE la société [3] à verser à l'Urssaf d'[Localité 1] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La greffière, Le président de chambre,