Cour d'appel, 20 mai 2022. 19/01212

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 20 MAI 2022 N° 2022/139 Rôle N° RG 19/01212 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BDVB7 [R] [S] C/ Association [8] Copie exécutoire délivrée le : 20 mai 2022 à : Me Talissa FERRER BARBIERI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 428) Me Catherine BERTHOLET, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX EN PROVENCE en date du 10 Décembre 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/00599. APPELANTE Madame [R] [S], demeurant [Adresse 2], [Adresse 7] représentée par Me Talissa FERRER BARBIERI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE Association [8], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Catherine BERTHOLET, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Michèle DUVAL, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre suppléante Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Mai 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Mai 2022 Signé par Madame Véronique SOULIER, pour la Présidente de chambre empêchée et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** L'association [8] gère plusieurs maisons d'enfants à caractère social (MECS) ainsi que des structures de placement en famille accueillant des mineurs placés par le service départemental de l'aide sociale à l'enfance ou par le juge des enfants. Elle emploie 140 salariés. Elle applique à ses salariés la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées du 15 mars 1966. Elle a accueilli Madame [R] [S] à compter du 7 novembre 2011 jusqu'au 30 septembre 2012 par le biais d'une convention de stage dans le cadre de la préparation de son Master 2 'Gestion des établissements sanitaires et sociaux'. Madame [S] a été ensuite recrutée en qualité de chargée de mission suivant contrat de travail à durée déterminée du 1er octobre 2012 au 20 janvier 2013 pour surcroît d'activité, prolongé par avenant du 21 janvier 2013 jusqu'au 31 décembre 2013 en raison de la fusion prévue en janvier 2013 de la MECS [4] et de la MECS [6], deux établissements respectivement situés à [Localité 3] et à [Localité 5]. Elle a été embauchée en contrat de travail à durée indéterminée signé le 1er février 2014 en tant qu'assistante de direction, statut technicien supérieur, coefficient 447. Par avenant du 1er septembre 2015, la direction de l'Association [9] lui a confié la mission d'assurer le suivi des équipes d'entretien et de ménage ainsi que le suivi de la prestation multi-restauration pour une durée temporaire allant du 1er septembre 2015 au 31 décembre 2015 percevant en contrepartie de cette responsabilité une indemnité mensuelle différentielle de 110 points. Au dernier état de la relation contractuelle, elle percevait un salaire de base brut mensuel de 1.527,57 € outre diverses indemnités ou primes en contrepartie d'un temps complet, statut technicien supérieur, indice 503, groupe 434, échelon 4. La détérioration du climat social consécutive aux tensions survenues au sein de l'épuipe dirigeante courant 2014 ensuite de la fusion des établissements d'[Localité 3] et de [Localité 5] ayant atteint son paroxysme en juin et juillet 2015 avec la diffusion auprès du personnel d'un courriel insultant l'un des salariés de l'association et le suicide de Madame [G], responsable financière de l'association, la direction de l'Association [9] décidait de faire réaliser un audit de la structure dont les conclusions remises le 4 septembre 2015 révélaient l'existence de graves dysfonctionnements ainsi qu'un problème de management du directeur général, Monsieur [L] , lequel était licencié pour faute grave le 13 novembre 2015. A compter du mois de novembre 2015, Madame [S] a été placée en arrêt de travail pour maladie de droit commun et n'a jamais repris son activité professionnelle. Se plaignant d'avoir été la victime collatérale du désaveu du directeur général, d'avoir assumé des responsabilités équivalentes à celles de ses collègues cadres sans être rémunérée au coefficient correspondant, de s'être vue refuser le nouveau poste de cadre administratif que Monsieur [L] s'était engagé à lui confier en juin 2015 et d'avoir subi une situation de harcèlement moral Madame [S] a saisi le conseil de Prud'hommes d'Aix-en-Provence le 30 mai 2016 d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul et de condamnation de l'employeur en paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire sur classification, d'indemnités de préavis et et de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, harcèlement moral et rupture abusive de la relation de travail. Madame [S] a été déclarée inapte à son poste d'assistante de direction par le médecin du travail à l'issue de deux visites médicales du 1er juin 2016 et du 17 juin 2016. Après avoir refusé une proposition de poste de reclassement adressée par l'Association [9] Mecs [4], par courrier du 6 juillet 2016, elle a été licenciée pour inaptitude physique avec impossibilité de reclassement le 25 juillet 2016. Par jugement du 10 décembre 2018, la juridiction prud'homale a : - dit que Madame [S] n'est pas fondée à solliciter sa reclassification au statut de cadre de façon rétroactive, - dit que Madame [S] n'a pas été victime de harcèlement moral au cours de la relation contractuelle, - dit que l'Association [9] Mecs [4] n'a pas fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail, - dit que Madame [S] n'est pas fondée à demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, - dit que le licenciement de Madame [S] est régulier et repose sur une cause réelle et sérieuse, - dit que l'Association [9] Mecs [4] n'a pas manqué à son obligation de sécurité de résultat, - débouté Madame [S] de toutes ses autres demandes, - débouté l'l'Association [9] Mecs [4] de sa demande reconventionnelle d'article 700 du code de procédure civile, - condamné Madame [S] aux entiers dépens. Madame [S] a relevé appel de ce jugement par déclaration adressée au greffe par voie électronique en date du 17 janvier 2019. Aux termes de ses conclusions n°3 d'appelante transmises par voie électronique le 2 juin 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Madame [S] a demandé à la cour de : Réformer le jugement du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence du 10 décembre 2018 en ce qu'il l'a déboutée de toutes ses demandes, En conséquence, A titre principal : - dire que la salariée est fondée à solliciter sa reclassification au statut de cadre de façon rétroactive, - dire que la salariée a été victime au cours de la relation contractuelle de harcèlement moral, - dire que l'Association [9] a fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail, Qu'à ce titre: - dire qu'elle était fondée à demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, En conséquence, - condamner l'Association la Mecs [9] au paiement des sommes suivantes: - 54.135,68 € à titre de rappels de salaire en conséquence de la reclassification de la salariée, - 5.413 € à titre de congés payés sur rappels de salaire, - résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, - 12.222 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 13.168 € à titre d'indemnité de préavis, - 19.751 € pour licenciement nul, - 19.751 € pour exécution déloyale du contrat de travail, - 39.503 € à titre d'indemnité pour harcèlement moral A titre subsidiaire : - dire que l'association a manqué à son obligation de sécurité de résultat, - dire qu'à raison de la faute commise par l'employeur le licenciement pour inaptitude s'analyse en un licenciement nul, En conséquence, - condamner l'association la Mecs [9] au paiement des sommes suivantes: - 39.503 € à titre d'indemnité pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat, - 19.751 € pour licenciement nul, En tout état de cause : - dire que la salariée est fondée à solliciter sa reclassification au statut de cadre de façon rétroactive, En conséquence, - condamner l'association La Mecs [9] au paiement des sommes suivantes : - 54.135,68 € à titre de rappel de salaire en conséquence de la reclassification de la salariée, - 5.413 € à titre de congés payés sur rappels de salaire, - condamner l'association La Mecs [8] au paiement de la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Par conclusions n°3 d'intimée comportant un appel incident transmises par voie électronique le 4 mars 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, l'Association [8] a demandé à la cour de : Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence en date du 10 décembre 2018 en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes. Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté l'Association [9] de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamner Madame [S] à lui verser 2.500 € sur ce fondement, Y ajoutant, - dire que la demande de rappels de salaires pour la période allant du 1er octobre 2012 au 30 mai 2013 est prescrite, - dire que la demande de rappel de salaires pour la période postérieure au 30 mai 2013 est injustifiée, - dire que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement repose sur une cause réelle et sérieuse et que l'association [8] a respecté son obligation de reclassement, - condamner Madame [S] au paiement de la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, A titre infiniment subsidiaire : - ramener sa demande indemnitaire à de plus justes proportions. La clôture de l'instruction a été ordonnée le 07 mars 2022. SUR CE : Sur l'exécution du contrat de travail : Sur la classification de Madame [S] sur un statut cadre et la demande subséquente de rappel de salaires: La qualification professionnelle du salarié qui doit être précisée dans le contrat de travail est déterminée en référence à la classification fixée par la convention collective applicable dans l'entreprise . En cas de litige, il appartient au juge d'apprécier les fonctions réellement exercées par le salarié En cas de sous-classement, le salarié doit être replacé de manière rétroactive au niveau auquel son poste correspond. Il peut alors prétendre à un rappel de salaire correspondant au minimum conventionnel afférent à ce coefficient. Madame [S] soutient qu'elle aurait dû bénéficier : - du statut de cadre technique et administratif conformément aux dispositions conventionnelles en sa qualité de chargée de mission pour la période du 1er octobre 2012 au 13 août 2014 ayant exercé ainsi en totale autonomie les mêmes responsabilités et prérogatives que Mme [C], Directrice des ressources humaines en participant pleinement à la restructuration des établissements fusionnés, en assurant le suivi et la gestion des congés des salariés et en ayant surtout la charge du plan de formation des salariés, - de ce même statut en qualité de chef de service ayant été responsable à compter de septembre 2014 de plusieurs services (surveillants de nuit, maîtresses de maison et entretien) auxquels se sont ajoutés les services généraux à compter du mois de septembre 2015, soit 26 salariés placés sous sa subordination hiérarchique (recadrage et recrutement des salariés, participation à la négociation de l'accord temps de travail) ce qui résultait d'une note de service rédigée le 2 septembre 2014 par le Directeur général ou encore d'une communication en date du 29 octobre 2014, ainsi que des démarches engagées par Madame [C] auprès de l'organisme de tarification en septembre 2015 afin de la promouvoir sur un poste de cadre ainsi que des nombreux courriels qu'elle versait aux débats. L'Association [9] indique que la salariée occupait bien des fonctions relevant du statut de Technicien supérieur et non de cadre occupant un poste de Secrétaire de direction niveau 2, la convention collective prévoyant expressément la possibilité pour un technicien supérieur d'encadrer du personnel, qu'elle n'avait aucun pourvoir hiérarchique ni aucune responsabilité justifiant de la positionner au statut de cadre : - qu'en qualité de chargée de mission, elle était en charge en 2012 de dossiers administratifs liés au regroupement des établissement d'[Localité 3] et de [Localité 5] exerçant des tâches qui n'étaient pas celles d'un cadre, - qu'à compter du 1er janvier 2014, elle a été assistante de direction exerçant ses fonctions sous l'autorité et les directives du Directeur Général et de la Responsable administrative et a ponctuellement joué un rôle de coordination entre la direction et le service des surveillants de nuit et celui des maîtresses de maison ayant pu avoir la gestion administrative et non opérationnelle et technique du personnel. Elle ajoute que la note du 2 septembre 2014 émanant de l'ancien directeur général lui confiant la charge du suivi des surveillants de nuit et des maîtresses de maison n'a aucune valeur contractuelle alors qu'elle n'a jamais été la responsable hiérarchique de ces salariés ayant seulement effectué une gestion administrative (élaboration de plannings, organisation de remplacement) rémunérée en heures supplémentaires, cette tâche supplémentaire ayant été évaluée par l'ancien Directeur Général à 1/3 de son temps de travail. Elle précise qu'ayant dû trouver des solutions d'urgence suite au décès de Mme [G] en juillet 2015, elle a de façon très temporaire et provisoire confié par avenant le suivi des services généraux (équipe d'entretien, ménage) à Madame [S] entre le 1er septembre 2015 et le 31 décembre 2015 dans l'attente du recrutement d'un nouveau responsable financier, celle-ci ayant bénéficié d'une rémunération subséquente et indique que le conseil général qui lui accorde les budgets a refusé la création d'un nouveau poste de cadre administratif au profit de Mme [S]. Il résulte de l'examen des très nombreuses pièces versées aux débats par Madame [S], majoritairement des courriels qu'elle a reçus ou qu'elle a envoyés ainsi que des éléments contractuels, des notes de service et des compte-rendus de réunion notamment du comité d'entreprise comparées aux courriels non moins nombreux et aux attestations et autres éléments produits par l'Association [8] que celle-ci n'a pas exercé des fonctions d'encadrement: - durant la période du 01/01/2012 au 31/12/2013 durant laquelle elle a été chargée de mission (coefficient 447) en contrat de travail à durée déterminée pour assumer un surcroît de travail, non contesté, lié à la fusion des établissements d'[Localité 3] et de [Localité 5], le plan de formation des salariés étant élaboré par la Directrice des Ressources humaines, Madame [S] en ayant seulement assuré le suivi, - pas plus qu'à compter du 01/02/2014 date à laquelle elle a été embauchée en qualité d'assistante de direction, relevant de l'annexe 2 dans la grille Technicien supérieur au coefficient 447, le contrat précisant qu'elle exerçait ses fonctions 'sous l'autorité et les directives du Directeur Général et de la Responsable Administrative et R.H sur des dossiers RH auquel elle rendra compte de son activité' jusqu'au 15/09/2014 celle-ci ne versant aux débats aucun élément démontrant que sur cette période elle exerçait en toute autonomie des missions relevant du statut de cadre. Il n'en va cependant pas de même à compter du 15 septembre 2014 dans la mesure où même si aucun avenant contractuel n'a été rédigé alors que la salariée a perçu une rémunération complémentaire mensuelle correspondant au réglement de 6 à 10 heures supplémentaires, il est constant que l'ancien Directeur Général de l'association lui a effectivement confié à compter de cette date la 'responsabilité hiérarchique directe en remplacement de Monsieur [U] [K] sur les salariés du service de nuit et Maitresses de Maison précisant que celle-ci assurerait l'accompagnement organisationnel et managérial' ce qu'il a confirmé par une note collective et durant une réunion qui s'est tenue le 09/09/2014 (pièce n°5) précisant que Madame [S] serait la responsable directe des salariés concernés 'Monsieur [U] [K] n'étant plus qu'en doublure de [R] [S] assurant son intérim durant ses absences', que s'il a évalué cette mission à un tiers temps il n'en demeure pas moins qu'au vu des éléments produits, ce temps de travail était sous évalué et qu'en positionnant la salariée au même niveau que M. [K], Directeur Adjoint de l'Association, à l'égard des salariés du service de nuit et de celui des Maîtresses de maison il a effectivement confié à celle-ci, une mission d'encadrement d'une nature différente de 'l'encadrement d'un groupe' prévu dans la définition conventionnelle de l'emploi de technicien supérieur s'adressant à des agents relevant de sa catégorie d'emploi (agent administratif et technicien qualifié) cette dernière ayant ainsi, au vu des pièces qu'elle verse aux débats, réalisé la gestion opérationnelle et hiérarchique de ces mêmes services. Au surplus, suivant avenant du 1er septembre 2015, le Président de l'Association Monsieur [V] a confié provisoirement à Madame [S] dans l'attente de la nouvelle organisation des services financiers et généraux en cours, soit jusqu'au 31 décembre 2015 la responsabilité hiérarchique des équipes d'entretien et de ménage ainsi que le suivi de la prestation multi-restauration moyennant une indemnité différentiells de 110 points mensuels. Les missions d'encadrement ainsi confiées à Madame [S], dont il n'est pas contesté qu'elle soit titulaire d'un Master 2 en gestion des établisseents sanitaires et sociaux, sur une période de 14 mois avant l'arrêt de travail de la salariée ne peuvent être réduites comme le fait l'employeur à une simple coordination administrative entre les différents services alors qu'il résulte du rapport d'audit déposé en septembre 2015 qui a conduit au licenciement pour faute grave de l'ancien directeur de l'Association [9], Monsieur [L] qu'il a été reproché à ce dernier son management inadapté, dont le fait de confier à sa 'secrétaire' des missions affectés aux autres cadre à l'origine 'd'incohérences dans la chaîne hiérarchique..n'ayant pas aidé l'encadrement intermédiaire à se situer dans l'institution' 'd'un surinvestissement de certains collaborateurs techniques' avec 'une mise à l'écart perçue par tous des deux Directeurs et de la Responsable RH' en raison de la relation de travail instaurée avec Mme [S] et que la reconnaissance de cette activité d'encadrement résulte en pièce n°26 de l'employeur du courriel adressé le 16 septembre 2015 à l'inspecteur de tarification du conseil départemental des Bouches du Rhône par la Directrice des Ressources Humaines à la demande de l'ancien Directeur Général demandant à celle-ci pour la période transitoire septembre à décembre 2015 de prévoir au profit de Mme [S] la rémunération 'd'un cadre classe 3 niveau 2 avec reprise d'ancienneté de 3 ans et positionné sur un coefficient de 741,6'. En conséquence, par infirmation des dispositions du jugement entrepris, la cour par application des dispositions conventionnelles dit que Mme [S] a exercé à compter du 15 septembre 2014 des missions relevant du statut de cadre technicien de niveau 2 (soit coefficient 720) et non de niveau 1 (800) tel que revendiqué par celle-ci de sorte que tenant compte de la valeur du point fixée à 3,76 € par application de l'avenant n°326 du 25 octobre 2013, son salaire de base doit être fixé à la somme de 2.707,20 €. La demande de rappel de salaire, qui au demeurant ne se heurte pas à la prescription triennale opposée par l'Association [9] par application des dispositions transitoires de l'article 21-V de la loi du 14 juin 2013 est ainsi recevable puisque n'étant pas prescrite mais n'est fondée qu'à compter de la date du 15 septembre 2014. A partir des bulletins de paie de la salariée produits par l'employeur, en l'absence d'un décompte détaillé de la somme réclamée et après déduction des sommes perçues en contrepartie des responsabilités supplémentaires, la cour fixe le rappel de salaire dû par l'Association [9] à la salariée à la somme de 16.949,34 € outre 1.694,93 € de congés payés y afférents. Sur le harcèlement moral: L'employeur , tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail d'agissements de harcèlement moral prévus par l'article L.1152-1 du code du travail matérialisés par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Madame [S] reproche en substance à l'employeur d'avoir refusé en septembre 2015 de lui accorder une promotion alors que deux postes de cadre s'étaient libérés durant l'étét 2015 l'un en raison du licenciement de M. [Y], directeur adjoint, ensuite de la diffusion d'un tract insultant un salarié et le second du fait du décès tragique de Madame [G], d'avoir mis tout en oeuvre pour l'empêcher d'accéder au statut hiérarchique auquel elle pouvait prétendre, de lui avoir retiré ses responsabilités en novembre 2015 et de l'avoir mise à l'écart de manière insidieuse et progressive en ne la conviant plus aux réunions, harcèlement moral dont elle dit avoir informé la direction de l'association notamment par courriel en date du 8 décembre 2015, à l'origine de la dégradation de son état de santé ainsi que l'ont constaté Mme [W], Psychologue clinicienne et son médecin traitant le Dr [Z] l'ayant dirigée le 24 mai 2016 vers la médecine du travail. L'Association [9] conteste le harcèlement moral allégué en indiquant que celle-ci ne lui a jamais fait part de l'existence d'actes de harcèlement moral, qu'elle n'a alerté ni le CHSCT ni les institutions représentatives du personnel, qu'elle a bénéficié d'un avancement et d'une évolution salariale satisfaisants, qu'elle n'a jamais été mise à l'écart par les autres salariés en ne l'informant pas des réunions institutionnelles et des réunions informelles, que dans le dossier médical qu'elle produit, sont irrecevables les certificats médicaux établis par un médecin autre que le médecin du travail faisant un lien de causalité entre l'activité professionnelle et l'état de santé du patient, la pièce n°58 produite par la salariée devant ainsi être écartée des débats, qu'elle n'avait pas les diplômes nécessaires pour occuper un poste de directeur adjoint (diplôme d'éducateur spécialisé) ou de responsable administratif en financier alors qu'elle ne s'était pas rendue à la convocation destinée à lui faire passer des tests dans le cadre de sa candidature sur le poste de DAF. A titre liminaire, la cour indique qu'il n'y a pas lieu d'écarter des débats le pièces n° 58 (certificat médical) cette demande de l'intimée ne figurant pas dans le dispositif de ses conclusions. Indépendamment du refus d'être promue cadre résultant incontestablement du procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise du 17 septembre 2015 (pièce n°12) au cours de laquelle il a été expressément indiqué que le responsable des services généraux (Madame [S]) n'avait qu'une mission de quatre mois et qu'au terme de celle-ci, elle retrouverait son statut actuel (assistante de direction) ainsi que de la réponse négative en date du 22 septembre 2015 de l'inspectrice de tarification(pièce n°26), Madame [S] verse aux débats un courriel de M. [K], Directeur général adjoint, (pièce n°25) annonçant dans le cadre de l'ordre du jour de la réunion du 30 novembre 2015 le recrutement en cours d'un 5ème chef de service et d'un DAF et la répartition des tâches à 5 chef de service 'compte tenu de l'adjonction probable des services de Nuit et de Maîtresses de Maison ', l'information de sa mise à l'écart et d'une situation de harcèlement moral adressée par courriels les 16 septembre 2015 et 8 décembre 2015 à M. [V] (pièce n°31) , Président de l'Association [9] au lendemain de son placement en arrêt maladie du 7 décembre 2015 pour le second ainsi que des pièces médicales, dont le certificat de Mme [W], psychologue clinicienne faisant état 'd'un syndrome anxio-dépressif en lien avec une situation professionnelle', (pièce n°57), un courrier adressé le 25 mai 2016 par le médein traitant de la salariée l'adressant au médecin du travail 'dans le cadre d'un harcèlement moral' (pièce n°58), un courrier en réponse du Dr [B], médecin du travail du 26 mai 2016, indiquant avoir constaté un 'syndrome anxio-dépressif avec une angoisse à reprendre le poste de travail'. Ces faits pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail lequel sera cependant écarté après examen des éléments versés aux débats par l'employeur. En effet, pour être constituée une situation de harcèlement moral nécessite une réitération de faits avérés absente en l'espèce puisqu'outre le fait que la situation alléguée par la salariée ait été portée à la connaissance de la direction de l'Association [9] au mois de septembre 2015 puis de décembre 2015 soit à une période de réorganisation de l'Association ensuite de la découverte par les instances dirigeantes du management inadapté de l'ancien directeur M. [L] auquel a notamment été reproché d'avoir positionné son assistante de direction sur des missions affectés à d'autres, fragilisant ainsi l'encadrement intermédiaire, période très difficile pour pour tous les salariés de l'Association [9] mais également pour sa Présidence ensuite du suicide de l'une des salariées durant l'été 2015, des licenciements successifs de l'un de ses cadres, M. [Y], pour insulte à l'égard d'un éducateur et de son Directeur général en novembre 2015, la cour constate qu'à l'exception du refus opposé à la salariée de devenir cadre, qui doit être d'ailleurs nuancé l'employeur établissant que celle-ci a été encouragée par M. [V] lui-même, Président de l'association qui l'a assurée de son soutien en septembre 2015 et l'a incitée à présenter sa candidature au poste de DAF à laquelle elle n'a pas donné suite en ne se présentant pas à l'entretien destiné à évaluer ses compétences, les autres faits allégués ne sont pas établis alors: - qu'aucune des pièces produites n'objective la réalité et la nature des pressions alléguées, - que la différence de traitement salarial alléguée n'est pas prouvé alors que le tableau qu'elle a élaboré et produit en pièce n°13 procède à des comparaisons avec des salariés qui ne se trouvent pas dans une situation identique à la sienne, - qu'elle n'a pas été entendue en septembre 2015 par le cabinet d'audit Directransition car elle était en vacances, le délai de remise du rapport étant contraint et non en raison d'une volonté de l'évincer, - que les témoignages précis et circonstanciés produits par l'intimée démontrent que c'est la salariée qui a modifié son attitude à l'égard de ses interlocuteurs contribuant ainsi aux relations conflictuelles qu'elle dénonce, - que sa mise à l'écart ne résulte d'aucun élément, - qu'elle reconnaît ne pas s'être présentée à la réunion du 30 novembre 2015 alors même qu'elle avait connaissance que la direction envisageait de répartir ses missions au sein des services de Nuit et des Maîtresses de Maison et que c'était le lieu pour en débattre, - qu'elle n'a pas davantage été harcelée par l'une des élus de l'association, déléguée syndical cette dernière ayant évoqué légitimement dans le cadre d'une réunion du Comité d'entreprise (pièce n°28) le mécontentement des surveillants de nuit à propos de leurs plannings; - qu'enfin la production d'un simple organigramme établi en décembre 2015 faisant état de son emploi de secrétaire à une période où elle était en arrêt de travail et où l'Association étant en voie de réorganisation est insuffisant à prouver son éviction. Dès lors, les seuls éléments médicaux produits, qui rapportent les déclarations de la patiente, n'établissent pas de lien de causalité entre l'affection présentée par Madame [S] et la situation de harcèlement moral alléguée. L'employeur ayant prouvé que les agissements invoqués n'étaient pas constitutifs d'une situation de harcèlement moral, ses décisions étant justifiées par des éléments objectifs étrangers à celui-ci, il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant dit que la salariée n'avait pas été victime de harcèlement moral au cours de la relation contractuelle et ayant rejeté sa demande de condamnation de l'Association [9] à lui verser une somme de 39.503 €. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail : L'article 1222-1 du code du travail dispose que l'employeur est tenu d'exécuter de bonne foi le contrat de travail. Madame [S] reproche à l'Association [9] sa mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail caractérisée par le fait qu'embauchée sur un poste d'assistante de direction, elle n'a jamais vu son statut contractuel évoluer alors que les rares primes et mouvements d'échelon qui lui ont été accordés pour compenser ses responsabilités accrues étaient sans commune mesure avec les tâches assumées, qu'aucune de ses plaintes émises au sujet de son évolution professionnelle et de la situation de harcèlement moral n'a été prise au sérieux ayant suscité des réactions d'agressivité notamment de la part de la direction de l'association qui n'a pas pris la peine de répondre à la proposition de résolution amiable du litige. L'intimée le conteste en indiquant que la salariée procéde par affirmations, qu'elle s'est trouvée dans l'obligation de mettre en oeuvre la procédure de recherche de reclassement en raison de l'inaptitude physique de celle-ci et que Madame [S] ne démontre pas la réalité du préjudice dont elle sollicite la réparation. De fait, Madame [S] reprend au soutien de cette demande les moyens déjà développés dans le cadre de sa demande formée au titre de la reclassification professionnelle et du rappel de salaire auxquelles il a été fait droit sans établir la réalité et l'étendue d'un préjudice particulier dont elle demande réparation ainsi que dans le cadre de sa demande au titre du harcèlement moral dont elle a été déboutée. En conséquence, il convient d'approuver les premiers juges qui l'ont débouté de sa demande de condamnation de l'Association [9] à lui payer une somme de 19.751€ pour exécution déloyale du contrat de travail. Sur la rupture du contrat de travail : Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail: Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Si le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement. La résiliation judiciaire à la demande du salarié n'est justifiée qu'en cas de manquements de l'employeur d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. La cour ayant confirmé les dispositions du jugement entrepris déboutant la salariée de ses demandes au titre du harcèlement moral et de l'exécution déloyale du contrat de travail et n'ayant que partiellement fait droit à la demande de reclassification de Mme [S] au statut de cadre, estime que le manquement commis par l'Association [9] ne revêt pas un caractère de gravité suffisant pour empêcher la poursuite du contrat de travail de sorte que les dispositions du jugement entrepris ayant rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur sont confirmées. Sur le licenciement : Sur le manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité de résultat : Madame [S] demande à titre subsidiaire à la cour de constater que l'employeur, tenu de prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement dans le cadre de son obligation de sécurité de résultat, ne l'a pas fait n'ayant pas pris en considération les plaintes qu'elle lui a adressées, les ayant au contraire négligées voire méprisées, la Direction ayant été partie prenante dans les actes de harcèlement ayant confié à M. [K] la charge provisoire de l'Association alors que ce dernier avait été l'un des acteurs majeurs de sa mise à l'écart. Cependant, les faits de harcèlement moral ayant été écartés, Madame [S] n'établit aucun manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat ce qu'ont exactement retenu les premiers juges dont les motifs pertinents sont adoptés, les dispositions du jugement entrepris ayant débouté la salariée de sa demande formée à titre subsidiaire d'indemnisation à concurrence de 39.503 euros étant ainsi confirmées. Sur la cause de l'inaptitude physique : Madame [S] demande à la cour de constater que les faits de harcèlement moral qu'elle a été contrainte de subir durant sa présence à la MECS [8] constituent la cause exclusive de la dégradation de son état de santé et de sa mise sous traitement médical, cette faute de l'employeur étant à l'origine de son inaptitude physique de sorte que le licenciement intervenu doit être considéré comme nul et qu'elle est en droit de prétendre au paiement de la somme de 19.751 € pour licenciement nul, soit 6 mois de salaire. L'Association [9] soutient qu'ensuite du constat de l'inaptitude définitive de Madame [S] à son poste de travail en date du 17 juin 2016, elle a parfaitement rempli son obligation de reclassement en ayant identifié un poste de reclassement d'assistante de direction du pôle marseillais de l'assocaition [9], validé par la médecine du travail le 20 juin 2016, en lui ayant proposé celui-ci qui correspondait à une autre organisation de travail le 24 juin 2016 après avoir soumis la veille cette proposition aux délégués du personnel lesquels y étaient favorables, la salariée l'ayant refusée le 6 juillet suivant de sorte qu'en l'absence d'autre poste disponible, elle avait été contrainte de mettre en oeuvre le licenciement de la salariée Madame [S] a été déclarée: 'inapte à son poste de travail d'assistante de direction dans la structure d'[Localité 3] en vertu de l'article R 4624-31 du code du travail' à l'issue d'une seconde visite de reprise en date du 17 juin 2016, le médecin du travail ayant précisé dans ses conclusions ;'La salariée peut effectuer un travail administratif ou de gestion dans la structure de [Localité 5]' avis qu'il a confirmé dans un courrier adressé le 20 juin 2016 à l'Association [9] en lui indiquant que 'le poste d'assistante de direction du pôle marseillais de l'Assocaition [8] répond aux capacités professionnelles restantes du salarié'. La salariée, n'a nullement remis en cause les conclusions du médecin du travail lequel n'a pas retenu le caractère professionnel de l'affection constatée et ainsi le lien de causalité avancé par Madame [S] entre la situation de harcèlement moral alléguée dont elle a été déboutée et la dégradation de son état de santé à l'origine de son inaptitude physique de sorte qu'après avoir constaté qu'elle n'est nullement saisie d'une demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse pour manquement de l'employeur à son obligation de reclassement comme le laissent penser les développements de l'employeur sur ce point, la cour confirme les dispositions du jugement entrepris ayant constaté que le licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement est régulier en la forme et fondé sur une cause réelle et sérieuse et ayant rejeté les demandes de la salariée au titre des indemnités conventionnelles de licenciement et de préavis pour licenciement nul. Sur les frais irrépétibles et les dépens : Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné Madame [S] aux dépens sont infirmées, l'Association [9] qui succombe partiellement devant supporter les dépens de l'instance. Elle est également condamnée à payer à Madame [S] une somme de 750 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS: La Cour, Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort: Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception de celles ayant rejeté les demandes de la salariée de reclassification au statut de cadre, de rappel de salaire subséquente, d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et l'ayant condamnée aux dépens de l'instance qui sont infirmées; Statuant de nouveau et y ajoutant : Ordonne la classification de Madame [S] au statut cadre à compter du 15 septembre 2014. Condamne l'Association [9] à verser à Madame [S] une somme de Seize mille neuf cent quarante neuf euros et trente quatre cts (16.949,34€) à titre de rappel de salaire sur reclassification outre Mille six cent quatre vingt quatorze euros et quatre vingt treize cts (1.694,93 €) de congés payés y afférents. Condamne l'Association [9] aux entiers dépens et à payer à Madame [S] une somme de 750 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier Le président