Cour d'appel, 28 février 2023. 20/04600

1ère Chambre ARRÊT N°58/2023 N° RG 20/04600 - N° Portalis DBVL-V-B7E-Q6M2 Mme [M] [J] épouse [B] C/ M. [C] [E] Mme [G] [R] épouse [E] M. [U] [B] Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 28 FEVRIER 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Aline DELIÈRE, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Véronique VEILLARD, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Caroline BRISSIAUD, Conseillère, GREFFIER : Madame Marie-Claude COURQUIN, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 06 février 2023 devant Madame Véronique VEILLARD, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 28 février 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE : Madame [M] [J] épouse [B] née le [Date naissance 1] 1979 à [Localité 24] (49) [Adresse 7] [Localité 17] Représentée par Me Emmanuel KIERZKOWSKI-CHATAL de la SELARL POLYTHETIS, avocat au barreau de SAINT-NAZAIRE INTIMÉS : Monsieur [C] [E] né le [Date naissance 8] 1945 à [Localité 26] (44) [Adresse 22] [Localité 18] Représenté par Me Fathi BENBRAHIM de la SCP BENBRAHIM-LAMBERT-MAILLET, avocat au barreau de SAINT-NAZAIRE Madame [G] [R] épouse [E] née le [Date naissance 9] 1948 à [Localité 28] (44) [Adresse 22] [Localité 18] Représentée par Me Fathi BENBRAHIM de la SCP BENBRAHIM-LAMBERT-MAILLET, avocat au barreau de SAINT-NAZAIRE Monsieur [U] [B] né le [Date naissance 2] 1975 à [Localité 29] [Adresse 20] [Localité 18] Représenté par Me Emmanuel KIERZKOWSKI-CHATAL de la SELARL POLYTHETIS, avocat au barreau de SAINT-NAZAIRE FAITS ET PROCÉDURE M. et Mme [E] sont propriétaires depuis 1979 d'une parcelle de terrain située [Adresse 22] à [Localité 27], cadastrée section F n° [Cadastre 16], précédemment cadastrée section F n° [Cadastre 10] et F n° [Cadastre 3], édifiée d'une maison d'habitation. M. [B] et Mme [J] sont propriétaires depuis 2008 des parcelles voisines situées [Adresse 19], également édifiées d'une maison d'habitation, cadastrées section F n° [Cadastre 11], [Cadastre 12] et [Cadastre 15] et précédemment cadastrées [Cadastre 4], [Cadastre 5] et pour partie [Cadastre 6], cette dernière parcelle ayant fait l'objet d'une division en n° [Cadastre 13], [Cadastre 14] et [Cadastre 15]. En avril 2017, M. [B] et Mme [J] ont posé sur le mur pignon nord de leur maison d'habitation une sortie horizontale de cheminée (ventouse) d'une longueur de 17 cm, évacuant dans la cour de M. et Mme [E] la fumée d'une chaudière à condensation. Par courrier du 26 novembre 2017, M. et Mme [E] ont demandé à leurs voisins de supprimer cette sortie d'évacuation de la chaudière sur leur terrain. Trois mises en demeure ont été ensuite adressées d'une part par l'association UFC Que Choisir le 19 décembre 2017, d'autre part par Pacifica Assurances assureur de M. et Mme [E] le 31 janvier 2018 et enfin par leur conseil le 17 mai 2018, en vain. Le 6 mars 2019, M. et Mme [E] ont fait établir un procès-verbal de constat par maître [K], huissier de justice à [Localité 23] qui constatait 'sur le mur façade de l'immeuble, propriété de M. [B] et de Mme [J], la présence à environ 2 mètres du sol, d'un dispositif d'évacuation de fumée de chaudière de type 'ventouse horizontale'. Cette pièce en PVC dépasse sur la propriété de mes requérants de 17 centimètres. M. [E] me déclare que lorsque la chaudière de ses voisins fonctionne, un nuage de fumée se répand dans la cour.' Par acte d'huissier du 28 mai 2019, M. et Mme [E] ont fait convoquer M. [B] et Mme [J] devant le tribunal de grande instance de Saint-Nazaire pour obtenir avec exécution provisoire sur le fondement de l'article 545 du code civil leur condamnation sous astreinte de 150 € par jour de retard à retirer le conduit d'évacuation des fumées de chaudière. M. [B] a constitué avocat mais n'a pas notifié de conclusions. Mme [J] n'a pas constitué avocat. Par jugement du 9 juillet 2020 réputé contradictoire, le tribunal judiciaire de Saint-Nazaire a : - condamné in solidum M. [B] et Mme [J] à retirer le conduit d'évacuation des fumées de leur chaudière empiétant sur la propriété de M. et Mme [E], ce sous astreinte provisoire de 150 € par jour de retard passé le délai d'un mois suivant la signification du jugement, courant pendant une durée de trois mois, - dit qu'en cas d'inexécution totale ou partielle de la mesure ordonnée, à l'issue de ce délai de trois mois, le juge de l'exécution pourra être saisi d'une demande de liquidation de l'astreinte provisoire et fixation de l'astreinte définitive, - condamné in solidum M. [B] et Mme [J] à verser à M. et Mme [E] la somme de 1.800 € au titre des frais irrépétibles, - condamné les défendeurs in solidum aux dépens, - ordonné l'exécution provisoire. Le jugement a été signifié le 14 août 2020 à M. [B] demeuré dans les lieux au [Adresse 21] à [Localité 27] et le 2 septembre 2020 à Mme [J] à sa nouvelle adresse [Adresse 7] à [Localité 25]. Mme [J] a interjeté appel par déclaration du 29 septembre 2020. M. [B] n'a pas constitué avocat. Par mention au dossier en date du 10 janvier 2023, la cour d'appel a enjoint maître Kierzkowski-Chatal ayant pris des conclusions au nom de Mme [J] et de M. [B] de produire sa constitution pour M. [B]. Il a été fait réponse le 11 janvier 2023 par maître Kierzkowski-Chatal selon laquelle M. [B] n'était pas en mesure de produire un acte de constitution au sens de l'article 903 du code de procédure civile tandis que si ses conclusions étaient jugées irrecevables, le litige étant indivisible, cela n'emporterait pas irrecevabilité des conclusions d'appelante de la co-indivisaire Mme [M] [J], outre que M. [B] s'était bien vu signifier l'appel dans les conditions de l'article 902 du code de procédure civile à la requête de Mme [M] [J] suivant exploit de maître [L] du 21 décembre 2020 (et ce dans le délai d'un mois de l'avis du greffe du 4 décembre 2020) et que, de ce fait, l'éventuelle absence de constitution de M. [B] n'aurait aucune incidence sur la validité ou la caducité de la procédure d'appel. M. et Mme [E] ont conclu sur ce point le 6 février 2023 en s'en remettant à la sagesse de la cour s'agissant des conséquences de l'absence de constitution de M. [B]. PRETENTIONS ET MOYENS Mme [J] et M. [B] exposent leurs demandes et moyens dans leurs dernières conclusions remises au greffe et notifiées le 19 avril 2021, auxquelles il est renvoyé par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. Ils sollicitent de la cour de : - réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, - débouter M. et Mme [E] de leurs demandes, - dire et juger que l'astreinte prononcée par le jugement du 9 juillet 2020 est annulée rétroactivement et que M. et Mme [E] doivent rembourser toutes sommes que ces derniers auraient pu régler à ce titre, - condamner M. et Mme [E] à leur payer une indemnité de 4.000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, - condamner M. et Mme [E] aux dépens de première instance et d'appel. Ils soutiennent que la ventouse était déjà en place quand ils ont acheté leur maison en 2008, qu'il n'était pas possible de modifier l'installation sans repenser intégralement le système de chauffage, qu'en raison d'une séparation du couple et de difficultés financières, ils ont 'laissé défaut' à la procédure de première instance, qu'aucun procès-verbal de bornage n'a été produit par M. et Mme [E] de sorte que l'empiètement n'est pas prouvé, qu'en tout état de cause, il existe un débord de la toiture de l'extension de leur maison construite il y a plus de 60 ans qui surplombe la ventouse litigieuse de sorte qu'un usucapion peut être invoqué, la ventouse de la chaudière se situant dans l'aire de la servitude de surplomb. M. et Mme [E] exposent leurs demandes et moyens dans leurs dernières conclusions remises au greffe et notifiées le 9 juin 2021, auxquelles il est renvoyé par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. Ils sollicitent de la cour de : - confirmer le jugement en toutes ses dispositions, - condamner Mme [J] et M. [B] à leur payer la somme de 3.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [J] et M. [B] aux dépens toutes taxes comprises. Ils soutiennent que la ventouse a été posée en avril 2017 à la faveur d'un trou percé dans le mur à une période où ils étaient absents de leur domicile pour cause de voyage, qu'elle dépasse de 17 cm sur leur fonds et dégage d'importants panaches de fumée à hauteur d'homme dans leur cour, qu'elle est implantée sur le mur d'une extension édifiée en 1996 par M. [Z] et Mme [P], auteurs de M. [B] et de Mme [J], en limite de propriété conformément aux dispositions d'urbanisme applicables imposant soit la limite de propriété, soit le retrait de 3 mètres, qu'il n'y a dès lors aucune incertitude sur la limite séparative des fonds, qu'enfin, l'éventuelle prescription acquisitive d'une servitude de débord de toiture qui ne peut être retenue en l'état d'une extension datant de 1996 n'est pas de nature à modifier l'emplacement de la limite séparative entre les deux fonds ni à établir une présomption de propriété sur la bande de terrain surplombée qui autoriserait d'ajouter de nouvelles sujétions pour le propriétaire du fonds servant, ne pouvant au mieux conduire qu'à un droit de déverser les eaux de toiture, ce qui n'est pas l'objet du litige. MOTIFS DE L'ARRÊT 1) Sur l'absence de constitution de maître Kierzkowski-Chatal pour M. [B] En application de l'article 930-1 du code de procédure civile, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique à peine d'irrecevabilité relevée d'office. L'acte de constitution d'avocat est réalisé par l'avocat lui-même et non par son client de sorte qu'il appartient à l'avocat lui-même de justifier de sa constitution effectuée par voie électronique. Il est admis que dès lors que l'irrecevabilité d'un acte de constitution affecte la recevabilité des conclusions déposées pour une partie par un avocat irrégulièrement constitué, l'irrecevabilité de la constitution ne peut plus être invoquée après la clôture des débats. Au cas particulier, la clôture étant intervenue par ordonnance du 18 octobre 2022, l'exception tirée de l'irrecevabilité de la constitution pour le compte de M. [B] sera écartée. 2) Sur l'empiètement L'article 545 du code civil pose le principe selon lequel nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité. Selon la jurisprudence, la démolition de la partie de construction reposant sur le fonds voisin doit être ordonnée quand le propriétaire de ce fonds l'exige. En outre, selon l'article 552 du code civil, la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. Par ailleurs, aux termes de l'article 681 du même code, 'Tout propriétaire doit établir des toits de manière que les eaux pluviales s'écoulent sur son terrain ou sur la voie publique ; il ne peut les faire verser sur le fonds de son voisin.' Selon la jurisprudence prononcée au visa de ces dispositions, la saillie du toit sur le fonds voisin n'établit pas une présomption de propriété sur la bande de terrain qui est surplombée et ne peut conduire qu'à l'acquisition, à titre de servitude, du droit de surplomber et de déverser les eaux provenant de l'égout des toits. En l'espèce, il résulte des pièces produites par M. et Mme [E] que l'extension dont le mur nord supporte la ventouse litigieuse de la maison d'habitation de Mme [J] et M. [B] édifiée sur la parcelle n° [Cadastre 11] a été réalisée dans le courant de l'année 1996, le plan cadastral versé par M. et Mme [E] aux débats daté de 1996 (pièce n° 17) produit pour les besoins des travaux faisant apparaître une parcelle non construite à cette époque tandis que l'extrait cadastral de 2008 (pièce n° 10) fait apparaître cette extension à cette seconde date. Aucun usucapion, qui suppose l'écoulement d'un délai de trente ans, de quelque nature que ce soit ne peut dès lors être invoqué à ce jour du chef de cette extension. Ce plan cadastral de 2008 montre encore que l'extension a été construite en limite de propriété séparant le fonds de M. [B] et Mme [J] n° [Cadastre 11] de celui de M. et Mme [E] n° [Cadastre 16]. Les appelants qui plaident l'incertitude des limites séparatives desdits fonds n'apportent aucun élément pertinent au soutien de leur thèse, qui sera dès lors écartée. S'agissant de la ventouse d'évacuation des fumées, il s évince du constat réalisé le 6 mars 2019 par maître [K], huissier de justice à [Localité 23], que 'sur le mur façade de l'immeuble, propriété de M. [B] et de Mme [J], la présence à environ 2 mètres du sol, d'un dispositif d'évacuation de fumée de chaudière de type 'ventouse horizontale'. Cette pièce en PVC dépasse sur la propriété de mes requérants de 17 centimètres. M. [E] me déclare que lorsque la chaudière de ses voisins fonctionne, un nuage de fumée se répand dans la cour'. La facture des travaux émise le 28 mars 2017 par l'entreprise Legave, mentionne la 'dépose de la chaudière, des accessoires et conduit de fumée et mise à la décharge' et un 'raccordement des fumées par ventouse horizontale' sans précision des travaux exactement réalisés pour la pose de la ventouse. Cette facture mentionne l'existence d'un devis n° 3032 qui n'est pas versé aux débats. Enfin, les photographies versées aux débats, qui ne sont pas contestées par les appelants, témoignent de l'évacuation par cette ventouse d'importants nuages de fumées de condensation à hauteur d'homme dans la cour de M. et Mme [E]. Au bénéfice de ces observations, il résulte que la ventouse a bien été posée en mars 2017 sur un mur situé en limite de propriété des fonds respectifs et que celle-ci empiète de toute sa longueur, soit 17 cm, sur le fonds de M. et Mme [E]. C'est à juste titre que le premier juge a qualifié l'empiétement et a condamné M. [B] et Mme [J] in solidum à retirer le conduit d'évacuation des fumées de leur chaudière empiétant sur la propriété de M. et Mme [E]. Le jugement sera confirmé sur ce point. 3) Sur l'astreinte L'article L. 131-1 du code des procédures civiles d'exécution prévoit que tout juge peut, même d'office, ordonner une astreinte pour assurer l'exécution de sa décision. M. [B] et Mme [J] ne soutiennent pas avoir exécuté le jugement du 9 juillet 2020 pourtant assorti d'une exécution provisoire et d'une astreinte. Ils ne soutiennent pas avoir sollicité la suspension de ladite exécution provisoire et ils ne produisent aucun élément de nature technique justifiant l'impossibilité dans laquelle ils se seraient trouvés de supprimer la ventouse litigieuse. M. et Mme [E] ne justifient pas quant à eux avoir demandé l'exécution spontanée ou avoir poursuivi l'exécution forcée du jugement de première instance pourtant assorti de l'exécution provisoire et d'une astreinte. Ils ne soutiennent pas non plus avoir demandé la radiation de l'affaire en appel fondée sur l'inexécution dudit jugement. Dans ces conditions, afin de garantir l'enlèvement dans les meilleurs délais de cet équipement litigieux, il convient de confirmer le prononcé in solidum d'une astreinte, sauf à faire courir celle-ci passé le délai d'un mois à compter de la signification du présent arrêt et non plus du jugement de première instance. Le jugement sera confirmé sur ce point, sauf le point de départ de l'astreinte réformé ainsi que ci-dessus retenu. M. [B] et Mme [J], qui réclament le remboursement de toutes sommes qu'ils auraient pu régler au titre de l'astreinte, ne justifient d'aucun paiement effectué par eux de ce chef. Leur demande sera rejetée. 3) Sur les dépens et les frais irrépétibles Succombant, M. [B] et Mme [J] supporteront la charge des dépens d'appel, sans la solidarité qui n'est pas sollicitée. Le jugement sera confirmé s'agissant des dépens de première instance. Par ailleurs, il n'est pas inéquitable de les condamner à payer à M. et Mme [E] la somme de 3.000 € au titre des frais irrépétibles d'appel, sans la solidarité qui n'est pas sollicitée. Le jugement sera confirmé s'agissant des frais irrépétibles de première instance. PAR CES MOTIFS La cour, Ecarte l'exception tirée de l'irrecevabilité de la constitution de maître Kierzkowski-Chatal pour M. [B], Confirme le jugement du tribunal judiciaire de Saint-Nazaire du 9 juillet 2020, sauf le point de départ de l'astreinte, Statuant à nouveau, Dit que l'astreinte courra passé le délai d'un mois suivant la signification du présent arrêt, Condamne M. [U] [B] et Mme [M] [J] aux dépens d'appel, Condamne M. [U] [B] et Mme [M] [J] à payer à M. et Mme [C] et [G] [E] la somme de 3.000 € au titre des frais irrépétibles d'appel, Rejette le surplus des demandes. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE