Cour d'appel, 27 janvier 2023. 21/17667

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 27 JANVIER 2023 N° 2023/24 Rôle N° RG 21/17667 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIRL6 [C] [Z] C/ S.A.S. PERFORMANCE 8 Copie exécutoire délivrée le : 27 JANVIER 2023 à : Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 02 Décembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 21/00811. APPELANT Monsieur [C] [Z], demeurant [Adresse 1] comparant en personne, assisté de Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Maria GRAAFLAND, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE S.A.S. PERFORMANCE 8 poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité au siège social sis, demeurant [Adresse 2] non comparante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Décembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Janvier 2023. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Janvier 2023 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [C] [Z] a été embauché en qualité de Responsable Marketing le 30 septembre 2019 par la SAS PERFORMANCE 8. Il a été placé en activité partielle du 16 mars 2020 au 11 mai 2020 suite aux restrictions sanitaires. Il a été en arrêt de travail pour maladie du 12 mai 2020 au 31 octobre 2020. Le 22 mai 2020, Monsieur [Z] a adressé un courrier au dirigeant de la SAS PERFORMANCE 8, demandant le règlement d'un rappel de salaire depuis août 2019 et du paiement de son salaire du mois d'avril 2020. Par courrier du 23 juin 2020, son conseil a envoyé un courrier recommandé avec accusé de réception à l'employeur, réclamant le paiement de 4799,32 euros en complément de salaires, précisant que Monsieur [Z] ne serait pas opposé à une rupture conventionnelle. Monsieur [C] [Z] a notifié la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 8 janvier 2021, en ces termes : « Compte tenu du fait que mes salaires n'ont pas été payés en intégralité et que cette responsabilité incombe entièrement à la société Performance 8, vous comprendrez que cette situation ne peut perdurer. Ces faits me contraignent à vous notifier la présente prise d'acte de la rupture de mon contrat de travail. Pour rappel voici ci-dessous le décompte des salaires manquants : Août 2019 : 800 € Septembre 2019 : 1800 € Octobre 2019 : 1601,59 € Novembre 2019 : 89,54 € Décembre 2019:103,31 € Janvier 2020 : Trop Perçu de 39,47 € Février 2020 : 167 € Soit 4521,97 euros que je vous avais déjà détaillés dans un précédent courrier AR et par mail en date du 24 juin 2020. Concernant la période de Mars, Avril et Mai, il manque également les compléments de salaire du chômage partiel que vous m'aviez dit compléter' De plus je tiens à vous notifier que j'ai appris de façon fortuite avoir été radié de ma mutuelle depuis le 1er décembre 2020, une situation quelque peu dérangeante vous en conviendrez. Cette rupture est entièrement imputable à Performance 8 puisque les faits précités constituent un grave manquement aux obligations contractuelles. Cette rupture prendra effet à la date de première présentation du présent recommandé avec AR. L'effet de la rupture sera immédiat. Dès lors, je vous demanderai de bien vouloir me transmettre par voie postale, un reçu pour solde de tout compte y compris mes congés payés, un certificat de travail, une attestation Pôle emploi, ainsi que la régularisation de mes salaires impayés pour une somme totale de 4521,97 Euros et les compléments de mes salaires suite au chômage partiel' ». Monsieur [Z] a saisi la juridiction prud'homale par requête du 11 mai 2021 de demandes en paiement de rappels de salaire, d'indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et d'indemnités de rupture. Par jugement du 2 décembre 2021, le conseil de prud'hommes de Marseille a dit qu'il n'y avait pas lieu de modifier le salaire de Monsieur [Z], dit que la prise d'acte n'était pas fondée et qu'elle produisait les effets d'une démission, débouté Monsieur [Z] de ses demandes et l'a condamné aux dépens. Ayant relevé appel, Monsieur [C] [Z] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 3 mars 2022, de : INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 2 décembre 2021 en ce qu'il a : -Dit qu'il n'y a pas lieu de modifier le salaire de Monsieur [Z], -Dit que la prise d'acte n'est pas fondée, elle est assimilée à une démission, -Déboute Monsieur [Z] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires, -Déboute Monsieur [Z] du surplus de ses demandes, -Condamne Monsieur [Z] aux entiers dépens. Statuant de nouveau : JUGER que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur [C] [Z] doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNER la société Performance 8 au paiement des sommes suivantes : - 1921,97 euros nets à titre de rappel de salaire d'octobre 2019 à février 2020 ; - 9257,75 euros bruts à titre de rappel de salaire de juillet 2019 à mai 2020, dont il conviendra de déduire la somme de 4606,27 euros nets ; - 16'329,24 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; - 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ; - 8164,62 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 816,46 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; - 2722,90 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ; - 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNER la société Performance 8 à remettre à Monsieur [C] [Z], sous astreinte journalière de 100 euros, ses bulletins de salaire de novembre 2019 à janvier 2020, un bulletin de salaire correspondant au montant des condamnations, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte, une attestation pôle emploi. CONDAMNER la société Performance 8 au paiement de 2500 euros au titre de l'article 700 du CPC ; CONDAMNER la société Performance 8 aux entiers dépens d'appel, ces derniers distraits au profit de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ sur son offre de droit. Monsieur [C] [Z] a signifié sa déclaration d'appel du 15 décembre 2021 et ses conclusions d'appelant du 3 mars 2022, suite à l'avis d'avoir à signifier du 14 février 2022 communiqué par le greffe de la Cour, à la SAS PERFORMANCE 8 par acte d'huissier de justice, à domicile, après que l'huissier ait vérifié la certitude du domicile du destinataire par la présence de son nom sur la boîte aux lettres, en date du 7 mars 2022. La SAS PERFORMANCE 8 n'a pas constitué avocat. La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée le 17 novembre 2022. SUR CE : Sur l'exécution du contrat de travail : Monsieur [C] [Z] fait valoir que la société Performance 8 exerce une activité d'import-export et partage ses locaux avec la société Coffee Sun ; que le représentant légal de la société Performance 8 est Monsieur [H] [R], mais la société est dirigée en fait par Monsieur [K] [S] ; que Monsieur [Z] a été contacté par Monsieur [K] [S] au mois de juillet 2019; qu'il était alors envisagé d'une part de l'embaucher en qualité de responsable marketing et, d'autre part, de le nommer en qualité de Président, en remplacement de Monsieur [H] [R] ; que le concluant a ainsi débuté son activité professionnelle le 15 juillet 2019, travaillant tant pour la société Performance 8 que pour la société Coffee Sun, sans qu'aucun contrat de travail n'ait été établi, ni aucune déclaration préalable à l'embauche réalisée ; qu'à titre de rémunération pour son activité sur le mois de juillet 2019, il a perçu une somme de 900 euros par virement du 9 août sous un libellé abusivement intitulé « Remboursement de frais »; que fin août 2019, Monsieur [K] [S] lui a remis 1000 euros en espèces, promettant le règlement du solde ultérieurement ; que le 27 septembre 2019, vers 9 heures du matin, Monsieur [Z] a été victime d'un accident sur son lieu de travail : alors qu'il installait une machine à eau, il a glissé et s'est blessé au genou gauche ; qu'à la demande de son employeur, il a poursuivi son activité, ne s'arrêtant que pour subir une intervention chirurgicale le 8 octobre 2019 ; que suite à cet accident, sa déclaration préalable à l'embauche a été établie le 27 septembre 2019 à 13h22 pour une embauche déclarée le 30 septembre 2019 ; que son premier bulletin de salaire a été établi pour le mois d'octobre 2019, sans toutefois que le salaire correspondant ne lui soit versé ; qu'il n'a perçu aucune rémunération durant plus de trois mois ; qu'à compter du mois de novembre 2019, ses salaires lui ont enfin été payés, mais avec retard et pour des montants ne correspondant pas aux bulletins de salaire qui lui ont été remis ; que du 3 au 16 janvier 2020, Monsieur [Z] a posé un congé paternité, durant lequel il a encore été contraint de travailler ; qu'à compter du 16 mars 2020, il a été placé en activité partielle, sans pour autant cesser d'exécuter ses fonctions ; que profondément affecté par ses conditions de travail, il a décompensé le matin du 11 mai 2020 et a été placé en arrêt maladie. Monsieur [Z] soutient qu'employé en qualité de responsable marketing, cadre, il est en droit de réclamer un rappel de salaire calculé sur la base du salaire minimum conventionnel du premier niveau d'encadrement non débutant, soit le niveau VIII, correspondant à une rémunération mensuelle minimum de 2673,39 euros brut jusqu'en septembre 2019, puis de 2721,54 euros brut à compter du mois d'octobre 2019. Il réclame également un rappel de salaire à compter du 15 juillet 2019, date à laquelle il a en réalité débuté son activité. Il soutient qu'il a été contraint de poursuivre ses fonctions durant son congé paternité en janvier 2020, ainsi que durant la période de chômage partiel de mars à mai 2020, et qu'aucune déduction de salaire ne saurait donc être opérée sur ces périodes. Il fait valoir enfin qu'il n'a pas perçu l'intégralité des sommes nettes mentionnées sur ses bulletins de paie. *** Monsieur [C] [Z] verse aux débats des bulletins de paie établis par la société PERFORMANCE 8 du mois d'octobre 2019 (avec mention d'une entrée à la date du 1er octobre 2019) au mois d'août 2020, mentionnant son emploi de Responsable Marketing, sans mention de sa classification [avec mention d'une cotisation APEC (cotisation cadre)], ainsi que ses bulletins de paie de septembre et octobre 2020 mentionnant son emploi de Responsable Marketing, statut cadre, niveau VII, échelon 1. Les bulletins de salaire mentionnent par ailleurs l'application à la relation salariale de la Convention collective 3044 de Commerces de gros. L'ensemble des bulletins de salaire mentionne un salaire mensuel brut de 2100 euros (pièces 4). Il produit également la déclaration préalable à l'embauche établie le 27 septembre 2019 pour une embauche en date du 30 septembre 2019 à 8 heures (sa pièce 3). Sur la date d'embauche : Aux fins de justifier qu'il a été employé à compter du 15 juillet 2019, Monsieur [Z] produit les éléments suivants : -son relevé de compte bancaire sur la période du 6 août 2019 au 6 septembre 2019, faisant mention d'un virement reçu de PERFORMANCE 8 à la date du 9 août 2019, d'un montant de 900 euros, avec pour motif du virement le "Remboursement Frais" ; -des échanges de mails des 17 et 18 juillet 2019 relatifs à l'ouverture d'un compte mail, d'un compte qonto et d'un compte Amazon, sous l'adresse mail "[Courriel 3]" au nom de [C] [Z] (pièces 6) ; -un échange de SMS entre "[K]" ([S]) et [C] [Z], ce dernier indiquant que son genou "est devenu bleu. Donc je te tiens au courant. J'ai mon ordi donc je peux bosser. A tout à l'heure" (message du 27 septembre 2019 à 9h18), réponse de [K] : "ok je te fais une due au premier octobre"; message de [C] [Z] : "je finis aujourd'hui la fiche technique de la fontaine à eau", réponse de [K] : "tu te feras arrêter un peu plus tard'" réponse de [C] [Z] : "oui pas de soucis t'inquiète pas" (pièce 7) ; -un SMS du 8 octobre 2019 avec photo du genou, et le rapport du protocole opératoire du 8 octobre 2019. Il résulte de ces éléments, non contredits par l'employeur, que Monsieur [C] [Z] a démarré son activité salariée à partir de la mi-juillet 2019, qu'il a été victime d'un accident du travail le 27 septembre 2019, l'employeur lui demandant de s'arrêter "un peu plus tard" et lui annonçant une déclaration préalable à l'embauche à la date du 1er octobre 2019. La Cour retient, en conséquence, la date du 15 juillet 2019 à laquelle Monsieur [C] [Z] a été embauché par la SAS PERFORMANCE 8. Sur la classification de l'emploi : Monsieur [C] [Z], dont le statut de cadre résulte de l'ensemble des bulletins de paie et dont la classification mentionnée sur les bulletins de paie de septembre et octobre 2020 est celle de cadre, niveau VII, échelon 1 (avec le même salaire de 2100 euros), revendique le niveau VIII correspondant selon lui au premier niveau d'encadrement non débutant. Il soutient qu'il ne pouvait pas être classé au niveau VII correspondant à un "cadre débutant diplômé de l'enseignement supérieur long n'ayant pas ou peu d'expérience professionnelle", faisant valoir qu'il a obtenu le 24 septembre 2013 un Diplôme d'Études Supérieures en Marketing (DEESMA) de la Fédération Européenne des Écoles (FEDE) de Genève dans le cadre d'une formation en alternance et qu'à compter de 2014, il a enchaîné les expériences professionnelles notamment auprès de la ville de [Localité 4], avant d'être recruté par le Conseil Départemental des Bouches-du-Rhône à compter du 19 septembre 2016, puis titularisé le 19 septembre 2017, et qu'il est ainsi en mesure de justifier d'une expérience professionnelle de plus de 5 ans lors de son embauche par la société Performance 8. Selon les dispositions conventionnelles de l'avenant I relatif au cadre sur la "Classification des cadres", attaché à la Convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970, étendue par arrêté du 15 juin 1972, le niveau VII est « le niveau d'accès aux premiers postes de cadre » et concerne « les cadres débutants diplômés de l'enseignement supérieur long n'ayant pas ou peu d'expérience professionnelle et dont la mise à niveau opérationnelle va nécessiter une phase d'intégration dans l'entreprise », alors que le niveau VIII concerne le cadre qui « engage l'entreprise dans le cadre d'une délégation limitée et dans son domaine d'activité. Gère sous le contrôle correspondant à cette délégation soit une activité bien identifiée relevant d'une spécialisation professionnelle précise, soit d'un ensemble d'activités diversifiées dont il assure la coordination et la liaison avec les autres fonctions ». Il est par ailleurs prévu que la durée de présence au niveau VII ne peut excéder 3 ans. Monsieur [C] [Z], auquel incombe la charge de démontrer qu'il assurait, de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions de Responsable Marketing, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique, produit les éléments suivants : -son Diplôme Européen d'Études Supérieures en Marketing (DEESMA) délivré le 24 septembre 2013 par la Fédération Européenne des Écoles ; -l'arrêté du Conseil Départemental des Bouches-du-Rhône du 18 avril 2017 (première page) reprenant une ancienneté de Monsieur [C] [Z] égale à 2 ans 3 mois et 11 jours au service de la ville de [Localité 4] (du 1er juillet 2009 au 30 juin 2012 et du 1er mai 2015 au 31 juillet 2016), étant précisé que celui-ci a été recruté par arrêté du 12 septembre 2016 en qualité d'adjoint administratif de 2ème classe ; -l'arrêté du Conseil Départemental des Bouches-du-Rhône du 19 septembre 2017 (première page), présenté par l'appelant comme son arrêté de titularisation ; -le bulletin de paie de janvier 2021 de Monsieur [Z], établi par le Conseil Départemental des Bouches-du-Rhône, précisant son emploi au sein du service Pôle Secrétariat en qualité de secrétaire de direction, au grade d'adjoint administratif. Outre que Monsieur [Z] ne justifie pas que son diplôme DEESMA équivaut à un diplôme de l'enseignement supérieur "long", ni qu'il l'a obtenu dans le cadre d'une formation en alternance, il ne verse aucune pièce susceptible de démontrer qu'il aurait eu, avant son embauche au sein de la SAS PERFORMANCE 8, une expérience professionnelle en tant que cadre. Les arrêtés qu'il produit mentionnent des emplois d'adjoint administratif de 2ème classe (catégorie C des fonctionnaires territoriaux), que l'intéressé a occupés antérieurement à son embauche en date du 15 juillet 2019 par la société PERFORMANCE 8. Il ne peut donc prétendre qu'au vu de son diplôme et de son expérience professionnelle, il n'aurait pas dû être classé au niveau de cadre débutant. Il ne verse par ailleurs aucun élément de nature à démontrer qu'il remplissait les conditions d'emploi au niveau VIII, notamment qu'il engageait l'entreprise dans le cadre d'une délégation même limitée. Par ailleurs, Monsieur [Z] n'a pas été classé au niveau de cadre débutant au-delà de 3 années. En conséquence, la Cour déboute Monsieur [C] [Z] de sa demande de reclassification au niveau VIII et de sa demande en paiement du rappel de salaire conventionnel correspondant à ce niveau. Sur le rappel de salaire : Monsieur [C] [Z] invoque également qu'il n'a pas perçu l'intégralité des sommes nettes mentionnées sur ses bulletins de salaire et réclame de ce chef la somme nette de 1921,97 euros à titre de rappel de salaire. Au vu du calcul présenté par le salarié (page 6 de ses écritures), des bulletins de salaire qu'il produit et des relevés de son compte bancaire d'août 2019 à juin 2020, permettant à la Cour de vérifier les virements perçus par l'intéressé de la société PERFORMANCE 8, cette dernière ne justifiant pas avoir réglé au salarié l'intégralité de ses salaires, la Cour fait droit à la demande de Monsieur [Z] et lui accorde la somme nette de 1921,97 euros à titre de rappel de salaire d'octobre 2019 à février 2020. La demande de rappel de salaire conventionnel d'un montant de 9257,75 euros (sous déduction d'un montant net versé de 4606,27 euros) est rejetée puisque calculée sur la base du salaire conventionnel brut correspondant au niveau VIII. Sur le travail dissimulé : Monsieur [C] [Z] fait valoir que la déclaration préalable à l'embauche n'a été réalisée que le 27 septembre 2019 suite à son accident du travail dont il avait été victime le matin même ; que par ailleurs, il a été contraint de travailler durant son congé paternité du 3 au 16 janvier 2020, également pendant la période de confinement durant laquelle il a été déclaré en activité partielle ; que l'infraction de travail dissimulé est dès lors parfaitement établie et qu'il convient de lui allouer une indemnité égale à 6 mois de salaire, soit 16'329,24 euros, conformément à l'article L.8223-1 du code du travail. Alors qu'il a été vu ci-dessus que Monsieur [Z] a travaillé pour le compte de la SAS PERFORMANCE 8 dès le 15 juillet 2019 et qu'il n'a été déclaré qu'à la date du 27 septembre 2019 (à 13h22) en raison de l'accident du travail dont il avait été victime le matin même du 27 septembre, il est établi que la SAS PERFORMANCE 8 a intentionnellement dissimulé l'emploi du salarié et ne s'est résigné à le déclarer auprès de l'URSSAF qu'en raison de la survenue de l'accident du travail. En conséquence, la Cour reconnaît l'existence d'un travail dissimulé dont a été victime Monsieur [Z] et accorde à ce dernier, sur la base du salaire mensuel brut de 2100 euros correspondant à sa classification au niveau VII, la somme de 12'600 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Sur l'exécution fautive du contrat de travail : Monsieur [C] [Z] invoque, au titre des manquements de l'employeur dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, le défaut de déclaration préalable à l'embauche, le défaut d'organisation de la visite d'information et de prévention, le non respect du salaire minimum conventionnel, des retards et manquements dans le paiement des salaires, sa radiation par l'employeur de la mutuelle d'entreprise au 30 novembre 2020, le non versement intégral du complément de salaire au titre de son arrêt de travail. Il réclame de ce chef la condamnation de la SAS PERFORMANCE 8 au paiement de la somme de 10'000 euros à titre de dommages et intérêts. Outre les manquements d'ores et déjà examinés ci-dessus, relatifs au travail dissimulé du salarié et au non-paiement intégral des salaires, Monsieur [Z] produit les données télétransmises des avis d'arrêt de travail à l'Assurance Maladie à partir du 11 mai 2020 jusqu'au 28 novembre 2020, les attestations de paiement des indemnités journalières de la sécurité sociale sur la période du 1er janvier 2020 au 15 avril 2021 et un certificat de radiation de l'organisme de prévoyance HENNER-GMC du 30 novembre 2020, dont il ne résulte pas que la radiation aserait intervenue à l'initiative de l'employeur. Les éléments versés par le salarié ne justifient pas d'un préjudice autre que celui réparé par l'allocation ci-dessus d'un rappel de salaire au titre du non-paiement intégral des salaires. Les conséquences résultant pour le salarié du travail dissimulé ont également été indemnisées par l'allocation de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Monsieur [Z] n'établit pas l'existence d'un préjudice qui ne serait pas déjà indemnisé, résultant de manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles. En conséquence, la Cour déboute Monsieur [Z] de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail. Sur la rupture du contrat de travail : Monsieur [C] [Z] fait valoir que les manquements de l'employeur ont incontestablement rendu impossible la poursuite du contrat de travail et que sa prise d'acte de rupture doit nécessairement produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Contrairement à ce qui a été jugé par le premier juge, le fait que Monsieur [Z] ait été réintégré dans son poste par le Conseil Départemental des Bouches-du-Rhône le 4 janvier 2021 n'entraînait pas de fait la rupture du contrat de travail le liant à la SAS PERFORMANCE 8. Monsieur [Z] avait mis son employeur en demeure, par lettre recommandée du 22 mai 2020, de lui régler son salaire du mois d'avril ainsi que les salaires impayés, mise en demeure également adressée par le conseil de Monsieur [Z] par courrier du 23 juin 2020. Il n'a pas reçu de réponse de la SAS PERFORMANCE 8 et, dans ces circonstances, il ne peut être prétendu que Monsieur [Z] aurait volontairement démissionné de son poste pour être réintégré dans son emploi au sein du CD 13. L'absence de déclaration du salarié, si ce n'est postérieurement à l'accident de travail survenu le 27 septembre 2019, et le non-paiement des salaires constituent des manquements graves de la SAS PERFORMANCE 8, justifiant la prise d'acte de rupture immédiate du contrat de travail en date du 8 janvier 2021 aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la base du salaire mensuel brut de 2100 euros, il convient d'accorder à Monsieur [C] [Z] la somme brute de 6300 euros au titre de trois mois de préavis en application de l'article 35 de la Convention collective nationale de commerces de gros, et la somme brute de 630 euros au titre des congés payés sur préavis. Monsieur [C] [Z] demande que le barème de l'article L.1235-3 du code du travail soit écarté dès lors que son application ne permet pas une indemnisation intégrale ou, à tout le moins, juste et adéquate du préjudice subi au regard de la situation concrète et particulière du salarié, tant d'un point de vue financier que moral, faisant valoir que le barème est contraire aux articles 10 de la convention n° 158 de l'organisation internationale du travail (OIT) et 24 de la charte sociale européenne. * Il appartient au juge du fond de vérifier la compatibilité des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui fixent un un barème applicable à la détermination par le juge du montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec les normes supra-nationales que la France s'est engagée à respecter et qui ont une autorité supérieure à celle des normes nationales. Monsieur [Z] invoque l'article 10 de la Convention internationale du travail n° 158 qui dispose que "si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée". Cet article de la Convention n° 158 de l'OIT est d'application directe en droit interne. Le terme "adéquat" doit être compris comme réservant aux Etats parties une marge d'appréciation. En droit français, si le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise. Lorsque la réintégration est refusée par l'une ou l'autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur dans les limites de montants minimaux et maximaux édictés sur la base de l'ancienneté du salarié et de l'effectif de l'entreprise. Le juge français garde une marge d'appréciation quant à l'évaluation de l'indemnité adéquate ou d'une réparation appropriée, entre une limite minimale et une limite maximale exprimées en mois de salaire brut, de telle sorte que l'indemnisation réponde à la situation particulière du salarié, par la prise en compte de critères autres que l'ancienneté, tels que l'âge, la situation de famille, la difficulté à retrouver un emploi. Le barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail est écarté en cas de nullité du licenciement, par application des dispositions de l'article L.1235-3-1 du même code. Il s'en déduit que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail. Monsieur [Z] invoque également l'article 24 de la Charte sociale européenne, révisée le 3 mai 1996. Selon la partie II de cette Charte : « Les Parties s'engagent à se considérer comme liées, ainsi que prévu à la partie III, par les obligations résultant des articles et des paragraphes ci-après. [...] Article 24 ' Droit à la protection en cas de licenciement En vue d'assurer l'exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s'engagent à reconnaître : a) le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service ; b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée. A cette fin les Parties s'engagent à assurer qu'un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial ». Eu égard à l'importance de la marge d'appréciation laissée aux parties contractantes par les termes précités de la Charte sociale européenne révisée, rapprochés de ceux des parties I et III du même texte, les dispositions de l'article 24 de ladite Charte ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. En conséquence, le plafonnement instauré par l'article L.1235-3 du code du travail présente des garanties qui permettent d'en déduire qu'au regard de l'objectif poursuivi, l'atteinte nécessaire aux droits fondamentaux n'apparaît pas, en elle-même, disproportionnée et de conclure à la conventionnalité de ce texte. En l'espèce, alors que Monsieur [C] [Z] présente une ancienneté de 17 mois dans l'entreprise, il peut prétendre à une indemnité maximale de 2 mois en vertu de l'article L.1235-3 du code du travail. Monsieur [C] [Z] invoque avoir été contraint de solliciter sa réintégration auprès du Conseil Départemental en janvier 2021, percevant désormais une rémunération mensuelle de 1383,38 euros. En considération des éléments versés sur son préjudice, de l'ancienneté du salarié de 17 mois dans l'entreprise et du montant de son salaire mensuel brut, la Cour accorde à Monsieur [C] [Z] la somme de 4200 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnité compensatrice de congés payés : Monsieur [C] [Z] réclame le paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés de 2722,90 euros, correspondant selon lui à 10 % du salaire total brut qu'il aurait dû percevoir sur la période totale d'emploi, sous déduction de la somme de 80,77 euros correspondant à la journée de congés payés prise en février 2020. Il ne détaille pas son calcul, qui en tout état ne peut être fondé sur la base d'un salaire mensuel brut correspondant au niveau VIII revendiqué. Il ressort des bulletins de paie que Monsieur [Z] avait acquis, avant son arrêt de travail pour maladie, 19 jours de congés payés tels que mentionnés sur son bulletin de juin 2020 et sur les suivants. Au titre de ces 19 jours de congés payés non réglés par l'employeur, la Cour accorde à Monsieur [Z] la somme brute de 1596 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés. Sur la remise des documents sociaux : Il convient d'ordonner la remise par la SAS PERFORMANCE 8 des bulletins de salaire de novembre 2019 à janvier 2020, d'un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, du certificat de travail et de l'attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt, sous astreinte de 100 euros par jour de retard dans le délai d'un mois à compter de la signification du présent arrêt, dans la limite de trois mois d'astreinte. Il n'y a pas lieu d'ordonner la remise d'un reçu pour solde de tout compte, le présent arrêt valant inventaire des sommes versées au salarié à l'occasion de la rupture de son contrat de travail. Sur l'article 700 du code de procédure civile : Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant par arrêt réputé contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [C] [Z] de sa demande de rappel de salaire au titre d'une reclassification conventionnelle et de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant, Dit que Monsieur [C] [Z] a été employé par la SAS PERFORMANCE 8 à compter du 15 juillet 2019, Dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail par Monsieur [C] [Z] en date du 8 janvier 2021 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SAS PERFORMANCE 8 à payer à Monsieur [C] [Z] les sommes suivantes : -1921,97 euros net à titre de rappel de salaire d'octobre 2019 à février 2020, -12'600 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, -6300 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, -630 euros au titre des congés payés sur préavis, -1596 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, -4200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonne la remise par la SAS PERFORMANCE 8 des bulletins de salaire de novembre 2019 à janvier 2020, d'un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, du certificat de travail et de l'attestation Pôle emploi dans le délai d'un mois suivant la signification du présent arrêt et sous astreinte de 100 euros par jour de retard, pour l'ensemble des documents, dans la limite de trois mois d'astreinte, Condamne la SAS PERFORMANCE 8 aux dépens de première instance et d'appel et à payer à Monsieur [C] [Z] la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile Rejette toute autre prétention. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction