Cour d'appel, 14 septembre 2022. 18/22078

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 6 ARRET DU 14 SEPTEMBRE 2022 (n° ,11pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/22078 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B6QJ5 Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Septembre 2018 -Tribunal de Commerce de SENS RG n° 2017F00047 APPELANTS Madame [V] [G] épouse [I] née le [Date naissance 2] 1958 à [Localité 6] (36), de nationalité française [Adresse 4] [Adresse 4]/France Monsieur [C] [I] né le [Date naissance 1] 1947 à [Localité 5] (78), de nationalité française, [Adresse 4] [Adresse 4]/France Représentés par Me Jérémie CREPIN de la SELARL CORVAISIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : A0170 INTIMEE Société HSBC CONTINENTAL EUROPE anciennement dénommée HSBC France, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 3] [Adresse 3] N° SIRET : 775 670 284 Représentée par Me Sally DIARRA-GEBRAN de la AARPI KLEBERLAW,avocat au barreau de PARIS, toque : P159 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 13 Juin 2022, en audience publique, devant la Cour composée de : M.Marc BAILLY, Président de chambre Mme Pascale SAPPEY-GUESDON, Conseillère Mme Florence BUTIN, Conseillère qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Mme Florence BUTIN, Conseillère dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Anaïs DECEBAL ARRET : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par M.Marc BAILLY, Président de chambre et par Anaïs DECEBAL, Greffière présente lors de la mise à disposition. * * * La SAS JI, créée en 1974, avait pour activité la fourniture aux professionnels d'articles de quincaillerie et d'outillage. Elle disposait depuis le 2 juin 1999 d'un compte courant ouvert dans les livres de la société HSBC FRANCE - devenue HSBC CONTINENTAL EUROPE - qui le 4 août 2014, lui a consenti un prêt d'un montant de 150 000 euros remboursable sur une durée de 60 mois au taux de 2,55% l'an destiné aux financement du cycle d'exploitation et renforcement de sa trésorerie. Ce concours bénéficiait d'un cautionnement solidaire souscrit le même jour par [C] [I] - président de la SAS JI - et son épouse [V] [I] à hauteur de 30 % de l'encours et dans la limite de la somme de 54 000 euros couvrant le paiement du principal, les intérêts et le cas échéant les pénalités de retard. Par acte sous seing privé en date du 8 juillet 2014, [C] [I] et [V] [I] s'étaient auparavant chacun portés caution solidaire au profit de la même banque en garantie de l'ensemble des engagements de la SAS JI, ce à concurrence de 150 000 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et des pénalités de retard susceptibles d'être dus pendant une durée de 5 ans. La SAS J.I a été déclarée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Créteil en date du 2 novembre 2016 avec une date de cessation des paiements fixée au 30 mars 2016. Un plan de cession a été arrêté par décision du 15 mars 2017 et la liquidation judiciaire a été prononcée le 3 mai 2017. La société GNL FINANCES, holding de la première, a fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée ouverte le 1er mars 2017. La créance a été déclarée entre les mains du mandataire judiciaire par lettres recommandées AR en date du 13 décembre 2016 puis du 9 mai 2017 et selon plusieurs courriers successivement adressés les 9 mai et 23 juin 2017, les cautions ont vainement été mises en demeure d'avoir à honorer leurs engagements. C'est dans ce contexte que par acte du 5 juillet 2017, la SA HSBC CONTINENTAL EUROPE a fait assigner [C] [I] et [V] [I] devant le tribunal de commerce de SENS pour les voir condamner au paiement d'une part, de 94 865 euros au titre du solde débiteur du compte courant et de l'engagement de caution du 8 juillet 2014, et d'autre part, de 27 263,66 euros soit 30% des sommes dues au titre du prêt soit 90 878,88 euros, ce outre les intérêts contractuels au taux de 2,55% à compter du 9 mai 2017. Par jugement en date du 11 septembre 2018, le tribunal de commerce de SENS a : - reçu la SA HSBC France en ses demandes et les déclarant fondées, - condamné [C] [I], en sa qualité de caution solidaire de la SAS J.I, à payer à la SA HSBC la somme de QUATRE VINGT QUATORZE MILLE HUIT CENT SOIXANTE CINQ EUROS (94 865, 00 €) en principal pour les causes ci-dessus énoncées, à majorer des intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2017, - condamné [V] [I] née [G], en sa qualité de caution solidaire de la SAS J.I, à payer à la SA HSBC France la somme de QUATRE VINGT QUATORZE MILLE HUIT CENT SOIXANTE CINQ EUROS (94 865, 00 €) en principal pour les causes ci-dessus énoncées, à majorer des intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2017, - condamné solidairement [C] [I] et [V] [I], en leur qualité de caution solidaire de la SAS J.I, à payer à la SA HSBC France la somme de VINGT SEPT MILLE DEUX CENT SOIXANTE TROIS EUROS ET SOIXANTE SIX CENTIMES (27 263, 66 €) en principal, pour les causes sus-énoncées, à majorer des intérêts au taux contractuel de 2,55% sur le prêt de 150 000 euros à compter du 9 mai 2017, - ordonné l'exécution provisoire du jugement, nonobstant appel et sans constitution de garantie, - condamné solidairement [C] [I] et [V] [I] à payer à la SA HSBC la somme de DEUX MILLE EUROS (2 000 €) en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné solidairement [C] [I] et [V] [I] aux entiers dépens. Ce, aux motifs que la banque produisait aux débats les pièces établissant le bien fondé de ses demandes et que si les défendeurs se prévalaient d'une disproportion de leurs engagements de caution, ils ont omis de renseigner la banque - laquelle leur a fait établir une fiche patrimoniale - sur l'existence de cautionnements antérieurs. **** Par déclaration en date du 11 octobre 2018, [C] [I] et [J] [I] ont formé appel de ce jugement en critiquant chacun de ses chefs. Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées le 3 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens, ils demandent à la cour de : Vu l'ancien article L. 341-6 et l'article L.332-1 du code de la consommation, Vu l'article 700 du code de procédure civile, INFIRMER le jugement rendu par le tribunal de commerce de SENS en date du 11 septembre 2018, Statuant à nouveau, A titre principal : Sur les demandes formulées contre [C] [I] : PRONONCER la nullité des actes de cautionnements souscrits par [C] [I] envers la HSBC CONTINENTAL EUROPE anciennement dénommée HSBC FRANCE, Sur les demandes formulées contre [V] [I] : PRONONCER la nullité des actes de cautionnements souscrits par [V] [I] envers la banque HSBC, A titre subsidiaire : CONSTATER que la banque HSBC CONTINENTAL EUROPE anciennement dénommée HSBC FRANCE a manqué à son devoir de mise en garde à l'égard des cautions, En conséquence, CONDAMNER la banque HSBC CONTINENTAL EUROPE anciennement dénommée HSBC FRANCE à l'allocation d'une somme de 122 128 euros à chaque défendeur à titre de dommages-intérêts, PRONONCER la compensation avec les sommes qui seraient éventuellement dues au titre du jugement à intervenir, CONSTATER que la banque HSBC CONTINENTAL EUROPE anciennement dénommée HSBC FRANCE a manqué à son obligation d'information annuelle à l'égard des cautions, En conséquence, PRONONCER la déduction des intérêts et des pénalités de retards des éventuels paiements dus à la société HSBC CONTINENTAL EUROPE anciennement dénommée HSBC FRANCE, En tout état de cause : CONDAMNER la société HSBC CONTINENTAL EUROPE anciennement dénommée HSBC FRANCE au paiement d'une somme de 10 000 euros au profit de [V] [I] et [C] [I], par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNER la société HSBC CONTINENTAL EUROPE anciennement dénommée HSBC FRANCE au paiement des frais et dépens taxables de première instance et d'appel. faisant valoir pour l'essentiel que : - les époux [I] étaient déjà cautions de quatre emprunts lorsqu'ils ont contracté les cautionnements litigieux souscrits auprès du CREDIT MARITIME en date du 31 juillet 2007 pour un montant de 350 000 euros et en date du 17 août 2007 pour un montant de 60 000 euros, auprès du CREDIT COOPERATIF en date du 23 décembre 2009 pour un montant de 240 000 euros, auprès de la BNP PARIBAS en date du 7 octobre 2011 pour un montant de 155 250 euros, leur nouvel engagement était en conséquence manifestement disproportionné au regard de leurs ressources et patrimoine, cette information ressortait des bilans de la SAS JI pour les exercices de 2013 et 2014, les engagements cumulés étaient de 805 250 euros en juillet 2014 lorsque la BANQUE HSBC leur a demandé de souscrire un nouveau cautionnement à hauteur de 150 000 euros et de 955 250 euros en août 2014 lorsque leur garantie a encore été sollicitée à hauteur de 54 000 euros, les fiches patrimoniales établies sont anormalement incomplètes ; -le patrimoine est artificiellement augmenté de la valeur approximative d'un bien immobilier et des parts de GNL FINANCES qui est la société holding de la débitrice principale, ce sans tenir compte du régime matrimonial des époux ; - la banque a manqué à son devoir de mise en garde en ce que lorsque le financement a été consenti, le bilan faisait apparaître à l'actif un poste créances clients anormalement important, par ailleurs la société était endettée à hauteur de 723 158 euros auprès de divers établissements bancaires, 47 985 euros au titre d'emprunt et dettes financières divers, 1 181 258 euros au titre des dettes fournisseurs et comptes rattachés, 304 023 euros au titre des dettes fiscales et sociales, 400 000 euros au titre d'un billet à ordre inscrit au compte « autres dettes » soit un total de 2 656 424 euros, ses capitaux propres ne couvraient pas l'ensemble des dettes souscrites, HSBC calcule le taux d'autonomie financière de la société en se fondant sur le seul état d'endettement bancaire à hauteur de 723 158 euros contre des capitaux propres estimés à 1 103 772 euros mais cette présentation est erronée, il existait également un accroissement significatif des services bancaires signalant des difficultés, la société HSBC disposait de signaux visibles soit une dette de TVA importante, un relevé de l'organisme COFAQ faisant état de traites impayées, une trésorerie très faible et une dépendance marquée à l'égard de marchés conclus avec un seul client qui devaient prendre fin en 2014 ; - les cautions n'étaient pas averties au regard de leur expérience et de leur activité professionnelle centrée sur le commerce d'outillage mais étrangère aux opérations de financement ; - la banque a manqué à son obligation d'information annuelle des cautions. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 1er juin 2022 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens, la SA HSBC CONTINENTAL EUROPE demande à la cour de : DIRE ET JUGER [C] [I] et [V] [I] née [G] mal fondés en leur appel, LES EN DEBOUTER en toutes fins qu'il comporte, En conséquence : CONFIRMER le jugement rendu par le tribunal de commerce de SENS le 11 septembre 2018, Vu les règlements adressés par le mandataire liquidateur de la société J.I. en date du 21 mars 2022, CONDAMNER [C] [I], en sa qualité de caution solidaire de la SAS J.I, à payer à la SA HSBC CONTINENTAL EUROPE anciennement dénommée HSBC France la somme réduite à 91 342,91 euros en principal pour les causes ci-dessus énoncées, à majorer des intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2017, CONDAMNER [V] [I] née [G], en sa qualité de caution solidaire de la SAS J.I, à payer à la SA HSBC CONTINENTAL EUROPE anciennement dénommée HSBC France la somme réduite à 91 342,91 euros en principal pour les causes ci-dessus énoncées, à majorer des intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2017, CONDAMNER solidairement [C] [I] et [V] [I], en leur qualité de caution solidaire de la SAS J.I, à payer à HSBC CONTINENTAL EUROPE, anciennement dénommée HSBC France la somme réduite à 26 251,43 euros en principal, pour les causes sus-énoncées, à majorer des intérêts au taux contractuel de 2, 55% sur le prêt de 150 000 euros à compter du 9 mai 2017, Y ajoutant, CONDAMNER solidairement [C] [I] et [V] [I] née [G] à verser à HSBC CONTINENTAL EUROPE anciennement dénommée HSBC France la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens y compris le coût des présentes. faisant valoir pour l'essentiel que : - les époux [I] se sont engagés pour un montant total de 354 000 euros, ils ont signé sans réserves les fiches de renseignement relatives aux deux engagements successifs, aux termes desquelles ne déclaraient ni charges ni dettes, indiquaient être mariés sous le régime de la communauté et faisaient état de biens et revenus pour un montant total de 1 800 000 euros soit un bien immobilier d'une valeur nette de 300 000 euros grevé d'aucune garantie et 100 % des parts sociales de la société GNL d'une valeur de 1 500 000 euros, contrairement à ce qu'affirment les appelants la valeur de ces parts doit être considérée ; - la banque HSBC n'a pas été tenue informée de l'existence des autres cautionnements ni du régime matrimonial de séparation de biens des cautions, en outre l'engagement consenti au profit du CREDIT MARITIME est inférieur au seuil annoncé, - les cautions ont fait preuve de mauvaise foi dans la transmission des informations relatives à leur situation patrimoniale et de revenus qu'il n'appartenait pas à la banque de vérifier en l'absence d'anomalies apparentes, la jurisprudence invoquée n'est pas pertinente en ce qu'elle vise le cas de cautionnements fournis au bénéfice de la même banque, par ailleurs HSBC n'a pris en compte que la somme de 1 500 000 euros correspondant à la valorisation des parts (99%) de [C] [I] dans la société GNL, dans ces conditions la disproportion alléguée n'est pas établie ; - [C] [I] bénéficiait d'une expérience de plus de 40 ans à la direction de la SAS JI et était par ailleurs dirigeant de la société holding et administrateur au sein de la COOPERATIVE AUTONOME DES QUINCAILLERS FRANÇAIS, et son épouse était directrice générale de la holding GNL FINANCES depuis 6 ans, ils doivent être considérés tous deux comme des cautions averties, - les difficultés financières de la société JI n'étaient pas avérées au moment où les cautions se sont engagées les 8 juillet et 4 août 2014, en effet l'analyse du bilan au 31 mars 2014 laisse apparaître une bonne santé financière, le chiffre d'affaires s'élevait à la somme de 4 307 711,00 euros en progression de 278 325,00 euros par rapport à l'année précédente, ce qui reflète la rentabilité de l'exploitation et l'efficacité commerciale d'une entreprise, la société JI enregistrait un résultat net positif de 110 053 euros au 31 mars 2014, le ratio capitaux propres (1.103.772 euros) / dettes bancaires (723.158 euros) est de 1,52, HSBC a été attentive à la situation de sa cliente en réduisant la facilité de caisse octroyée par courrier en date du 23 novembre 2015 et acceptait d'établir un plan d'amortissement par courrier en date du 20 janvier 2016 afin que le compte fonctionne dans le cadre d'une autorisation plafonnée à 80 000 euros à compter du 16 janvier 2017, la défaillance de est intervenue plus de deux ans après les engagements de caution, ni la loi ni la jurisprudence n'obligent un établissement de crédit à consulter le fichier FIBEN, les échéances du prêt ont été honorées jusqu'à la date du redressement judiciaire soit durant plus de deux ans, il n'existait pas de traites impayées à la date des concours consentis ; - la première lettre d'information annuelle devait intervenir au plus tard le 31 mars 2015, HSBC a bien respecté son obligation puisqu'elle verse aux débats les courriers adressés aux époux [I] les 4 février 2015 et 10 février 2016, ensuite la société J.I a été déclarée en redressement judiciaire en date du 2 novembre 2016, les cautions ont été mises en demeure de régler les sommes dues par courriers en date des 9 mai 2017 et 20 juin 2017, et concernant le prêt à la date du 31 mars 2015 il n'existait aucune échéance impayée de sorte qu'au jour du jugement ouvrant le redressement judiciaire le 2 novembre 2016, HSBC n'a déclaré que du passif à échoir, du 31 mars 2015 (date de la première information) au 2 novembre 2016, il n'est réclamé aucun intérêt à la caution puisque les mensualités ont été régulièrement honorées par la société J.I. L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 juin 2022. MOTIFS DE LA DECISION : Il est rappelé à titre liminaire que la cour n'est pas tenue de statuer sur les demandes de voir « dire et juger » qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques mais constituent les moyens invoqués par les parties au soutien de leurs demandes. 1- disproportion alléguée des engagements de caution : En application des dispositions de l'article L. 341-4 ancien du code de la consommation devenu l'article L. 332-1 du même code, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. Cette circonstance n'est pas une cause de nullité comme évoqué par les appelants, mais d'inopposabilité du cautionnement au créancier poursuivant le recouvrement de la dette objet de la garantie. Il appartient à la caution de démontrer la disproportion qu'elle invoque, laquelle s'interprète restrictivement comme impliquant l'impossibilité manifeste pour celle-ci de faire face à l'engagement en cause à la date de sa souscription compte tenu de ses revenus et patrimoine ainsi que de son endettement global incluant les engagements antérieurs ou concomitants. La banque n'est pas tenue de vérifier les déclarations qui lui sont faites à sa demande par les personnes se proposant d'apporter leur cautionnement, sauf s'il en résulte des anomalies apparentes. En revanche, la caution n'ayant déclaré aucun élément relatifs à ses patrimoine et revenus à l'occasion de son engagement est libre de démontrer la réalité de sa situation financière à la date de référence. La fiche patrimoniale de [C] [I] (pièce HSBC 15) est datée du 27 juin 2014 et a vocation à permettre d'apprécier la situation de la caution à la date de chacun des deux engagements litigieux souscrits dans les 6 semaines suivantes, ce qui contrairement à ce que soutiennent les appelants n'est pas en soi une cause d'irrégularité mais leur réserve la possibilité de démontrer ultérieurement que leur situation financière aurait évolué sur la période considérée. Ce document est pour partie dactylographié et pour partie complété et signé par la caution. Il mentionne un régime matrimonial de communauté réduite aux acquêts, un patrimoine immobilier constitué d'une maison individuelle - leur résidence principale - d'une « valeur actuelle approximative » déclarée à 300 000 euros, et de 99% des parts de la SAS GNL FINANCES évaluées à 1 500 000 euros. Il n'est fait mention ni de revenus salariaux ou autres ressources, ni d'emprunts en cours ni d'engagements de caution, alors que ces différentes rubriques figurent dans la fiche partiellement préalablement renseignée par la banque sauf en ce qui concerne les estimations des éléments de patrimoine. Dans le cadre du présent litige, la caution expose toutefois - en communiquant les pièces s'y rapportant - avoir précédemment souscrit les engagements suivants : - cautionnement au profit du CREDIT MARITIME en date du 31 juillet 2007 pour un montant de 350 000 euros dont la durée n'est pas précisée (sa pièce 7), - cautionnement au profit du CREDIT MARITIME en date du 17 août 2007 pour un montant de 60 000 euros et une durée de 10 ans (sa pièce 3), - cautionnement au profit du CREDIT COOPERATIF en date du 23 décembre 2009 pour un montant de 240 000 euros et sur une durée de 10 ans (sa pièce 3.2), - cautionnement au profit de la banque BNP PARIBAS en date du 7 octobre 2011 pour un montant de 155.250 euros et une durée de 7 ans (sa pièce 12). Il fait valoir que la fiche patrimoniale n'était pas suffisamment renseignée de sorte qu'elle présentait des anomalies apparentes, et que la banque était informée de ces engagements par la simple lecture des bilans se rapportant aux exercices clos les 31 mars 2013 et 31 mars 2014 faisant mention des emprunts souscrits par la société JI - qui avaient selon toute vraisemblance donné lieu à une garantie de son dirigeant - et plus particulièrement de deux cautionnements au profit de la BNP et de HSBC. Le cautionnement de 350 000 euros est mentionnée au titre des conditions particulières d'un prêt du même montant mais l'acte n'est pas produit. L'élément 9 de l'annexe du bilan de l'exercice clos au 31 mars 2013 (pièce APP 17) fait apparaître un cautionnement au profit de HSBC pour un concours de 150 000 euros avec un solde de 30 080 euros et un cautionnement au profit du CREDIT MARITIME pour 31 000 euros. Dans l'annexe du bilan au 31 mars 2014, sont mentionnés le même cautionnement obtenu par la banque HSBC - étant cette fois précisé qu'il est consenti pour 72 000 euros - avec un solde de 27 396 euros et un cautionnement au bénéfice de la BNP pour un concours de 270 000 euros à concurrence de 210 000 euros, ce qui ne correspond pas au contenu de la pièce 12 précitée. Il s'en déduit qu'étant en possession de ces informations, la banque aurait dû prendre en compte outre les éléments figurant sur la fiche patrimoniale de [C] [I], un engagement expirant en janvier 2015 et garantissant un prêt dont le capital restant dû était alors de 35 517,36 euros (pièce HSBC 34) et un cautionnement au profit de la BNP PARIBAS pour 150 000 euros. [C] [I] ne pouvant utilement contester la valeur du patrimoine qu'il a lui-même estimé à 1 600 000 euros, et notamment la pertinence de cette déclaration s'agissant des parts de la société holding GNL FINANCES dont il était le président, il n'établit pas la disproportion des cautionnements souscrits les 8 juillet et 4 août 2014 à concurrence de 150 000 euros puis de 54 000 euros. S'agissant ensuite de [V] [I], la fiche patrimoniale signée par celle-ci le 27 juin 2014 ne fait pareillement état ni de revenus salariaux, ni de charges. Elle indique le même patrimoine immobilier constitué de la résidence principale du couple et d'une participation au sein de la SAS GNL FINANCES - dont les statuts ne sont pas communiqués - à hauteur de 4%, ce qui est en contradiction avec la référence à 99% des parts de [C] [I]. Aucune valeur n'y étant cependant associée, cette indication erronée ne peut s'analyser comme une anomalie apparente supposée appeler l'attention de la banque dans le cadre de son évaluation des facultés contributives de la caution. Selon l'avis d'imposition qu'elle verse aux débats (pièce APP 2) [V] [I] a déclaré des salaires à hauteur de 41 773 euros au titre de l'année 2014 et de 37 651 en 2013. Dès lors qu'elle ne spécifie pas être mariée sous le régime de la séparation de biens mais de la communauté - étant permis de souligner que les deux époux ont paraphé chaque page de leur déclaration - la banque soutient à bon droit qu'elle était fondée à prendre en compte la valeurs des parts détenues par son conjoint en observant au surplus qu'en tout état de cause, le cumul des engagements antérieurs à considérer par la banque à la date de souscription était de 150 000 euros (BNP, pièce APP 12), 35 517,36 euros (HSBC, pièce 34) et enfin les cautionnements litigieux pour 208 000 euros (150 000 et 54 000 euros) soit un total de 393 500 euros, ce qui n'apparaît pas manifestement disproportionné même par référence à une participation limitée à 4% au sein de la SAS holding GNL FINANCES que l'appelante elle-même invite à évaluer à 60 000 euros. Le moyen tiré de la disproportion des actes de cautionnement litigieux doit en conséquence être écarté sans qu'il soit besoin d'examiner les facultés contributives des appelants à la date à laquelle ils sont enjoints d'avoir à honorer leurs engagements. 2- manquement reproché à la banque au titre du devoir de mise en garde : La banque dispensatrice de crédit est tenue, à l'égard d'une caution non avertie, à une obligation de mise en garde qui est constituée si l'engagement de celle-ci n'est pas adapté à ses capacités financières ou s'il existe d'emblée un risque d'endettement né de l'octroi du prêt qui s'analyse au regard du risque de défaillance caractérisé du débiteur principal. Lorsque la caution est avertie, ce qu'il appartient à la banque de démontrer en présence de l'une des hypothèses précitées, l'établissement de crédit n'est débiteur d'une telle obligation que si au moment de l'octroi du prêt, il a sur les revenus et le patrimoine de la caution ou sur ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles des informations que celle-ci ignorait. La caution avertie est celle disposant des compétences nécessaires lui permettant de mesurer le contenu, la portée et les risques liés à son engagement, lesquelles ne dépendent pas forcément de sa qualité de professionnel et sont appréciées notamment au regard de ses capacités de discernement, de son expérience dans le secteur considéré et de son habitude des affaires. Il est également tenu compte des caractéristiques de l'opération. S'agissant de [C] [I], l'extrait K bis de la SAS JI montre qu'il était président de la SAS JI créée en 1974 - qui a réalisé sur les exercices 2012, 2013 et 2014 un chiffre d'affaires de plus de 4 millions d'euros - et de la société GNL FINANCES dont [V] [I] était directrice générale. A la date des opérations en cause, il s'était de même que son épouse porté caution dans le cadre de plusieurs concours financiers consentis à la société JI par différents établissements. Compte tenu de cette expérience ancienne dans le même secteur d'activité et l'exercice de fonctions de direction, les appelants ne peuvent soutenir au seul regard de leurs diplômes respectifs qu'ils n'avaient pas les compétences suffisantes pour appréhender les enjeux de l'opération envisagée, laquelle ne présentait aucune particularité s'agissant d'un prêt destiné au renforcement de la trésorerie et d'un engagement général, destiné de fait à garantir le solde débiteur du compte courant. Il est au surplus observé d'une part, que le prêt litigieux a été remboursé durant plus de deux années sans incident et d'autre part, qu'à partir de janvier 2016 la société HSBC a imposé un réaménagement de ses concours à durée indéterminée pour réduire progressivement la facilité de caisse de 125 000 euros - limite de l'autorisation en novembre 2015 - à 80 000 euros à compter du 16 janvier 2017, ce qui était de nature à réduire l'endettement de la SAS JI et partant celui des cautions dans l'hypothèse de sa défaillance. Enfin nonobstant les indicateurs qui auraient selon les appelants dû alerter la banque - soit la proportion des créances clients non recouvrées, les dettes contractées auprès des établissements de crédit, les impayés existants à la date du financement litigieux - le soutien accordé à cette période procède d'une stratégie économique et financière dont le choix revient aux dirigeants mais ne peut être jugé inadapté en ce sens qu'il aurait été octroyé en l'absence de perspectives de rétablissement compte-tenu de la situation globale de la société JI qui comme le souligne la banque, a vu son chiffre d'affaires augmenter entre les exercices 2013 et 2014 et dégageait un résultat net positif de 110 000 euros sur l'année de référence. La responsabilité de la SA HSBC CONTINENTAL EUROPE au titre du devoir de mise en garde ne peut en conséquence pas être retenue. 3- moyen tiré du défaut d'information annuelle : En application de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier dans sa version applicable au cas d'espèce - qui s'applique au cas d'espèce et a le même objet que l'article L. 341-6 du code de la consommation visé par les appelants - « les établissements de crédit ou les sociétés de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. Le défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette ». La société HSBC fait valoir à bon droit que l'information annuelle devant être délivrée aux cautions en application de ces dispositions devant intervenir en premier lieu avant le 31 mars 2015. Étant toutefois acquis que la seule copie de lettres datées telles que produites en l'espèce ne suffit pas à constituer la preuve de leur envoi, la banque n'établit pas s'être conformée à l'obligation qui lui est faite à ce titre de telle sorte qu'elle encourt la sanction de la déchéance prévue par le texte précité qui contrairement à ce que soutient la banque, ne concerne pas seulement les intérêts de retard dus en cas d'impayés mais l'ensemble des intérêts se rapportant à la dette cautionnée. Il est donc indifférent qu'à la date du placement de la société en redressement judiciaire soit le 2 novembre 2016, la société HSBC n'ait comme elle l'indique « déclaré que du passif à échoir ». Le jugement entrepris doit en conséquence être réformé en ce que doivent être déduits du quantum réclamé aux cautions : - un règlement reçu du mandataire judiciaire affecté au solde débiteur du compte courant, pour 3 522,09 euros (soit 51.0730 % de 6 896,19 pour tenir compte de la composition de la dette globale) ; - un règlement reçu du mandataire judiciaire affecté aux causes du prêt, pour 3 374,10 euros (soit soit 48.9269 % de 6 896,19 pour tenir compte de la composition de la dette globale) ; - les sommes dues au titre des intérêts échus impayés, dans la mesure où il n'est justifié d'aucune information des cautions selon les dispositions prévues à l'article L. 313-22 du code monétaire et financier cité plus haut. Pour le même motif, le montant dû au titre du prêt déduction faite de la fraction correspondant aux intérêts produira intérêt au taux légal à compter du 9 mai 2017, date de la première mise en demeure, ce qui s'agissant du prêt ramène la créance à 87 504,78 (créance sur le poste prêt après déduction du versement du mandataire judiciaire) - 1 066,01 euros (intérêts sur les 6 échéances restant dues du 05/11/2016 au 05/04/2017) = 86 438,77 x 30% = 25 931,63 euros. 4- dépens et frais irrépétibles : Chaque partie succombant partiellement, elle supportera la charge de ses propres dépens sans qu'il soit justifié de faire application des dispositions du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant publiquement et contradictoirement, REFORME le jugement déféré en ce qu'il a : - condamné [C] [I], en sa qualité de caution solidaire de la SAS J.I, à payer à la SA HSBC la somme de QUATRE VINGT QUATORZE MILLE HUIT CENT SOIXANTE CINQ EUROS (94 865, 00 €) en principal pour les causes ci-dessus énoncées, à majorer des intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2017, - condamné [V] [I] née [G], en sa qualité de caution solidaire de la SAS J.I, à payer à la SA HSBC France la somme de QUATRE VINGT QUATORZE MILLE HUIT CENT SOIXANTE CINQ EUROS (94 865, 00 €) en principal pour les causes ci-dessus énoncées, à majorer des intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2017, - condamné solidairement [C] [I] et [V] [I], en leur qualité de caution solidaire de la SAS J.I, à payer à la SA HSBC France la somme de VINGT SEPT MILLE DEUX CENT SOIXANTE TROIS EUROS ET SOIXANTE SIX CENTIMES (27 263, 66 €) en principal, pour les causes sus-énoncées, à majorer des intérêts au taux contractuel de 2,55% sur le prêt de 150 000 euros à compter du 9 mai 2017, Statuant à nouveau de ces chefs, CONDAMNE [C] [I] à payer à la SA HSBC CONTINENTAL EUROPE la somme de 91 342,91 euros dont seront déduits les intérêts échus impayés, à majorer des intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2017, CONDAMNE [V] [I] née [G] à payer à la SA HSBC France la somme de 91 342,91 euros dont seront déduits les intérêts échus impayés, à majorer des intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2017, CONDAMNE solidairement [C] [I] et [V] [I] à payer à la SA HSBC CONTINENTAL EUROPE France la somme de 25 931,63 euros, à majorer des intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2017, CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions ; Y ajoutant, DIT sue chaque partie supportera la charge de ses propres dépens, REJETTE les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,