Cour d'appel, 25 novembre 2022. 21/05522

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 25 NOVEMBRE 2022 N°2022/ 346 Rôle N° RG 21/05522 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHIWX S.A.R.L. TDA C/ [M] [N] Copie exécutoire délivrée le : 25/11/2022 à : Me Julien SALOMON de l'ASSOCIATION DEMES, avocat au barreau de NICE Me Sophie MORREEL-WEBER, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 02 Septembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F18/00332. APPELANTE S.A.R.L. TDA, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Julien SALOMON de l'ASSOCIATION DEMES, avocat au barreau de NICE substituée pour plaidoirie par Me Jean-Philippe DEBRUGE-ESCOBAR, avocat au barreau de NICE INTIME Monsieur [M] [N], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Sophie MORREEL-WEBER, avocat au barreau de NICE substitué pour plaidoirie par Me Julie VIGNERON, avocat au barreau de DRAGUIGNAN *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Septembre 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, et Madame Estelle DE REVEL, Conseiller. Madame Estelle DE REVEL, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Mme Dominique PODEVIN, Présidente de Chambre Madame Estelle DE REVEL, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2022. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2022. Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE M. [M] [N] a été engagé en qualité de couvreur-zingueur par la société TDA selon contrat à durée indéterminée à temps complet du 3 octobre 2016. Dans le dernier état de la relation contractuelle, régie par les dispositions de la convention collective du bâtiment, M. [N] exerçait la fonction de couvreur-zingueur coefficient 185 et percevait une rémunération mensuelle brute de 2 449 euros. Le 14 juin 2018, il s'est vu notifier un avertissement qu'il a contesté. Le 3 août 2018, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 17 août suivant. Le 30 août 2018, le salarié s'est vu notifier son licenciement pour faute grave. Considérant qu'il avait fait l'objet de discrimination, M. [N] a, le 14 novembre 2018, saisi le conseil des prud'hommes de Fréjus aux fins de voir annuler l'avertissement du 14 juin 2018 ainsi que son licenciement et subsidiairement, le voir dire sans cause réelle et sérieuse. Par jugement du 2 septembre 2020, les conseillers prud'homaux ont : - annulé l'avertissement du 14 juin 2018, - dit et jugé le licenciement du 30 août 2018 nul pour discrimination, - dit et jugé la procédure de licenciement irrégulière, En conséquence: - condamné la société TDA au paiement des sommes suivantes, avec exécution provisoire: * 2 449 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour préjudice, * 4 898 euros bruts pour discrimination vexatoire et brutale, * 1 369 euros bruts d'indemnité de licenciement, * 4 989 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis, * 489,80 euros bruts de congés payés afférents, * 2 086,72 euros bruts à titre de rappel de salaire suite à la mise à pied conservatoire, * 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté M. [N] du surplus de ses demandes, - débouté la société de ses demandes reconventionnelles, - mis les dépens à la charge de l'employeur. La société TDA a relevé appel de la décision le 10 septembre 2020. Aux termes de ses derniers conclusions notifiées par voie électronique le 5 avril 2021, la société demande à la cour de : ' Dire et juger l'appel de la SARL TDA recevable et bien fondé, Réformer le jugement entrepris le 20 novembre 2019 par le conseil de prud'hommes de Fréjus en ce qu'il a : - annulé l'avertissement du 14 juin 2018, - dit et jugé le licenciement du 30 août 2018 pour discrimination, - dit et jugé la procédure de licenciement irrégulière, En conséquence: - condamné la société TDA au paiement des sommes suivantes, avec exécution provisoire: * 2 449 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour préjudice, * 4 898 euros bruts pour discrimination vexatoire et brutale, * 1 369 euros bruts d'indemnité de licenciement, * 4 989 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis, * 489,80 euros bruts de congés payés afférents, * 2 086,72 euros bruts à titre de rappel de salaire suite à la mise à pied conservatoire, * 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société de ses demandes reconventionnelles. - Mis les dépens à la charge de l'employeur; EN CONSEQUENCE : - Dire et juger que le licenciement de M. [M] [N] est fondé sur une faute grave et un motif réel et sérieux, - Dire et juger que l'avertissement du 14 juin 2018 est justifié, - Rejeter l'intégralité des demandes, fins et conclusions de M. [M] [N], en ce compris celles relatives à son appel incident, A titre infiniment subsidiaire et si par impossible la cour devait entrer en voie de condamnation, - Constater l'absence de preuve de préjudice de M. [M] [N], - Dire et juger qu'en l'absence de préjudice, il ne saurait y avoir lieu à indemnisation, EN TOUT ETAT DE CAUSE, - Condamner M. [M] [N] à verser à la société TDA la somme de 3 000 euros au titre des dispositions du code de procédure civile.' Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 mai 2021, M. [M] [N] demande à la cour de : ' CONFIRMER le jugement de première instance en ce qu'il a : Annulé l'avertissement du 14 juin 2018 Dit et jugé nul le licenciement du 30 août 2018 pour discrimination - ou subsidiairement en cas de réformation du jugement DIRE ET JUGER le licenciement sans cause réelle et sérieuse Dit et jugé irrégulière la procédure de licenciement Condamné la SARL TDA à lui régler la somme de 1.369 € au titre de l'indemnité de licenciement Débouté la SARL TDA de ses demandes reconventionnelles Mis les dépens à la charge de l'employeur REFORMER le jugement de première instance sur le quantum des sommes allouées en ce qu'il a : Condamné la SARL TDA au paiement des sommes suivantes avec exécution provisoire : - 2449 € bruts à titre de dommages intérêts pour préjudice, soit un mois de salaire - 4898 € bruts pour discrimination vexatoire et brutale - 1369 € bruts d'indemnités de licenciement - 4898 € bruts d'indemnité compensatrice de préavis - 489,80 € bruts de congés payés - 2086,72 € bruts à titre de rappel de salaire suite à la mise à pied conservatoire - 2449 € bruts pour irrégularité de la procédure de licenciement - 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile Débouté Monsieur [M] [N] du surplus de ses demandes Statuant à nouveau : Condamner la SARL TDA au paiement des sommes suivantes : - 5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre de la nullité de l'avertissement - 55.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi compte tenu des conditions discriminatoires de la rupture, à défaut compte tenu des conditions vexatoires, de la brutalité de la rupture - 4.948,48 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 10 % au titre des congés payés, soit 494,84 € - 2.730,06 € au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire - 2.474,24 € au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement - 3.000 € au titre des frais irrépétibles de première instance - Débouter la société TDA de toutes ses demandes fins et conclusions RECONVENTIONNELLEMENT Condamner la SARL TDA au paiement de la somme de 4.000,00 € au titre des frais irrépétibles d'appel, outre les dépens d'appel'. Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties. MOTIFS DE LA DECISION A titre liminaire, la cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile « la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif » et que les 'dire et juger' et les 'constater' ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi ; en conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués . Dans la partie discussion de ses conclusions, M. [N] soulève la prescription de certains faits figurant dans la lettre de licenciement (mauvaise gestion du matériel de chantier). Cependant, il ne se prévaut pas d'une telle fin de non recevoir dans le dispositif, de sorte que la cour, qui ne peut la relever d'office, n'est saisie d'aucune demande, conformément à l'article susvisé. Sur l'avertissement Aux termes de l'article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige, le conseil des prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil des prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié En l'espèce, le14 juin 2018, M. [N] s'est vu notifier un avertissement dans les termes suivants : ' Lors d'une visite sur le chantier 79 Bay à Cavalaire de notre conducteur de travaux, M. [F] [L], nous avons eu à regretter les faits suivants : non respect des consignes de sécurité : tuiles entreposées sans protection sur le toit d'où il risque de tomber et de blesser des passants. En effet, à de nombreuses reprises, vous aviez eu pour consigne de déplacer ces tuiles et de sécuriser votre lieu de travail, en vain. Cela ne peut être accepté et nous contraint à vous adresser un avertissement'. La société TDA fait valoir que la sanction disciplinaire est justifiée au motif que : - le salarié est le seul à être intervenu sur le chantier litigieux en qualité de couvreur et donc le seul à s'occuper des tuiles, - le mauvais entreposage des tuiles a été constaté à plusieurs reprises par le conducteur de travaux, M. [F] [L] , - le coordonnateur de travaux en matière de sécurité a plusieurs fois rappelé à l'ordre la société pour des problèmes de protections insuffisantes (pièce 21) du mois d'avril 2018 à juillet 2018 - il y a déjà eu un avertissement le 31 août 2017 (pièce 2). M. [N] soutient que : - les griefs ne sont pas justifiés n'ayant pas effectué ces travaux, - il n'y a pas eu de précédent contrairement à ce qui est soutenu dans les conclusions, aucun avertissement ne lui ayant été notifié le 31 août 2017. Il ressort du courrier de contestation de M. [N] que celui-ci indique avoir effectivement travaillé sur le chantier Bay à Cavalaire mais l'avoir nettoyé et avoir enlevé les matériaux avec M. [F] [L] et que la photographie annexée à l'avertissement fait figurer des travaux effectués postérieurement par une autre équipe auxquels il n'a pas participé. La cour constate que la date de la visite de chantier par le conducteur de travaux au cours de laquelle les manquements du salarié auraient été constatés n'est pas précisée et que la photographie litigieuse n'est pas non plus datée. Aucun élément n'est produit sur la présence de M. [N] sur le chantier en cause, ni planning, ni feuille de présence. La cour relève au contraire qu'aux termes de la lettre de licenciement, il est indiqué que M. [N] se trouvait sur le chantier Villa Provence au Muy et ce du 6 juin au 13 juillet 2018, soit au moment où ces faits lui sont reprochés. Par ailleurs, l'employeur ne produit qu'une attestation de M. [F] [L] affirmant avoir dû rappeler à l'ordre le salarié sur le respect du protocole de sécurité et ce, en août 2017 et juillet 2018 sur le chantier Villa Provence au Muy et en juillet 2018 sur le chantier Bay à Cavalaire, soit postérieurement à la notification de cet avertissement. Il ne ressort pas de ces éléments que M. [N] ait effectué le chantier litigieux et soit à l'origine des manquements reprochés. Il s'ensuit que les griefs formés par l'employeur ne sont pas caractérisés et que la sanction doit être annulée. La décision est confirmée. M. [N] qui se borne à se dire bien fondé à demander la réparation de son préjudice à hauteur de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts ne justifie pas de l'existence de celui-ci. Il convient de le débouter de sa demande. Sur le licenciement La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est libellée comme suit : 'Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d'une faute grave, ce dont nous avons fait part de lors notre entretien du 17 août 2018, lors duquel nous étiez assisté: 1. Mauvaise gestion du matériel et sécurité du chantier Pour le compte de notre société, vous travaillez sur le chantier Villa Provence -Tranche III au Muy. Nous avons eu à déplorer une gestion calamiteuse du matériel ayant un impact sur la sécurité du chantier. Ainsi vous avez entreposé du matériel en toiture sans mise en oeuvre des dispositifs de sécurité pourtant préconisés. Ceci aurait pu entraîner une chute du matériel, occasionnant sa perte voire, des blessures à des tiers ou des dommages à l'ouvrage. Vous avez jeté une partie du matériel que nous avons mis à votre disposition en présence d'autres salariés de l'entreprise, manifestant ainsi votre mépris. Enfin et sur ce point de la gestion du matériel, nous n'avez pas déposé les potelets de sécurité avant la pose des débords de la toiture en PVC, nous empêchant de récupérer ces dits potelets qui représentant un coût non négligeable pour notre entreprise. Ces seuls faits de la gestion calamiteuse de la sécurité et du matériel mis à disposition sur le chantier pourraient fonder à eux seuls un licenciement pour faute grave. Plus graves sont les faits suivants: 2. Travaux débords de toiture en PVC: Toujours s'agissant de ce chantier Villa Provence -Tranche III, vous n'avez absolument pas respecté les prescriptions techniques de pose des débords de la toiture en PVC, occasionnant une perte de crédibilité, une perte de temps et d'argent ainsi que le reflux des travaux que vous avez réalisés par la maîtrise d'oeuvre. Vous avez réalisé ces travaux du 6 juin au 13 juillet 2018. Alerté par la maîtrise d'oeuvre, nous sommes venus constater votre travail le 24 juillet 2018. Vous avez particulièrement mal réalisé le bandeau PVC pour le support de la gouttière, les habillages de sous-face en lambris, au point que le travail ne pouvait être livré en l'état et à dû être intégralement repris, occasionnant un retard dans la livraison des travaux. Vous n'avez pas utilisé le matériel que nous vous avons mis à disposition pour réaliser les ouvrages demandés. Lorsque vous avez posé les bandeaux PVC, support des gouttières, vous l'avez vissé avec une vis unique au lieu de la patte de fixation prévue à cet effet. Plutôt qu'un travail sérieux, propre et appliqué, vous avez préféré faire un travail bâclé. S'agissant du bandeau PVC, ce dernier n'est absolument pas aligné et droit, signe encore d'un laisser-aller, d'un manque de sérieux et d'une nonchalance dans la réalisation du travail. Enfin, vous n'avez absolument pas fixé l'habillage des sous-faces en lambris PVC pourtant demandé. Le travail que vous avez bâclé, a dès lors été relevé, à juste titre, par la maîtrise d'oeuvre, nous mettant en porte à faux vis à vis de cette dernière mais également vis à vis du client. Nous avons perdu en crédibilité et en sérieux devant d'autres professionnels du bâtiment qui travaillent régulièrement avec nous. Il y a également eu des conséquences financières, les travaux ayant été refusés par le maître d'oeuvre car mal réalisés, nous avons bien évidemment été contraints de les refaire ; cela a pris trois semaines et a nécessité la mise en place d'une équipe de deux personnes, la location d'une nacelle mais également la dépose du matériel que vous aviez posé. Tout ceci bien évidemment sans compter le coût du matériel lui-même. Il y a donc au total six semaines de travaux pour un ouvrage qui aurait dû être réalisé en deux à trois semaines maximum. Maître d'oeuvre et maître d'ouvrage nous ont mis en demeure d'avoir à achever les travaux. D'ores et déjà ils nous appliquent des pénalités pour un montant de 8 400 euros. Le travail que vous avez réalisé met donc en péril la bonne marche de notre entreprise. Votre nonchalance, votre absence d'implication démontrent que votre attitude n'est absolument pas compatible avec les poursuite de nos relations de travail. C'est pourquoi eu égard aux faits que précèdent, nous décidé de vous licencier pour faute grave. Je vous rappelle que vous êtes coutumier du fait et que par le passé nous avons eu à déplorer des attitudes similaires. Ainsi, nous avons été contraints de vous adresser un premier avertissement le 31 août 2017 pour les faits suivants: sur le chantier Villa Provence, vous n'avez pas respecté la mise en oeuvre conforme lors de la pose des tuiles, créant à l'entreprise un préjudice important. Vous n'avez pas respecté les pureaux des liteaux. Pour ces faits, nous vous avons décerné un avertissement disciplinaire et attendions une reprise en mains sérieuse de votre part. Plus récemment sur le chantier 79 Bay, nous vous avons averti par courrier du 14 juin 2018 pour non respect des consignes de sécurité liées à l'entreposage sans protection de tuiles sur le toit; ces tuiles restantes sans protection au risque de tomber et de blesser les passants. Lors de cet avertissement, nous vous rappelions que nous souhaitions vivement que vous fassiez le nécessaire pour suivre les instructions et attendions de nouveau une prise de conscience de votre part. Ces voeux sont restés pieux nous êtes allé encore plus loin et avez complètement bâclé les travaux de débord de toiture en PVC entraînant le présent licenciement. En outre, sans que cela n'ait à voir avec votre licenciement, vous avez décidé comme cela est votre droit le plus absolu d'utiliser votre congé paternité; or, vous n'avez absolument pas pris la peine de rendre le véhicule de fonction qui vous était affecté de sorte que j'ai dû dépêcher une personne à votre domicile pour prendre possession du véhicule. De manière fort surprenante, nous avons reçu de votre part un courrier recommandé avec accusé de réception le 9 août 2018, non daté, dans lequel vous nous accusez d'être venus à votre domicile pour vous intimider, prétextant que la décision de vous a'virer' aurait été prise. Ces assertions sont totalement fausses, d'une part, personne n'est venu vous intimider mais au contraire venu récupérer le véhicule mis à disposition que vous n'avez pas eu la correction de remiser au dépôt; d'autre part et avant de prendre une quelconque décision dans ce dossier, nous avons voulu connaître votre position sur votre manque de motivation et d'application au travail occasionnant des conséquences graves en matière d'image aussi bien que financières pour la société avant que je prenne une quelconque décision. De manière fort curieuse, dans votre courrier vous me confirmer que le véhicule était à la disposition à votre domicile. Votre attitude est totalement contradictoire et prouve s'il était besoin que vous êtes conseillé dans le cadre de cette procédure, sinon pourquoi avoir refusé de rendre le véhicule spontanément' Je vous rappelle que les véhicules à disposition de l'entreprise sont en nombre limité ;le manque d'un seul de ces véhicules même durant peu de temps préjudicie au bon déroulement de notre activité. Aussi je n'ai pu immédiatement affecter votre véhicule à un de vos collègues qui en aurait eu grandement besoin. Je tenais à dissiper tout doute et à vous faire ces observations. Nonobstant votre conduite met en cause la bonne marche du service. Les explications recueillies auprès de vous au cours de votre entretien du 17 août 2018 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. En conséquence, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave.' 1) Sur la nullité Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. L'article L.1134-1 du code du travail, dans sa version applicable à la date du licenciement, prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles En application de l'article L. 1134-1, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La cour constate que M. [N] qui se dit victime de discrimination pour avoir pris un congé de paternité fait état de la date de naissance de son troisième enfant (21 juillet 218), du fait que son employeur est venu à son domicile le 26 juillet suivant alors qu'il était en congés de paternité pour, selon lui, lui ordonner de reprendre le travail sous peine de sanction et de la date contemporaine de la procédure de licenciement (convocation à l'entretien préalable 3 août et licenciement 30 août 2018). Le salarié produit : - l'attestation de son épouse qui confirme que M. [L] est venu chez eux et qu'un entretien a eu lieu devant leur maison, auquel elle n'a pas assisté et dont elle ignore le motif et le contenu. - un échange de Sms : le 20 juillet 2018, il dit à son interlocuteur ne pas pouvoir être présent car il part à la maternité avec son épouse, son interlocuteur lui souhaite bon courage et lui demande comment récupérer du matériel de chantier; il lui donne son adresse. Des Sms sont échangés entre eux du 25 juillet au 3 août à propos de la restitution par le salarié du véhicule mis à disposition. La société qui confirme que le licenciement de M. [N] était fondé sur l'existence de fautes graves, exclusives de toute discrimination liée au congé paternité, produit des éléments sur la prise de congés paternité par d'autres salariés et les primes qui leur ont été versées au titre de la venue d'un enfant. L'employeur ne conteste pas être allé au domicile de l'intéressé le 26 juillet mais afin de récupérer le véhicule mis à sa disposition. Il produit un échange de Sms du 8 août montrant que le véhicule n'était toujours pas restitué à cette date. La chronologie des faits mise en avant par le salarié ne suffit pas à laisser supposer que le licenciement serait fondé sur un motif discriminatoire, en l'absence de tout élément sur une quelconque manifestation d'hostilité de l'employeur à l'encontre du congés paternité de son salarié qui ne ressort ni de l'entrevue entre les deux hommes le 26 juillet, ni des Sms. L'intimé ne présentant aucun élément sérieux sur ce point, sa demande de nullité du licenciement ne peut qu'être rejetée et le jugement infirmé y compris en ce qu'il a alloué au salarié des dommages et intérêts au titre du préjudice subi au titre d'une discrimination. 2) Sur la faute grave M. [N] conteste les griefs au motif que : - sur le chantier Villa Provence, c'est M. [F] [L] qui gérait le chantier, lui avait dit comment procéder et n'a pas fait d'objection sur le travail accompli; - parmi le matériel mis à sa disposition, ne figurait pas de pattes de fixation pour les gouttières; - il a effectué les travaux en avril 2018 et aucune demande de reprise ne lui a été faite; - le retard pris sur le chantier et constaté en septembre 2018 par Promogim ne lui est pas imputable et concerne cinq bâtiments et pas seulement les débords du toit du bâtiment G; - en juillet 2018, il se trouvait sur un autre chantier à Cavalaire La société fait valoir que : - il faisait une mauvaise gestion du matériel de chantier et de la sécurité, - il a commis des manquements professionnels qui ont occasionné des malfaçons et des pénalités sur des chantiers importants (utilisation d'une vis unique au lieu d'une patte de fixation pour réaliser le bandeau PVC pour le support de gouttière sur le chantier Villa Provence, essentiel pour la société) - d'importantes réserves ont été émises lors de la réception du chantier par la société Promogim La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve. En l'espèce, il est notamment reproché à M. [N] d'avoir fait une mauvaise gestion du matériel et de ne pas avoir respecté les règles de sécurité. Dans la lettre de licenciement, il est affirmé que le salarié a entreposé du matériel en toiture sans mettre en oeuvre les dispositifs de sécurité. La société produit l'attestation du conducteur de travaux qui affirme avoir rappelé à l'ordre à plusieurs reprises le salarié (août 2017 et juillet 2018 sur la chantier Villa Provence) car il n'utilisait pas les crochets de sécurité pour sécuriser le chantier et le matériel en hauteur. Cependant, aucun élément sur la réalité de ces rappels à l'ordre ou sur les consignes quant aux préconisations en matière de sécurité qui auraient été faites au salarié n'est produit aux débats. Il en est de même s'agissant de la mauvaise gestion du matériel qui n'est étayée par aucune pièce. Le grief n'est pas constitué. Il est également reproché au salarié de ne pas avoir respecté les règles techniques de pose des débords de la toiture en PVC occasionnant des malfaçons importantes sur le chantier. La société produit la mise en demeure d'achever les travaux par le maître d'ouvrage, Promogim, le 2 août 2018, qui fait état de réserves et de travaux inachevés alors que la date de livraison du bâtiment G approche, ainsi que le courrier du maître d'oeuvre adressé à la société TDA à propos des pénalités appliquées en raison de nombreuses malfaçons et non conformités dans la mise en oeuvre des ouvrages en débord de toit PVC. La maître d'oeuvre relève des travaux non conformes à la fiche technique dans les termes suivants :'votre équipe a littéralement vissé les bandeaux PVC directement sur le charpente empêchant ainsi toute liberté de dilatation. Votre chef d'équipe, [M] [N], qui a exécuté ces travaux et assurait le suivi n'a pas voulu prendre en compte nos nombreuses remarques lors des visites de chantier et n'a fait qu'aggraver la situation en s'obstinant. Vos travaux de mise en conformité ont entraîné de très importants retards de plusieurs mois; la nouvelle équipe que vous avez mis en place durant tout le mois d'août a dû reprendre l'ensemble des tâches précédentes et vient juste de terminer son intervention (...) Manque de professionnalisme de votre chef d'équipe'. M. [N] qui ne conteste pas avoir réalisé les travaux de couverture sur le bâtiment G du chantier Villa Provence au Muy , ne peut soutenir qu'il n'y a travaillé qu'en avril 2018 et que rien ne lui a été reproché à cette époque, en présence des Sms échangés avec [F] [L] entre avril 2018 et août 2018 faisant ressortir sa présence au Muy pendant cette période, même s'il a aussi participé à d'autres chantiers. De même, il ne peut attribuer les erreurs techniques commises au seul conducteur de travaux alors qu'il est ouvrier professionnel, niveau II, coefficient 185, ce qui, aux termes de la convention collective du bâtiment, le définit certes comme un ouvrier exécutant des travaux courants de sa spécialité, à partir de directives générales et sous contrôle ponctuel, mais ayant cependant une certaine initiative dans le choix des moyens lui permettant d'accomplir ces travaux. Il est également précisé qu'il possède les connaissances techniques de base de son métier et une qualification professionnelle reconnue. La cour relève que cette initiative dont jouit le salarié ressort des Sms susvisés et que M. [N] se qualifie lui-même dans son curriculum vitae de chef d'équipe et de chantier et valorise des compétences techniques. Il ne peut donc justifier les malfaçons dont la réalité est établie, par une absence de connaissances techniques, de responsabilité ou même de moyen matériel dont il n'a jamais fait état auprès de son employeur. Il s'ensuit que les manquements sont établis. La cour relève que, contrairement à ce qui ressort de la lettre de licenciement, le salarié n'a jamais été sanctionné disciplinairement. En effet, l'avertissement du 14 juin 2018 a été annulé et il n'est pas démontré que celui du 31 août 2017, figurant dans les pièces de l'appelant, ait été notifié, en l'absence d'émargement du salarié ou de preuve du dépôt du recommandé. Par ailleurs, si le maître d'oeuvre indique dans un courrier non autrement contesté, avoir fait des remarques à M. [N] sur l'exécution non conforme des travaux qui n'ont pas été prises en compte par ce dernier, rien n'est produit aux débats quant à des rappels à l'ordre faits par son employeur sur ce point. Au vu de ces éléments, les fautes techniques susvisées ne sauraient être qualifiées de faute grave mais constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement. La demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être rejetée. En l'absence de faute grave, les sommes allouées tant au titre de l'indemnité compensatrice de préavis que de l'indemnité légale de licenciement par les premiers juges sont confirmées. 2) Sur l'irrégularité de procédure Au soutien de son appel, l'employeur fait valoir qu'il n'a pas commis d'irrégularité de procédure de licenciement dans le fait de faire paraître une offre d'emploi. Selon lui également, la présence lors de l'entretien préalable d'un salarié appartenant à une autre société n'est pas irrégulière et ne cause pas de préjudice au salarié, ce choix était motivé par le fait qu'il avait appris que M. [N] serait lui-même assisté. Le salarié fait valoir que: - avant son licenciement, la décision de le licencier avait été prise par l'employeur qui avait publié une offre d'emploi - l'employeur était assisté d'une personne étrangère à la société. Le licenciement comporte une cause réelle et sérieuse mais la procédure de licenciement n'a pas été respectée puisque lors de l'entretien préalable, l'employeur s'est fait assister par une personne étrangère au personnel de l'entreprise, ce qui n'est pas autorisé. Conformément à l'article L.1235-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017, M. [N] qui justifie d'un préjudice lié aux circonstances de la tenue de cet entretien, est fondé à obtenir paiement d'une indemnité dont le montant ne peut excéder un mois de salaire. En revanche, en ne produisant que son bulletin de salaire du mois d'août 2018, il ne justifie pas que son salaire de référence s'élève à 2 474,24 euros. Il convient par conséquent de confirmer la décision des premiers lui ayant accordé la somme de 2 449 euros, correspondant à un mois de salaire brut mensuel selon son contrat de travail. 3) Sur le dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire Le salarié réclame une indemnisation faisant état de la brutalité de son congédiement alors qu'il était apprécié de ses collègues et clients et du fait que la procédure a été engagée quelques jours après la naissance de son troisième enfant. La cour dit que par ses seuls éléments, M. [N] ne justifie pas d'un licenciement brutal ni vexatoire . Sa demande doit être rejetée. Sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire Le licenciement pour faute grave n'étant pas fondé, le salarié est en droit d'obtenir un rappel de salaire tel que visé dans la décision entreprise. Sur les autres demandes Il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile; les demandes doivent être rejetées. Chacune des parties doit supporter la charge de ses propres dépens. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement entrepris SAUF en ses dispositions relatives à : - l'annulation de l'avertissement du 14 juin 2018, - l'irrégularité de la procédure de licenciement, - la condamnation de la société TDA à payer à M. [M] [N] les sommes suivantes : *  1 369 euros d'indemnité de licenciement, * 4 898 euros d'indemnité compensatrice de préavis, * 489,80 de congés payés afférents, * 2 086,72 euros à titre de rappel de salaire suite à la mise à pied conservatoire, * 2 449 euros pour irrégularité de procédure de licenciement Statuant à nouveau et Y ajoutant, Dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse; Déboute les parties de leurs autres demandes, Laisse à chacune des parties la charge de leurs propres dépens. LE GREFFIER LE PRESIDENT