Cour d'appel, 29 janvier 2024. 23/00157

République Française Au nom du Peuple Français C O U R D ' A P P E L D E D O U A I RÉFÉRÉ DU PREMIER PRÉSIDENT ORDONNANCE DU 29 JANVIER 2024 N° de Minute : 17/24 N° RG 23/00157 - N° Portalis DBVT-V-B7H-VHDY DEMANDERESSE: S.C.I. AMI LANCELLE dont le siège social est situé [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Stéphanie DRODE, avocat au barreau de Lille DÉFENDERESSE: S.A.S. PHOENIX AVENIR dont le siège social est situé [Adresse 4] [Localité 5] représentée par Me Rémi GIROUTX, avocat au barreau de Lille PRÉSIDENTE : Hélène CHATEAU, première présidente de Chambre désignée par ordonnance du 22 décembre 2023 pour remplacer le Premier Président empêché GREFFIER : Christian BERQUET DÉBATS : à l'audience publique du 08 janvier 2024 Les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'ordonnance serait prononcée par sa mise à disposition au greffe ORDONNANCE : contradictoire, prononcée publiquement par mise à disposition au greffe le huit janvier deux mille vingt quatre, date indiquée à l'issue des débats, par Hélène CHATEAU, Présidente, ayant signé la minute avec Christian BERQUET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire 157/23 - 2ème page EXPOSE DU LITIGE   Par acte notarié en date du 14 septembre 2018, la SCI Ami Lancelle a donné à bail à M. [M] [L] et Mme [N] [E] un local situé au rez-de-chaussée de l'immeuble situé [Adresse 2] à [Localité 3] pour une durée de 9 ans à compter du 1er septembre 2018. Par avenant au bail en date du 20 juillet 2019, la société AD2J s'est substituée à M. [L] et Mme [E] pour y poursuivre l'exploitation de leur activité sous le nom commercial de Phoenix Immobilier, dans les mêmes conditions, sauf à étendre l'assiette du bail (rez-de-chaussée et premier étage) et en conséquence le montant du loyer et des charges. Par second avenant en date du 1er août 2020, la société Phoenix Avenir s'est substituée à la société AD2J dans les mêmes conditions contractuelles sauf de nouveau à étendre l'assiette (rez-de-chaussée, premier et second étage) et en conséquence le montant du loyer et des charges. Par actes en date du 24 mai 2023, la SCI Ami Lancelle a, suite à la survenance d'impayés de loyers et de charges, fait délivrer à la société Phoenix Avenir un commandement de payer visant la clause résolutoire du bail, ainsi qu'une mise en demeure sur le fondement de l'article L 145-17 alinéa 1 du code de commerce. Par acte en date du 4 août 2023, la SCI Ami Lancelle a fait assigner la SAS Phoenix Avenir devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Cambrai aux fins de voir constater la résiliation du bail commercial les liant à compter du 24 juin 2023, d'obtenir le paiement de la somme de 11 455,43 euros au titre des loyers impayés ainsi que de voir ordonner, sous astreinte, la libération des lieux par la SAS Phoenix Avenir. Par ordonnance du 5 septembre 2023, le juge des référés de [Localité 3] a : -         constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail signé, par acte du 14 septembre 2018 et ses avenants, entre la SCI Ami Lancelle, d'une part, et M. [M] [L] et Mme [N] [E], d'autre part, aux droits desquels vient désormais la SAS Phoenix Avenir, à la date du 25 juin 2023 ; -         condamné la SAS Phoenix Avenir à quitter les lieux dans les 15 jours de la signification de l'ordonnance ; -         ordonné à défaut de restitution volontaire des lieux, l'expulsion de la SAS Phoenix Avenir et de tout occupant de son chef des lieux situés [Adresse 2] à [Localité 3], avec si nécessaire, le concours et l'assistance de la force publique et/ou d'un serrurier ; -         fixé à titre provisionnel l'indemnité d'occupation due par la SAS Phoenix Avenir, à compter de la résiliation du bail et jusqu'à libération effective des lieux par la remise des clefs, à la somme de 3 062,97 euros par mois ; -         condamné la SAS Phoenix Avenir à payer à la SCI Ami Lancelle la somme provisionnelle de 11 238,81 euros au titre du solde des loyers, charges, intérêts et pénalités à la date du 21 août 2023, avec intérêts au taux légal à compter de la décision ; -         débouter la SCI Ami Lancelle de sa demande d'astreinte pour quitter les lieux ; -         débouter la SCI Ami Lancelle de sa demande au titre de la taxe foncière -         débouter la SCI Ami Lancelle de sa demande au titre du préjudice économique ; -         débouter la SCI Ami Lancelle de sa demande au titre du préjudice moral ; -         condamner la SAS Phoenix Avenir à payer à la SCI Ami Lancelle la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, en ce compris le coût des deux commandements ; -         rappelé que l'ordonnance est de droit exécutoire par provision. Par déclaration adressée au greffe de la cour d'appel de Douai le 1er octobre 2023, la SAS Phoenix Avenir a interjeté appel de la décision de référé du 5 septembre 2023. Par acte en date du 30 novembre 2023, signifié à étude, la SCI Ami Lancelle a fait assigner la SAS Phoenix Avenir devant le premier président de la cour d'appel de Douai aux fins de voir ordonner la radiation du rôle de l'affaire enregistrée sous le numéro RG 23/04368, 2ème chambre, section 2 de la cour d'appel de Douai.   157/23 - 3ème page PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES A L'AUDIENCE DU 11 DECEMBRE 2023 La SCI Ami Lancelle au visa de l'article 524 du code de procédure civile, demande de : -         la déclarer recevable et fondée à agir ; -          ordonner la radiation du rôle de l'affaire enregistrée sous le numéro RG 23/04368, 2ème chambre, section 2 de la cour d'appel de Douai ; -          débouter la société Phoenix Avenir de l'intégralité de ses conclusions, fins et prétentions ; -         dire que sa réinscription sera autorisée, sauf péremption d'instance, sur justification de l'exécution des dispositions de la décision entreprise ; -         condamner la société Phoenix Avenir à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. Elle expose que la décision frappée d'appel bénéficie de l'exécution provisoire de droit et qu'à ce titre la demande de radiation est recevable puisque la SAS Phoenix Avenir n'a pas procédé délibérément au règlement ou à la consignation des sommes auxquelles elle a été condamnée par le juge des référés de Cambrai le 5 septembre 2023 au motif qu'elle détiendrait à l'encontre de la concluante, une créance indemnitaire supérieure au montant de la dette locative au titre des travaux et aménagements réalisés en cours d'exécution du bail, sans autorisation du bailleur, dont l'essentiel a été démonté avant la restitution des clés. Elle précise que la société Phoenix Avenir ne justifie d'aucune autorisation judiciaire la dispensant de régler les loyers et charges impayés, ainsi que les pénalités de retard et que nul ne peut se faire justice à soi-même, contrairement à ce que tente de faire la société Phoenix Avenir, ainsi c'est de parfaite mauvaise foi qu'elle tente d'échapper au respect de ses propres obligations et à l'exécution de la décision frappée d'appel. Elle avance que la société Phoenix Avenir demande au premier président d'apprécier le bien-fondé de la décision du premier juge alors que cela ne ressort pas de ses pouvoirs juridictionnels prévus à l'article 524 du code de procédure civile et que le risque de conséquences manifestement excessives lié à l'exécution, au sens dudit article, s'apprécie uniquement au regard des facultés de paiement du débiteur et des facultés de remboursement du bénéficiaire de l'exécution provisoire. Elle ajoute que la société Phoenix ne peut sérieusement se plaindre de l'absence d'un débat contradictoire en première instance alors que bien que régulièrement assignée, elle n'a pas fait diligence pour permettre la constitution régulière de son avocat devant le juge des référés de sorte qu'elle ne peut pas se prévaloir de sa propre turpitude, ainsi l'ordonnance de référé est réputée contradictoire et n'encourt aucune critique quant à sa régularité. Elle affirme que la société Phoenix Avenir qui ne produit aucun élément de nature à justifier de sa situation personnelle financière économique ou patrimoniale, qui n'allègue pas de difficulté de paiement, n'est pas en mesure d'établir que l'exécution forcée de l'ordonnance de référé du 5 septembre 2023 aurait des conséquences excessives. Elle ajoute que la société Phoenix Avenir ne démontre pas son impossibilité de procéder à l'exécution de la décision frappée d'appel de sorte qu'il convient d'ordonner la radiation du rôle de l'affaire pendante devant la cour d'appel. Elle déclare également disposer d'un important patrimoine immobilier, contrebalançant son capital social réduit d'un montant de 1 500 euros de sorte que sa solvabilité ne saurait être mise en doute et que sa seule crainte réside dans le fait que la société Phoenix Avenir puisse organiser son insolvabilité en faisant disparaître ses derniers éléments d'actifs avant l'issue de la procédure d'appel au fond. Enfin, selon elle, même si l'urgence ne figure pas au nombre des conditions d'application de l'article 524 du code de procédure civile, le refus délibéré du débiteur de régler le montant des condamnations, l'opacité entretenue sur sa situation patrimoniale, financière et économique actuelle, son refus de consignation même partielle du montant des condamnations, l'infructuosité d'une saisie-attribution quelques mois après la cession du portefeuille clients de la société Phoenix Avenir pour près d'un million d'euros et l'absence de biens saisissables justifient à déclarer sa demande de radiation recevable et fondée. 157/23 - 4ème page Sur les demandes reconventionnelles adverses, elle reproche à la société Phoenix Avenir de ne formuler aucune autre demande que celle de rejeter la demande de radiation de son appel et que la notion de risque sérieux de réformation renvoie à l'article 514-3 du code de procédure civile alors que le premier président, lorsqu'il statue sur une demande de radiation, doit se référer uniquement à la notion de conséquences manifestement excessives, il ne lui appartient donc pas d'apprécier le bien-fondé de la décision assortie de l'exécution provisoire de sorte qu'il n'entre pas dans ses pouvoirs de se prononcer sur le moyen tiré du fond du droit. En outre, elle soutient que la société adverse ne justifie d'aucun moyen sérieux de réformation à l'appui de son appel dans la mesure où la fin du bail ne résulte pas d'un congé donné au preneur qui était engagé jusqu'au 31 août 2024 de sorte que ledit preneur devait exécuter les obligations mises à charge au titre du bail jusqu'à cette date et ce d'autant plus que les locaux ont été donné dans un bon état, l'état des lieux ne faisant apparaître aucune vétusté à l'exception des stores et voilages mobiles. Enfin, elle avance que l'installation électrique a fait l'objet d'une réfection complète à ses frais aux mois d'avril et juin 2022 de sorte qu'aucun désordre n'a été subi et que la société Phoenix Avenir a pu régulièrement continuer à exploiter les locaux loués jusqu'à la cessation d'activité en mai 2023, ainsi les travaux réalisés aux frais du bailleur ne pouvaient sérieusement fonder une quelconque exception d'inexécution pour des échéances de loyers postérieures, ni exception de compensation au titre d'une créance indemnitaire de ce chef ainsi, il convient de débouter la société Phoenix Avenir de l'intégralité de ses prétentions, fins et conclusions. La société Phoenix Avenir, au visa des articles 514-3, 524, 700 et 956 du code de procédure civile, demande de : -   juger que la radiation entraînerait des conséquences manifestement excessives, en application de l'article 524 du code de procédure civile, vu la procédure à bref délai fixé, le caractère non contradictoire de l'ordonnance dont appel et les risques de réformation importants ; -   débouter la SCI Ami Lancelle de sa demande en radiation ; -  débouter la SCI Ami Lancelle de toutes ses demandes, fins et conclusions ; -   en conséquence, condamner la société Ami Lancelle à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Elle avance que la radiation ne peut être prononcée que s'il est prouvé qu'elle n'entrainerait aucune conséquences manifestement excessives ou qu'il n'existe aucune impossibilité d'exécution, les deux conditions étant alternatives et non cumulatives, la première étant remplie dans la mesure où le contradictoire n'a pas été respecté et que la radiation aurait des conséquences manifestement excessives puisque s'opposant à la célérité de la procédure à bref délai et au vu de la procédure à bref délai fixé et la procédure sur le fond, dont le risque de réformation est important. En outre, elle reproche à la SCI Ami Lancelle, ayant obtenue une condamnation aisée profondément injuste, de se précipiter à obtenir son paiement, puisque craignant fortement la réformation alors qu'il n'est pas certain que les fonds seraient restitués en cas de réformation, la SCI Ami Lancelle disposant d'un capital social de 1 500 euros et n'ayant jamais déposé de bilan comptable au RCS, rendant impossible la vérification de sa solvabilité. A titre reconventionnel, elle affirme qu'il existe des risques de réformation : - d'une part, en raison des exceptions d'inexécution sur le fond relatives aux travaux d'électricité et de remise en état du local, qui était vétuste de sorte qu'elle a été contrainte d'effectuer les travaux nécessaires pour lesquels le droit à indemnisation dépasse largement les derniers loyers impayés, - d'autre part, en raison du congé donné au preneur par le bailleur au 31 août 2018 de sorte que toute demande en acquisition de la clause résolutoire, expulsion et paiement d'une indemnité d'occupation était parfaitement abusive. - enfin, en raison du caractère contradictoire de la procédure d'appel puisqu'il apparaîtra clair, selon les divergences des parties, qu'il n'est pas possible de statuer sur les demandes de la société adverses sans étudier la question du droit à indemnisation de la concluante en raison des travaux effectués au sein du bien pris à bail, et qu'ainsi le référé n'est pas la procédure adéquate. 157/23 - 5ème page MOTIFS DE LA DECISION Sur la recevabilité de la demande de radiation : L'article 524 du code de procédure civile dispose que la demande de l'intimé doit, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, être présentée avant l'expiration des délais prescrits aux articles 905-2, 909, 910 et 911. En l'espèce, la SCI Ami Lancelle a assigné la SAS Phoenix Avenir 'appelante devant la juridiction du premier président le 30 novembre 2023, alors que l'appel à l'encontre de l'ordonnance de référé du 5 septembre 2023 lui avait été signifié le 19 novembre 2023 de sorte que la demande de radiation formulée par la SCI Ami Lancelle le 30 novembre 2023 est recevable pour être présentée avant l'expiration des délais précités. Sur la radiation de l'appel : Lorsque l'exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d'appel, décider, à la demande de l'intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l'affaire lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l'article 521, à moins qu'il lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision. En l'espèce, la juridiction du premier président est bien compétente pour traiter de la demande de radiation, l'instance d'appel à l'encontre de l'ordonnance de référé du 5 septembre 2023 se déroulant dans le cadre de la procédure à bref délai des articles 905 et suivants du code de procédure civile qui ne connaît pas de conseiller de la mise en état. Il est établi par le procès-verbal de constat du 12 mai 2023 établi par Maître [K] commissaire de justice à [Localité 7] que les locaux donnés en location à la SAS [Adresse 6] à [Localité 3] étaient vides, et la SAS Phoenix reconnaît qu'un accord est intervenu pour la restitution des lieux. L'inexécution de la décision du 5 septembre 2023 ne porte en réalité que sur le défaut de paiement des sommes mises à la charge de la SAS Phoenix. A cet égard, la SAS Phoenix ne justifie nullement de conséquences manifestement excessives au paiement des sommes, ni qu'elle est dans l'impossibilité d'exécuter les condamnations pécuniaires, se contentant d'alléguer une créance à l'encontre de la SCI Ami Lancelle. Il sera en conséquence fait droit à la demande de radiation formée par la SCI Ami Lancelle. Sur les dépens et indemnité d'article 700 : Partie perdante, la SAS Phoenix sera condamnée aux dépens de la présente instance en application de l'article 696 du code de procédure civile et au paiement d'une somme de 1200 euros d'indemnité d d'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Ordonne la radiation de l'affaire enrôlée sous le numéro de répertoire général 23/04368 de la 2° chambre, section 2 de la cour d'appel de Douai opposant la SAS Phoenix Avenir à la SCI Ami Lancelle en application de l'article 524 du code de procédure civile, Dit que l'affaire ne pourra être réinscrite que sur justification de l'exécution des condamnations pécuniaires de la décision du juge des référés de Cambrai du 5 septembre 2023, sous réserve de la péremption d'instance, 157/23 - 6ème page Condamne la SAS Phoenix Avenir au paiement de la somme de 1200 euros à la SCI Ami Lancelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la SAS Phoenix Avenir aux dépens. Le greffier La présidente C. BERQUET H. CHÂTEAU