Cour d'appel, 29 décembre 2022. 20/04099

1ère Chambre ARRÊT N°420/2022 N° RG 20/04099 - N° Portalis DBVL-V-B7E-Q4DT M. [W] [H] C/ M. [T] [Z] Mme [K] [N] épouse [Z] S.A.R.L. FSB LAMORICIERE S.A.R.L. GROUPE ESPRIT ATLANTIQUE Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 29 DÉCEMBRE 2022 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Aline DELIÈRE, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Véronique VEILLARD, Présidente de chambre entendue en son rapport, Assesseur : Madame Caroline BRISSIAUD, Conseillère, GREFFIER : Madame Isabelle GESLIN OMNES, lors des débats et Madame Marie-Claude COURQUIN, lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 04 octobre 2022 ARRÊT : réputé contradictoire, prononcé publiquement le 29 décembre 2022 par mise à disposition au greffe après prorogation du délibéré annoncé au 29 novembre 2022 à l'issue des débats **** APPELANT : Monsieur [W] [H] [Adresse 5] [Localité 4] Représenté par Me Jean-Paul RENAUDIN de la SCP GUILLOU-RENAUDIN, avocat au barreau de RENNES (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2020/007952 du 18/09/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de RENNES) INTIMÉS : Monsieur [T] [Z] né le 13 Avril 1953 à [Localité 12] (83) [Adresse 6] [Localité 2] Représenté par Me Benoît BOMMELAER de la SELARL Cornet ' Vincent - Ségurel - CVS -, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représenté par Me Florent LUCAS de la SELARL Cornet ' Vincent - Ségurel - CVS -, Plaidant, avocat au barreau de NANTES Madame [K] [N] épouse [Z] née le 05 Mars 1971 à [Localité 2] (44) [Adresse 6] [Localité 2] Représenté par Me Benoît BOMMELAER de la SELARL Cornet ' Vincent - Ségurel - CVS -, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représenté par Me Florent LUCAS de la SELARL Cornet ' Vincent - Ségurel - CVS -, Plaidant, avocat au barreau de NANTES La S.A.R.L. FSB LAMORICIERE immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés sous le numéro 478 648 728, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège [Adresse 6] [Localité 2] Représenté par Me Benoît BOMMELAER de la SELARL Cornet ' Vincent - Ségurel - CVS -, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représenté par Me Florent LUCAS de la SELARL Cornet ' Vincent - Ségurel - CVS -, Plaidant, avocat au barreau de NANTES La S.A.R.L. GROUPE ESPRIT ATLANTIQUE, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 3] Régulièrement assignée par acte d'huissier délivré le 17 décembre 2020 en l'étude, n'a pas constitué FAITS ET PROCÉDURE Le programme immobilier "[Adresse 8]" portait sur la création d'un immeuble collectif dans le quartier [Localité 10] ' Jardin des plantes, comportant 19 logements haut de gamme, dont 5 maisons de ville, sis [Adresse 6] à [Localité 2] (Loire-Atlantique), cadastré section [Cadastre 9]. Le promoteur de ce programme était la sarl Groupe Esprit Atlantique, exerçant à la fois une activité de construction et une activité de courtage d'opérations immobilières. A cette fin, la société Groupe Esprit Atlantique a constitué une société civile de construction-vente, la SCCV "[Adresse 8]". La plaquette de présentation à destination des prospects vantait la possibilité d'acquérir sa résidence principale sans TVA. Pour ce faire, la sarl Groupe Esprit Atlantique s'appuyait sur une lettre de l'administration fiscale portant sur la location meublée en statut professionnel par une structure de type "sarl de famille" afin d'imputer le déficit d'exploitation sur l'impôt sur le revenu puis de récupérer la TVA. Le 23 mars 2012, par courriel transmis par M. [S], directeur associé du Groupe Esprit Atlantique, la notice notariale du programme et les plans des appartements leur étaient transmis, avec les précisions selon lesquelles le programme bénéficiait "des conseils d'un avocat fiscaliste afin d'optimiser l'acquisition : ce dispositif est validé par les services fiscaux, les futurs acquéreurs de ce programme qui le souhaitent ont la possibilité d'opter pour le remboursement intégral de la TVA à 19,6 % à l'acte et la déduction totale des frais et intérêts du financement, y compris en résidence principale, sans conditions de plafond de revenus" (souligné par l'auteur). Après une étude sans engagement, le futur acquéreur se voit remettre par les services fiscaux un rescrit fiscal irrévocable garantissant l'opération (souligné par l'auteur) (le rescrit est imperméable à tout changement de la loi de finances en vigueur au moment de l'acte, il s'agit d'un document engageant et définitif pour l'administration). Vous n'avez aucune démarche à effectuer, notre avocat fiscaliste conseil s'occupe de tout et ses honoraires sont à notre charge; l'obtention de ce rescrit fiscal constitue une condition suspensive supplémentaires aux contrats de réservation, c'est une sécurité de plus pour l'acquéreur. Si vous le souhaitez nous pouvons vous mettre en contact à Me [H], notre conseil fiscal, pour plus d'information sur le dispositif". Le 3 juillet 2012, M. [H] écrivait à M. et Mme [Z] pour leur présenter de façon détaillée notamment sur le plan fiscal les avantages du programme immobilier litigieux, en préconisant la constitution d'une sarl patrimoniale familiale, réalisant l'acquisition et le louant à ses gérants (ou un locataire) pour le montant du loyer fiscal admis correspondant à la mensualité d'emprunt et aux charges. Le 18 juillet 2012, M. [H] a élaboré une proposition d'optimisation fiscale présentée sur un document à en-tête du Groupe Esprit Atlantique portant le sous-titre "Conseils en optimisation fiscale et stratégie". Il a chiffré la "récupération totale de la TVA portée en apport sur le crédit du montage" à la somme de "160.727 €". Le 22 août 2012, M. et Mme [Z] ont régularisé un contrat de réservation avec la SCCV [Adresse 8] portant sur l'acquisition en VEFA d'un appartement, de deux garages, d'une cave et d'une pergola moyennant le prix de 956.800 €. Le 6 septembre 2012, M. et Mme [Z] se voyaient remettre un document à en-tête du Groupe Esprit Atlantique ayant pour objet "une étude et mise en place d'un montage immobilier de rendement Etudes des systèmes de rémunération et des flux" pour l'achat en résidence principal et réitérant la préconisation d'une sarl patrimoniale et familiale en meuble conforme à l'article 261 D du code général des impôts. Le 27 décembre 2012, M. et Mme [Z] ont, sous la plume de M. [H] qui a rédigé les nouveaux statuts, transformé en sarl la sci FSB Lamoricière antérieurement créée par acte sous seing privé du 25 août 2014 et en ont modifié l'objet, celle-ci ayant désormais pour objet toute activité d'hébergement hôtelier et para-hôtelier et la fourniture de tous services et prestations en relation avec cette activité (l'accueil personnalisé, petit-déjeuner, fourniture de linge de maison, le nettoyage régulier des locaux, l'information culturelle et touristique...), l'acquisition et/ou la construction de tous locaux à usage d'habitation, d'hôtellerie ou de para hôtellerie, ainsi que l'acquisition des terrains d'assiette y afférents, l'acquisition des meubles, équipements et aménagements destinés à garnir les locaux, leur gestion sous toutes ses formes et généralement, toutes opérations commerciales, financières, mobilières ou immobilières pouvant se rattacher directement ou indirectement à l'objet social ou susceptibles d'en faciliter l'extension ou le développement. Suivant acte authentique du 28 mars 2013 au rapport de [F] [X], notaire à [Localité 11], la sarl FSB Lamoricière nouvellement constituée a acquis de la SCCV [Adresse 8] un appartement dépendant du programme "[Adresse 8]" moyennant le prix de 956.800 € TTC, dont 156.800 € au titre de la TVA de 19,6 %. Le bien a été livré à la sarl FSB Lamoricière, la date n'étant pas précisée. Suivant bail portant une date dactylographiée du 6 mai 2013, la sarl FSB Lamoricière louait le bien à Mme [Z] (sauf une petite partie destinée à l'activité professionnelle de celle-ci) moyennant un loyer mensuel de 2.604,16 €. Conformément à la procédure de rescrit fiscal, M. et Mme [Z], gérants de la sarl FSB Lamoricière, ont sollicité l'administration fiscale pour obtenir les remboursements de TVA annoncés, qui étaient refusés au motif que l'appartement constituait la résidence principale des réclamants. En dépit d'un contrat avec la société Lacy Belvy du 27 novembre 2013, laquelle leur avait été présentée par le promoteur lui-même pour des prestations de ménage et de réception, et d'un système de vidéo-portier mis en place par le promoteur lors de la construction de l'immeuble comme étant un service para-hôtelier de "réception de clientèle", l'administration fiscale maintenait sa position de principe de manière non équivoque dans une réponse du 13 septembre 2016 : "il est indéniable que l'activité principale de la sarl FSB Lamoricière consiste à louer à ses dirigeants et associés uniques, M. et Mme [Z], leur résidence principale. En hébergeant ses propres dirigeants et non des clients extérieurs, la société ne rentre pas dans la philosophie du régime prévu par l'article 261 D 4 du CGI. Ce faisant, elle ne cherche pas à concurrencer, même potentiellement, les hôtels environnants." Reprochant à la sarl Groupe Esprit Atlantique et à M. [H] d'avoir manqué à leur devoir d'information et de conseil, M. et Mme [Z] et la sarl FSB Lamoricière les ont assignés par actes du 28 décembre 2017 devant le tribunal de grande instance de Nantes (devenu tribunal judiciaire à compter du 1er janvier 2020) en indemnisation de leurs préjudices. Assigné à personne, M. [H] n'a pas comparu. Par jugement réputé contradictoire du 3 juillet 2020, le tribunal judiciaire de Nantes a : -condamné in solidum la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] à verser à la sarl FSB Lamoricière la somme de 90.316,80 € en réparation du préjudice né du manquement à leur obligation d'information, -condamné in solidum la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] à verser à M. et Mme [Z], la somme de 20.736 € en réparation du préjudice né du manquement à leur obligation d'information, -condamne in solidum la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] à verser à M. et Mme [Z] la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, -débouté la sarl Groupe Esprit Atlantique de ses demandes, dont sa demande présentée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -condamné in solidum la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] aux dépens recouvrés en application de l'article 699 du code de procédure civile, -ordonné l'exécution provisoire du présent jugement. M. [H] a interjeté appel le 28 août 2020 de l'ensemble des chefs du jugement. Bien que la décision ait été assortie de l'exécution provisoire, la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] n'ont pas payé les sommes dues à M. et Mme [Z] et la sarl FSB Lamoricière. Ils n'ont pas demandé la suspension de ladite exécution provisoire. De leur côté, M. et Mme [Z] et la sarl FSB Lamoricière n'ont pas sollicité la radiation de l'affaire. PRÉTENTIONS ET MOYENS M. [H], appelant, expose ses demandes et moyens dans ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées le 25 mai 2021 auxquelles il est renvoyé. Il demande à la cour de : - réformer la décision dont appel, - juger qu'il n'a pas manqué à son obligation d'information, de conseil et de mise en garde et que son rôle n'a été qu'accessoire et n'a jamais été prépondérant dans la prise de décision d'acquérir, - juger qu'il sera mis hors de cause, - débouter M. et Mme [Z] et la sarl FSB Lamoricière de toutes leurs demandes y compris de leur demande d'appel incident, - juger et dire qu'il n'y a pas lieu à l'établissement d'un montant d'indemnisation au titre du préjudice, - condamner M. et Mme [Z] et la sarl FSB Lamoricière au règlement d'une somme de 2.000 € au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991. Il soutient qu'hébergé dans les locaux de la sarl Groupe Esprit Atlantique, il n'en était pas salarié, que les missions habituelles qui lui étaient confiées par la sarl Groupe Esprit Atlantique étaient d'étudier la faisabilité des projets d'investisseurs et de rechercher un concours bancaire, que la plaquette n'a pas de valeur contractuelle, que son rôle de conseiller patrimonial ou de "facilitateur" à l'égard de M. et Mme [Z] et de la sarl FSB Lamoricière a été minime d'autant que ceux-ci étaient des contractants parfaitement avertis des limites de l'opération de défiscalisation et en possession des informations utiles avant l'acte de vente, à savoir être loueur professionnel et souscrire à certaines prestations de service pour bénéficier du remboursement de la TVA, qu'un avantage fiscal suppose en effet non seulement l'accomplissement des formalités nécessaires mais surtout des contraintes d'exploitation auxquelles ils ne se sont pas conformés en toute connaissance de cause, qu'en définitive, le fait d'avoir acquis l'appartement pour en faire une résidence habituelle entraînait la perception de la TVA, qu'enfin le préjudice est inexistant pour avoir été créé par les acquéreurs eux-mêmes outre que le paiement d'un impôt n'est pas en soi un préjudice. M. et Mme [Z] et la sarl FSB Lamoricière, intimés, exposent leurs demandes et moyens dans leurs dernières conclusions remises au greffe et notifiées le 22 février 2021 auxquelles il est renvoyé. Ils demandent à la cour de : -confirmer le jugement du 3 juillet 2020 du tribunal judiciaire de Nantes en ce qu'il a : -déclaré la sarl FSB Lamoricière et M. et Mme [Z] recevables et bien fondés en leurs demandes, -dit et jugé que le Groupe Esprit Atlantique et M. [H] ont manqué à leur devoir d'information et de conseil, -dit et jugé que ces manquements leur ont causé des préjudices, -condamné in solidum la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] à réparer les préjudices causés à M. et Mme [Z] et à la sarl FSB Lamoricière, -infirmer le jugement en ce qu'il a limité le montant des dommages et intérêts réclamés, -en conséquence, -condamner in solidum la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] à verser la somme de 112.896 € à la sarl FSB Lamoricière au titre de la TVA non récupérée, -condamner in solidum la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] à verser la somme de 23.920 € à M. et Mme [Z] au titre du coût de la réintégration du bien de la sarl dans leur patrimoine personnel, -à titre subsidiaire, réévaluer à 90 % le coefficient au titre de la perte de chance, -condamner in solidum la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] à leur verser la somme de 10.000 € au titre de leur préjudice moral, -y ajoutant, -condamner in solidum la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] à leur verser la somme de 6.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -condamner in solidum la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] aux entiers dépens de l'instance, en allouant à la selarl d'avocats interbarreaux (Nantes ' Paris ' Rennes ' Lille ' Bordeaux - Lyon) Cornet ' Vincent - Ségurel (C.V.S. - Me Benoît BOMMELAER), avocat aux offres de droit, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Ils soutiennent que la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H], ce dernier étant présenté par le promoteur comme son 'avocat fiscaliste s'occupant de tout', ont en réalité manqué à leur obligation d'information et de conseil à leur égard en faisant de la récupération de la TVA pour l'acquisition d'une résidence principale le premier argument de vente alors que les démarches de souscription au régime fiscal des sociétés de personnes n'étaient pas effectuées, que la condition des prestations hôtelières nécessaire à l'éligibilité au dispositif fiscal de remboursement de la TVA n'était pas explicitée et qu'en tout état de cause, l'avantage fiscal n'était pas possible pour l'acquisition d'une résidence principale. Ils fixent leur préjudice à hauteur de la TVA acquittée, outre le remboursement des frais de réintégration du bien dans leur patrimoine personnel après dissolution de la sarl devenue inutile, et un préjudice moral de 10.000 € lié aux très nombreux tracas subis. Enfin, ils évaluent la perte de chance à 90 %. La sarl Groupe Esprit Atlantique n'a pas constitué avocat. MOTIFS DE L'ARRÊT Il sera rappelé pour mémoire que la sarl Groupe Esprit Atlantique n'a pas interjeté appel du jugement querellé. Ainsi, conformément à l'article 472 du code de procédure civile, si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond. Le juge ne fait cependant droit à la demande que dans la mesure où il l'estime régulière, recevable et bien fondée. 1) Sur l'obligation d'information et de conseil à la charge de M. [H] et de la sarl Groupe Esprit Atlantique 1.1) Sur le principe de l'obligation d'information et de conseil En application de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, applicable en l'espèce, le contrat ayant été conclu antérieurement au 1er octobre 2016, 'le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.' Tout contractant est débiteur d'une obligation générale d'information à l'égard de son cocontractant. Cette obligation peut revêtir différentes formes, en fonction du degré attendu de l'information. Il peut alors s'agir d'une simple obligation de fournir des renseignements, d'un devoir de conseil sur l'opportunité même de l'engagement ou d'un devoir de mise en garde sur les risques inhérents à l'opération projetée. L'obligation d'information consiste à porter à la connaissance du client, actuel ou futur, des informations objectives sur les caractéristiques de l'investissement qui lui est proposé de réaliser afin que celui-ci puisse se faire une idée suffisamment précise du bien ou du service afin qu'il s'engage en toute connaissance de cause. Elle doit être exécutée avec neutralité, exactitude et loyauté : l'information ne doit pas éluder les caractéristiques les moins favorables du produit et les risques inhérents au placement proposé, leur chance de réalisation fût-elle imprévisible. Elle est due peu important que le client soit ou non averti. En revanche, le devoir de mise en garde est plus exigeant puisqu'il a pour objet de prévenir un risque de dommage en appelant l'attention de l'autre partie sur les précautions à prendre. Toutefois, il ne s'adresse qu'aux clients non avertis ayant agi dans le cadre d'une opération spéculative. Cette obligation de mise en garde est due au plus tard lors de la souscription des opérations en cause. La personnalité du souscripteur n'est toutefois pas indifférente. Le contenu des renseignements à lui transmettre dépend, en effet, de son degré de connaissance et de sa situation personnelle. L'information ayant pour but d'instruire le cocontractant des éléments lui permettant d'agir en connaissance de cause, elle n'a pas à être fournie lorsque le fait est connu de lui. L'ignorance invoquée par celui-ci pour rechercher la responsabilité du prestataire de services d'investissement ne doit pas seulement être effective, encore faut-il qu'elle apparaisse légitime. Lorsque le conseil est l'objet-même du contrat, un manquement à cette obligation peut être sanctionné sur le fondement de l'article 1147 ancien. La cour de cassation impose en effet un devoir d'information étendu à l'égard de conseillers spécialisés. La preuve de l'existence de l'obligation d'information incombe à celui qui prétend qu'une telle information lui était due. La preuve de la bonne exécution de cette obligation appartient au débiteur de l'obligation d'information : il lui incombe de prouver qu'il a satisfait à son obligation de porter l'information à la connaissance de son cocontractant. En l'espèce, il résulte des pièces produites aux débats que M. [H] a été hébergé dans les locaux de la sarl Groupe Esprit Atlantique pour les besoins de la promotion notamment fiscale du projet immobilier '[Adresse 8]' vendu par la SCCV [Adresse 8] en VEFA. M. [H] n'était pas salarié de la sarl Groupe Esprit Atlantique mais assurait des missions de promotion qui lui étaient confiées par ladite société. Il n'était pas non plus avocat fiscaliste comme abusivement présenté par le promoteur dans le courriel ci-dessus rappelé du 23 mars 2012 de la société Groupe Esprit Atlantique : 'notre programme bénéficie des conseils d'un avocat fiscaliste afin d'optimiser l'acquisition'. Dans le cadre du partenariat entre la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H], M. et Mme [Z] ont été destinataires d'informations sur le programme immobilier et ses avantages fiscaux par plusieurs canaux : - un courriel du 23 mars 2012 de M. [S], gérant de la sarl Groupe Esprit Atlantique, mettant en avant la possibilité d'acquérir en résidence principale avec option de remboursement de TVA, - un dossier d'analyse de situation du 6 septembre 2012 à en-tête du Groupe Esprit Atlantique et sous-titré "Conseils en optimisation fiscale et stratégie" établi par M. [H], rappelant l'objectif d'un montage immobilier de rendement et les conditions de sa sécurisation pour un achat en résidence principale. Il était mentionné en page 4 de ce second document que "Conformément aux dispositions de l'article (C.G.I., art. 260 et 261-D-4°), je parle bien d'une location et non pas d'une mise à disposition consentie comme un avantage en nature. Notre client peut effectivement bénéficier d'un bail de location à la condition de respecter les lois du marché en matière de prix pratiqués pour les services offerts par la structure des exploitations, autrement-dit, en se considérant comme un client et non pas en qualité de dirigeant, de façon à respecter l'individualité de la société d'exploitation." Ainsi, dans le cadre du contrat de conseil le liant à M. et Mme [Z], en sa qualité de conseiller fiscal, le conseil faisant partie de l'objet-même de ce contrat, M. [H] n'était-il pas un 'facilitateur' comme il le soutient à tort, mais était bel et bien tenu à une obligation d'information et de conseil à l'égard de M. et Mme [Z] et de la sarl FSB Lamoricière. Le jugement sera en conséquence confirmé sur ce point. S'agissant de la sarl Groupe Esprit Atlantique, absente en cause d'appel, les premiers juges ont considéré à raison que bien que non liée à M. et Mme [Z] et à la sarl FSB Lamoricière par un contrat, le bien ayant été vendu par la SCCV [Adresse 8], il n'en demeurait pas moins que tant son encart publicitaire que sa plaquette de présentation, établis par le promoteur et utilisés par M. [H] dans le cadre du partenariat commercial, mettaient en avant sous le label 'Groupe Esprit Atlantique' l'argument de la récupération de la TVA comme un moyen de trésorerie, ce qui en faisait, ainsi que l'ont justement retenu les premiers juges, des documents ayant une valeur contractuelle à l'égard de l'acquéreur conduisant à retenir la responsabilité au titre du devoir d'information de la sarl Groupe Esprit Atlantique qui pilotait l'ensemble de l'opération. Le jugement, qui a retenu que la sarl Groupe Esprit Atlantique avait eu un rôle actif dans la vente des lots à 'ses clients' selon son expression dans ses conclusions de 1ère instance, sera confirmé en ce qu'il a dit que la sarl Groupe Esprit Atlantique était en conséquence tenue d'un devoir d'information et de conseil à l'égard de M. et Mme [Z] et de la sarl FSB Lamoricière. Enfin, ainsi que M. [H] l'admet lui-même dans ses écritures, le système de défiscalisation était complexe à mettre en 'uvre et son bénéfice supposait de respecter des règles bien définies par le code général des impôts. Il résulte de la lettre du 23 décembre 2010 adressée par l'administration fiscale à 'Groupe Esprit Atlantique A l'attention de Monsieur [H]' que ce dernier avait, bien en amont de la lettre de mission, interrogé la direction générale des finances publiques sur la 'location meublée en statut professionnel' et qu'il lui avait été répondu que 'dès lors que l'activité serait exercée conformément à l'esprit de l'instruction administrative du 30 juillet 2009 c'est-à-dire différente de la simple location meublée car dotée de 3 services annexes permettant sans ambiguïté de la considérer comme plus proche d'un établissement d'hébergement à caractère hôtelier, les conditions pourront être considérées comme remplies pour bénéficier du statut de loueur en meublé professionnel.' Dans un courriel du 9 octobre 2015 adressé à M. [H] par M. [S], gérant de la sarl Groupe Esprit Atlantique, ce dernier sollicitait le conseiller fiscal pour que 'tous les dossiers reçoivent le même traitement' et qu'il devait 'contacter tous les chefs de service concernés pour que tous les dossiers qui ont les mêmes caractéristiques puissent obtenir au moins le même résultat', ajoutant que 'conformément à ta mission envers les propriétaires, je demande formellement que tu fasses ces démarches et que tu tiennes chacun au courant en temps réel pour enfin mettre de l'ordre dans ces dossiers'. Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que M. et Mme [Z] et la sarl FSB Lamoricière étaient des acquéreurs non avertis, le mécanisme de défiscalisation étant demeuré complexe dans sa mise en 'uvre effective puisqu'in fine, M. [H] n'en maîtrisant pas lui-même tous les tenants et aboutissants, il échouait. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu que les intimés ne pouvaient être considérés comme des investisseurs avertis. 1.2) Sur le manquement à l'obligation d'information et de conseil En application de l'article 261 D 4° du code général des impôts : "Sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée : [...] 4° Les locations occasionnelles, permanentes ou saisonnières de logements meublés ou garnis à usage d'habitation. Toutefois, l'exonération ne s'applique pas : a. Aux prestations d'hébergement fournies dans les hôtels de tourisme classés, les villages de vacances classés ou agréés et les résidences de tourisme classées lorsque ces dernières sont destinées à l'hébergement des touristes et qu'elles sont louées par un contrat d'une durée d'au moins neuf ans à un ou plusieurs exploitants qui ont souscrit un engagement de promotion touristique à l'étranger dans les conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat, b. Aux prestations de mise à disposition d'un local meublé ou garni effectuées à titre onéreux et de manière habituelle, comportant en sus de l'hébergement au moins trois des prestations suivantes, rendues dans des conditions similaires à celles proposées par les établissements d'hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle : le petit déjeuner, le nettoyage régulier des locaux, la fourniture de linge de maison et la réception, même non personnalisée, de la clientèle. c. Aux locations de locaux nus, meublés ou garnis consenties à l'exploitant d'un établissement d'hébergement qui remplit les conditions fixées aux a ou b, à l'exclusion de celles consenties à l'exploitant d'un établissement mentionné à l'article L. 633-1 du code de la construction et de l'habitation dont l'activité n'ouvre pas droit à déduction. d. (Sans objet)." Autrement dit, la récupération de la TVA était conditionnée à la mise en location du bien avec fourniture de 3 prestations de service au moins de sorte à venir en concurrence avec les hôtels environnants. Au cas particulier, M. et Mme [Z] ont fait du bien acquis leur résidence principale et ont souscrit bail avec la sarl FSB Lamoricière, propriétaire, bien que ne justifiant pas avoir acquitté les loyers. Ils ne justifiaient toutefois pas de la mise en place d'au moins 3 des prestations hôtelières pour prétendre au remboursement de la TVA, l'administration fiscale ayant rejeté l'assimilation d'un vidéo-portier à un service de réception de clientèle, et ayant retenu que l'hébergement par la sarl de ses propres dirigeants n'entrait pas dans la philosophie du mécanisme d'incitation fiscale. Or, l'encart publicitaire avait mis en avant la possibilité d'acheter son appartement hors TVA, précisant en caractères plus petits, 'Empruntez moins ou achetez plus grand en récupérant la TVA à 19,6% à l'acte, y compris pour votre résidence principale', et renvoyé par l'intermédiaire d'un astérisque à une mention tout en bas en petits caractères qui est la suivante 'sans condition de revenu du foyer fiscal, sous respect des conditions établies par l'administration fiscale française'. La plaquette de présentation du programme immobilier précisait : 'La récupération de la TVA versée à l'acquisition d'un logement n'est pas systématique. Le fait que la Résidence [Adresse 8] bénéficie de cet avantage essentiel découle de deux éléments et de deux conditions simples : 1° Les prestations spécifiques à la Résidence [Adresse 8]. ([Adresse 8] n'est pas une résidence service) 2° L'actualité fiscale au moment du dépôt du permis de construire par votre promoteur. L'association des deux points précités s'appuie sur la réglementation de l'instruction administrative du 30 juillet 2009 et la conformité aux articles 242-0A à 242-0-L de l'annexe II du code général des impôts. 3° La récupération de TVA est conditionnée à : - une démarche administrative et fiscale relativement simple réalisée avant la signature d'acte authentique - l'éligibilité du contribuable, sans rapport avec la destination du bien concerné et sans condition de plafond de revenus.' Ainsi, l'opération était présentée comme simple, ce qui ne correspondait pas à la réalité, et applicable à [Adresse 8], qui n'était pourtant pas une résidence de service, tandis que la condition des prestations hôtelières n'était pas explicitée. En tout état de cause, l'administration fiscale précisait dans sa proposition de rectification du 23 octobre 2014 que la sarl FSB Lamoricière était 'sans activité' et ne pouvait prétendre à un remboursement de crédit de TVA. Elle ne retenait pas l'existence du bail comme souscrit de manière utile. Et elle ajoutait que la mise en location de chambres n'avait été suivie d'aucune location à des tiers, hormis deux courtes locations non traçables, Mme [Z] ayant, sur interrogation des services fiscaux, répondu qu'il s'agissait de "connaissances de sa s'ur". Du reste, ainsi que l'écrit M. [H] lui-même en page 3 de ses écritures, son rôle consistait à 'savoir si l'avantage fiscal pouvait être conservé en ne se conformant pas à la rigueur de l'exigence fiscale, en l'espèce non pas en se comportant comme un loueur professionnel, mais en procédant à une acquisition via une société commerciale avec pour locataire le gérant de la société commerciale qui y aurait résidé de manière permanente.' C'est ainsi de manière caractérisée que M. [H] a manqué à son obligation d'information et de conseil, pour avoir fourni une information partielle et inexacte, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, le risque ayant été totalement occulté dans la présentation du projet. Les informations fournies par M. [H] et la société Groupe Esprit Atlantique étaient donc insuffisantes en ce qu'elles ont omis certaines conditions pourtant déterminantes (3 prestations de service) et certains risques et s'avéraient en outre inexactes comme présentant comme possible l'acquisition à titre de résidence principale du gérant. Ces manquements ont d'ailleurs, comme l'a précisé le tribunal, fait l'objet par la suite de modifications puisque l'encart publicitaire diffusé en juillet 2015 dans la revue Maisons et Appartements ne mentionnait plus la possibilité de l'avantage fiscal dans le cadre de l'achat d'une résidence principale et renvoyait de manière à l'obligation de fournir 3 prestations prévues à l'article 261 D du code général des impôts. 2) Sur la réparation des préjudices Les manquements de M. [H] et de la sarl Groupe Esprit Atlantique à leur obligation d'information et de conseil sont à l'origine d'une perte de chance de n'avoir pas renoncé à un projet fiscalement moins favorable que celui annoncé ou de s'orienter vers un autre projet plus avantageux. Retenant que l'acquisition envisagée n'était pas dénuée d'intérêt, dès lors qu'elle portait sur un bien immobilier neuf dans un quartier recherché de la ville de [Localité 2], le tribunal a fixé à 80 % le taux de la perte de chance subie par les intimés. Il convient toutefois de relever qu'il est acquis aux débats que l'intention de M. et Mme [Z] était d'établir leur résidence principale dans l'immeuble, objet de la vente, que la promotion immobilière concernait un immeuble de standing édifié dans un quartier très prisé de [Localité 2] à proximité du jardin des Plantes avec un fort potentiel de plus-value à la revente, puisqu'en effet, la plaquette de présentation indiquait 'Au c'ur du quartier historique [Localité 10], à proximité directe de la Cathédrale, du Musée des [7], [Adresse 8] jouit d'une sérénité exceptionnelle en centre-ville, grâce à son environnement calme et arboré, son terrain clos de hauts murs de pierre'. Si, ainsi que le soutiennent les intimés, la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] ne peuvent tirer profit de la hausse du prix de l'immobilier pour s'affranchir de leur obligation d'indemniser, il reste que cette potentialité de forte plus-value ajoutée à l'emplacement de choix de l'immeuble dans lequel M. et Mme [Z] souhaitaient y installer leur résidence principale ont constitué des caractéristiques tout autant déterminantes de leur investissement que le levier fiscal vanté. La cour estime donc devoir fixer à 50 % le taux applicable à la perte de chance de n'avoir pu acquérir dans des conditions aussi favorables qu'espérées. Le jugement sera réformé sur ce point. Le tribunal a retenu les préjudices financiers suivants : - le montant de la TVA qui n'a pas pu être récupéré par la sarl FSB Lamoricière, soit la somme de 112.896 €, - le coût de la réintégration du bien de la sarl dans le patrimoine personnel de M. et Mme [Z] correspondant à la somme de 23 920 €. Il a également retenu un préjudice moral subi par M. et Mme [Z], caractérisé par les tracas liés aux démarches effectuées auprès de l'administration fiscale et à la procédure judiciaire, qu'il a chiffré à la somme de 2.000 €. M. [H] et la sarl Groupe Esprit Atlantique n'opposent aucun moyen pertinent à ces évaluations justement effectuées et qu'il convient de confirmer. Sous le bénéfice de ces observations, M. [H] et la sarl Groupe Esprit Atlantique seront condamnés in solidum à payer la somme de : - 56.448 € à la sarl FSB Lamoricière, calculée comme suit : 112.896 € x 50 %, - 11.960 € à M. et Mme [Z], calculée comme suit : 23.920 € x 50 %. Le jugement sera confirmé s'agissant de l'indemnisation du préjudice moral à hauteur de la somme de 2.000 € estimée satisfactoire. 3) Sur les dépens et les frais irrépétibles En outre, succombant, M. [H] et la sarl Groupe Esprit Atlantique seront condamnés in solidum aux dépens d'appel. Le jugement sera confirmé s'agissant des dépens de première instance. Enfin, il n'est pas inéquitable que M. [H] et la sarl Groupe Esprit Atlantique soient condamnés à payer à M. et Mme [Z] la somme de 3.000 € au titre des frais exposés par elle en appel et qui ne sont pas compris dans les dépens. Le jugement sera confirmé s'agissant des frais irrépétibles de première instance. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme le jugement rendu le 3 juillet 2020 par le tribunal judiciaire de Nantes en ce qu'il a : - condamné in solidum la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] aux dépens et frais irrépétibles de première instance, Infirme le jugement en ce qu'il a condamné in solidum la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] à verser : - à la sarl FSB Lamoricière la somme de 90.316,80 € en réparation du préjudice né du manquement à leur obligation d'information, - à M. et Mme [Z] la somme de 20.736 € en réparation du préjudice né du manquement à leur obligation d'information, Statuant à nouveau, Condamne in solidum la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] à payer : - à la sarl FSB Lamoricière la somme de 56.448 € en réparation du préjudice né du manquement à leur obligation d'information, - à M. et Mme [Z] la somme de 11.960 € en réparation du préjudice né du manquement à leur obligation d'information, - à la sarl FSB Lamoricière et M. et Mme [Z] la somme de 2.000 € au titre de leur préjudice moral, Rejette les demandes formulées par M. [H], Condamne in solidum la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] à payer à M. et Mme [Z] la somme de 3.000 € au titre des frais irrépétibles d'appel, Condamne in solidum la sarl Groupe Esprit Atlantique et M. [H] aux dépens d'appel, recouvrés par la selarl d'avocats Interbarreaux (Nantes ' Paris ' Rennes - Lille-Bordeaux - Lyon) Cornet ' Vincent - Ségurel (C.V.S. - Me Benoît Bommelaer) en application de l'article 699 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE