Cour d'appel, 29 septembre 2022. 19/05200

7ème Ch Prud'homale ARRÊT N°409/2022 N° RG 19/05200 - N° Portalis DBVL-V-B7D-P74R SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS C/ M. [I] [R] Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 29 SEPTEMBRE 2022 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère, Faisant fonction de Président, Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère, Assesseur : Monsieur Hervé KORSEC, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, GREFFIER : Madame Hélène RAPITEAU, lors des débats, et Madame Françoise DELAUNAY, lors du prononcé, DÉBATS : A l'audience publique du 28 Juin 2022, devant Monsieur Hervé KORSEC, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial En présence de Monsieur [O], médiateur judiciaire ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 29 Septembre 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats. **** APPELANTE : SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Olivier PFLIGERSDORFFER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau d'ANGERS INTIMÉ : Monsieur [I] [R] né le 24 Mai 1990 à [Localité 5] [Adresse 3] [Localité 2] Représenté par Me Katell LE BIHAN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur [I] [R] a été embauché par la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS le 14 mars 2015, en qualité d'employé polyvalent suivant un contrat à durée déterminée et à temps partiel fixé initialement à 16 heures par mois, puis à durée indéterminée et à temps partiel porté à 42 heures mensuelles ; il a été licencié pour faute grave le 11 juillet 2017. Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, Monsieur [R] a saisi le Conseil de prud'hommes de Rennes le 12 juillet 2017 afin de le voir dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner son employeur, sous le bénéfice de l'exécution provisoire et avec les intérêts de droit, à lui payer selon le dernier état de sa demande, les sommes suivantes': A titre principal en l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement : - 12.469,72 € au titre des salaires non réglés (heures normales (11.684,61 €) et heures supplémentaires (785,11 €)) et congés payés correspondants, - 229,11 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 458,22 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (1 mois de salaire brut), - 5.498,64 € (un an de salaire brut) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que la somme de 549,86 € au titre des congés payés afférents'; A titre subsidiaire et en l'absence de faute grave, - 5.110,92 € au titre des salaires non réglés (heures normales (4.325,81 €) et heures supplémentaires (785,11 €)) et congés payés correspondants, - 229,11 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 458,22 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis'; En tout état de cause, - 2.000 € à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de la visite médicale d'embauche et de la visite médicale de reprise, - 2.000 € à titre de dommages-intérêts en raison de la discrimination sexuelle subie, - 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile'; Ordonner la remise des bulletins de salaire et des documents sociaux rectifiés conformément aux termes du jugement à intervenir sous astreinte de 100 € par jour de retard. La défenderesse s'opposait aux prétentions du demandeur dont elle sollicitait la condamnation à'lui payer la somme de 1.500 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Par jugement rendu le 4 juillet 2019, le Conseil des prud'hommes de Rennes statuait ainsi qu'il suit': «'Ecarte la faute grave, DIT que le licenciement de Monsieur [I] [R] repose sur une cause réelle et sérieuse'; CONDAMNE la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENT à payer à Monsieur [I] [R] les sommes suivantes : - 1.347,38 € brut à titre de rappel d'heures période du 14 mars 2015 au 31 décembre 2016 et celle de 134,74 € brut à titre d'indemnités de congés payés correspondants, - 229,11 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 458,22 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1.000 € à titre d'indemnité au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. ORDONNE la remise par la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENT à M. [R] [I], sous astreinte de 30 € par jour de retard à compter du 61ème jour suivant la notification du jugement, un bulletin de salaire faisant apparaître le paiement de salaire pour le déficit d'heures travaillées, l'indemnité légale de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis, la rectification de l'attestation POLE EMPLOI. DIT que le Conseil de Prud'hommes est seul compétent pour liquider une astreinte. DEBOUTE M. [R] [I] du surplus de ses demandes. DEBOUTE la SARL SCALA DIVERTISSEMENT de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure Civile. Limite 1'exécution provisoire à celle de droit. Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la citation, celles à caractère indemnitaire à compter du prononcé du jugement ; Condamne la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENT aux dépens y compris ceux éventuels d'exécution du jugement.'» La SARL SCALA DIVERTISSEMENT a régulièrement relevé appel de ce jugement selon lettre recommandée avec accusé de réception parvenue au greffe de la Cour le 23 juillet 2019. Aux termes des écritures de son avocat présentées en cause d'appel, l'appelante demande à la Cour d'infirmer partiellement la décision déférée, de débouter Monsieur [R] de l'ensemble de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. Au soutien de ses prétentions, elle expose qu'elle exploite une discothèque et que l'intimé était payé en espèces à la fin de chaque soirée tel qu'elle en justifie par sa comptabilité et les attestations produites et que c'est de mauvaise foi qu'il sollicite le paiement des salaires sur toute la période contractuelle'alors qu'il percevait une rémunération pour les 40 heures mensuelles travaillées en sus de son emploi à temps plein pour la société Canal+' et elle sollicite sur ce point la confirmation du jugement entrepris'; elle conteste encore la demande au titre des heures supplémentaires observant qu'il ne pourrait s'agir que d'heures complémentaires, lesquelles lui ont été régulièrement payées lorsqu'elles étaient réalisés'tel que relevé par le Conseil des prud'hommes et elle sollicite encore la confirmation du jugement s'agissant des demandes indemnitaires à raison d'une prétendue discrimination sexuelle ou pour absence de visite médicale ; elle conteste en revanche sa condamnation au paiement d'heures non travaillées à raison d'un défaut de fourniture de travail alors que l'intimé demandait la réduction de son temps de travail et elle sollicite sur ce point l'infirmation du jugement, outre l'infirmation du jugement qui n'a pas retenu la faute grave alors que l'intimé a abandonné son poste après s'être vu notifier 4 avertissements pour absences irrégulières. * * * Par conclusions de son avocat présentées en cause d'appel, Monsieur [R] demande à la Cour de : CONFIRMER le jugement en ce qu'il a : Ecarté la faute grave ; Condamné la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS à lui payer les sommes suivantes : - 1.347.38 € à titre de rappel d'heures (période du 14 mars 2015 au 31 décembre 2016) et celle de 134.74 € à titre d'indemnités de congés payés correspondantes'; - 229,11 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 458,22 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; -1.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile'; REFORMER le jugement en ce qu'il l'a'débouté': - de sa demande de rappel de salaire au titre des heures normales et heures supplémentaires'; - de sa demande tendant à voir dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de sa demande de condamnation au paiement de la somme de 5.498.64 € à ce titre, ainsi que de la somme de 549.86 € correspondant à l'indemnité de congés payés afférente ; - de ses demandes de condamnation de la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS au paiement de la somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination sexuelle et celle de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche et de visite médicale de reprise'; Et statuant à nouveau : CONDAMNER la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS à lui payer la somme brute de 12.469,72 € au titre des heures normales non réglées (11.684.61€) et des heures supplémentaires (785,11 €) et l'indemnité de congés payés correspondante, soit la somme de 1.246.97 €, lesdites sommes devant porter intérêt au taux légal à compter du 4 mai 2017, date de la mise en demeure'; CONDAMNER la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS à lui payer la somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation légale de la visite médicale d'embauche et de la visite médicale de reprise ; CONDAMNER la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS à lui payer la somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts en raison de la discrimination sexuelle subie ; DIRE son licenciement dépourvu de cause et sérieuse'; En conséquence : CONDAMNER la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS à lui payer': - la somme de 5.498,64 € ainsi que celle de 549,86 € au titre des congés payés afférents, - la somme de 229.11 € à titre d'indemnité légale de licenciement ; - la somme de 458,22 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis'; Enjoindre à la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS d'établir et de lui adresser les bulletins de salaires et documents sociaux rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; CONDAMNER la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS au paiement de la somme de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, A l'appui de ses prétentions, il fait valoir que l'appelante lui avait demandé de patienter pour le paiement de ses salaires jusqu'au mois de décembre 2015 à raison de difficultés de trésorerie, mais qu'elle n'a pas respecté son engagement'; dans la mesure où l'employeur ne rapporte pas la preuve du paiement des salaires, il en sollicite le versement sur toute la durée du contrat, outre le complément de salaire lorsqu'il ne lui était pas fourni de travail conformément aux dispositions contractuelles, ainsi que le paiement des heures supplémentaires qu'il soutient avoir réalisées ;à cet égard, il fait valoir qu'il ignorait ses plannings de travail du vendredi au dimanche et qu'il devait se tenir à disposition de son employeur tous les week-ends alors que ce dernier privilégiait des employées de sexe féminin et que pour finir, il ne lui a plus fourni de travail au-delà de 25 heures dans un premier temps, puis au-delà de 16 heures, tout en lui adressant des avertissements pour absences irrégulières qu'il a contestés ; il fait grief enfin aux premiers juges d'avoir rejeté ses demandes indemnitaires et d'avoir retenu la cause réelle et sérieuse de son licenciement alors que les avertissements étaient injustifiés et que l'employeur ne lui fournissait plus de travail. La clôture de l'instruction été prononcée par ordonnance du magistrat de la mise en état le 20 octobre 2021 avec fixation de l'affaire à l'audience du 28 juin 2022. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions adressées au greffe de la Cour, le 22 octobre 2019 pour la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS et le 21 janvier 2020 pour Monsieur [I] [R]. SUR CE, LA COUR 1. Sur le rappel de salaire des heures travaillées En cas de contestations, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve du paiement des sommes indiquées sur les bulletins de salaire, la preuve du paiement par témoin étant possible dès lors que chacun des salaires mensuels est inférieur à 1.500 € conformément aux dispositions de l'article 1359 du Code civil. Aux fins de justifier du paiement des salaires figurant sur les bulletins de paie, l'employeur produit': 'un extrait du grand livre pour la rubrique salarié laissant apparaître, s'agissant de Monsieur [R], pour les mois de mars à décembre 2015 des règlements d'acomptes sur salaire variant de 230 € à 470 € par mois pour un total annuel de 3.170 €, ainsi que pour toute l'année 2016 pour un total de 3.180 €'; 'les bulletins de salaire pour la période d'octobre 2015 à juillet 2017, tous établis sur une base de 42 heures, reprenant les acomptes nets payés tels qu'ils ressortent du grand livre, les bulletins de salaire laissant apparaître 42 heures d'absence et un salaire de zéro à compter de janvier 2017'; 'l'attestation employeur destinée à Pôle Emploi reprenant les salaires bruts versés'; '11 attestations de salariés qui déclarent tous avoir reçu leur salaire en espèces à l'issue de chaque soirée dans une enveloppe remise par le directeur, Madame [J] précisant qu'elle travaillait au bar avec [I] et qu'ils étaient payés directement à la fin de leur service chaque matin par la remise d'une enveloppe à leur nom et qu'elle était présente lorsque le directeur remettait à [I] son enveloppe, rajoutant qu'il n'a jamais manifesté le moindre mécontentement'; elle précise qu'un virement automatique a été mis en 'uvre à partir du mois de janvier 2018. L'intimé produit quant à lui : 'des échanges de courriels au cours du mois de mars 2017 avec l'inspectrice du travail qu'il interroge aux fins de vérifier si les acomptes perçus sont conformes à ses heures de travail et la réponse de cette dernière, après contrôle, observant que le contrat à temps partiel ne prévoit pas la répartition de la durée de travail et que l'employeur ne lui a pas fourni de travail depuis plusieurs mois'; 'une lettre du 13 avril 2017 de l'inspectrice du travail par laquelle elle indique qu'en l'absence de documents décomptant de la durée du travail, elle n'a pu vérifier le respect de la répartition du travail ; elle indique que la direction a confirmé la pratique de payer chaque soirée les salariés en espèces, relevant que ces versements étaient intitulés acomptes sur les bulletins de paye'; 'un extrait de son compte courant laissant apparaître des dépôts d'espèces réguliers'; 'une lettre du 23 janvier 2017 adressée à son employeur par laquelle il conteste l'avertissement à raison de son absence du 14 janvier 2017, outre qu'il indique contester l'ensemble des bulletins de paye et notamment le montant des acomptes, les remboursements de frais, le montants des indemnité de congés payés ou encore une lettre du 6 février 2017 par laquelle il conteste l'avertissement du 28 janvier et demande que lui soient adressés ses bulletins de salaire manquants et les salaires dont il n'a pas eu le versement, outre diverses autres contestations'; 'une lettre du 10 mars 2017 par laquelle il demande à l'employeur de répondre à l'ensemble de ses requêtes et lui réclame une somme de 17.728,47 € dont 9.360 € au titre des salaires non perçus. Il ressort de ces éléments que l'employeur établi par ses livres comptables les prélèvements en caisse des salaires correspondant aux mentions figurant sur les bulletins de paye et qu'il justifie en outre suffisamment de la remise des sommes ainsi prélevées à l'appelant, étant observé d'une part la cohérence entre les prélèvements en caisse, les bulletins de salaire en ce compris les congés payés et l'attestation Pôle emploi, d'autre part que l'ensemble des salariés attestent de ces remises et enfin que des remises régulières en espèces apparaissent sur les extraits bancaires produits par l'intimé qui n'a pas émis de prétentions à cet égard avant sa lettre recommandée du 24 mars 2017. Il s'ensuit que l'employeur rapporte la preuve du paiement des salaires tels qu'ils apparaissent sur les bulletins de paie et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de l'intimé à ce titre. 2. Sur la demande au titre de rappel de salaire des heures contractuellement fixées Conformément aux dispositions de l'article L.3123-14 du code du travail en sa rédaction alors applicable, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit mentionnant notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et la limite dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixé par le contrat'; à défaut d'écrit ou de précisions dans le contrat sur la durée du travail, le contrat est présumé être à temps plein et il appartient à l'employeur de démontrer par des éléments concrets la durée du travail et la possibilité pour le salarié de savoir à quel rythme il devait travailler sans avoir à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Le contrat de travail à temps partiel et à durée déterminée jusqu'au 30 avril 2015, signé entre les parties le 14 mars 2015, dispose que la durée mensuelle de travail de Monsieur [R] est de 16 heures avec la seule mention que les horaires de travail du salarié et leur aménagement pourront être modifiés en fonction des nécessités du service, des modifications des horaires d'ouverture et de fermeture, des périodes de fêtes et jours fériés ou des absences, un avenant au contrat à effet du 1er avril 2015 ayant transformé le contrat initial en contrat à durée indéterminée, puis un avenant signé entre les parties le 1er août 2015 ayant porté le temps de travail mensuel à 42 heures. Monsieur [R] soutient que si le contrat initial prévoyait un temps de travail mensuel de 16 heures, porté à 40 heures puis à 42 heures, son employeur ne lui a pas fourni de travail en ne le faisant pas figurer sur les plannings et il produit pour en justifier': 'ses bulletins de paie laissant apparaître que sur la période du 14 mars 2015 au 31 décembre 2016, il n'a pas perçu à de multiples reprises la rémunération mensuelle convenue pour une durée de travail alors de 42 heures mensuelles ; ainsi pour exemple, il n'a été payé qu'une heure aux mois de juillet et août 2015, ou encore 6,5 heures au mois de septembre'; 'des échanges de SMS avec le responsable lui communiquant les plannings de travail, comme pour exemple un message du dimanche 6 novembre 2016 l'informant qu'il travaillera jeudi à 22h30 au bar et samedi à minuit au bar, du mardi 8 novembre l'informant que jeudi il sera au bar avec un autre salarié ou encore le dimanche 13 novembre pour le samedi suivant ; il produit encore un SMS du 3 janvier 2017 par lequel il interroge son employeur sur le point de savoir s'il travaillera le prochain week-end dans la mesure où il n'a pas reçu son planning et la réponse de ce dernier lui précisant qu'il ne lui a effectivement pas envoyé de planning puisqu'il lui avait demandé de travailler un week-end sur deux et il lui précise que la prochaine fois il lui enverra un texto même s'il ne travaille pas et la réponse de l'intimé en ces termes « OK ça marche. Merci »'; 'la lettre recommandée du 23 janvier 2017 déjà évoquée par laquelle, outre sa contestation de l'avertissement concernant l'absence du 14 janvier 2017, il indique recevoir son planning de façon irrégulière et souvent moins de 7 jours avant son travail ; il précise que s'il lui a été accordé une réduction de son temps travail à 22 heures mensuelles, il n'a pas reçu de nouvel avenant et il estime être toujours tenu par un temps de travail mensuel de 40 heures, l'employeur devant lui verser une rémunération brute mensuelles de 396,40 €; il demande que soit formalisé leur accord sur un temps de travail mensuel de 22 heures ; '2 attestations d'anciennes collègues indiquant qu'elles recevaient leurs plannings par SMS et qu'à plusieurs reprises, l'employeur leur a indiqué que [I] ne figurait pas sur le planning parce qu'il préférait les présences féminines au sein de l'équipe'; elles indiquent en outre qu'aucune heure complémentaire ne leur a été payée. Pour sa part, l'appelante se limite à produire la lettre de l'intimé du 23 janvier 2017 déjà évoquée par laquelle il rappelle qu'il lui a été accordé verbalement, à compter du mois de décembre 2016, une réduction de son temps de travail à 22 heures mensuelles, mais qu'il reste en attente de l'avenant correspondant. S'il résulte de ces éléments que les parties avaient évoqué une réduction du temps de travail de l'intimé à 22 heures mensuelles, en l'absence d'écrit conformément aux dispositions légales précitées, il y a lieu de dire que le temps de travail convenu entre les parties était de 42 heures par mois conformément aux termes de l'avenant à effet du 1er août 2015 et aux bulletins de paye mentionnant une base de 42 heures mensuelles. Dans la mesure où les bulletins de salaire sur la période effectivement travaillée, soit du 14 mars 2015 au 31 décembre 2016, l'intimé n'ayant plus travaillé à compter du mois de janvier 2017, laissent apparaître, tel que justement relevé par les premiers juges, un déficit de 123h50 sur une base mensuelle contractuelle de 42 heures, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui a fait droit à la demande de rappel de salaire pour la somme de 1.347,38 € et celle de 134,74 € au titre des congés payés afférents au cours de cette période. 3. Sur la demande au titre des heures complémentaires Il y a lieu de rappeler que toutes les heures au-delà de la durée de travail prévue au contrat à temps partiel sont des heures complémentaires, et ce, qu'elles soient imposées par l'employeur ou soient prévues par un avenant au contrat de travail. S'il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient au salarié de présenter au juge, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Au vu des éléments fournis, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures complémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe la créance salariale s'y rapportant. A cette fin, Monsieur [R] produit'un tableau mentionnant une heure complémentaire pour chaque jour travaillé sans autre précision, étant observé qu'il ressort du bulletin de salaire du mois de janvier 2016 que le salarié s'est vu payer 4,20 heures complémentaires avec une majoration de 10 % et 8,80 heures complémentaires avec une majoration de 25 % qui n'apparaissent pas sur ce tableau'; il produit en outre les deux attestations déjà évoquées, particulièrement imprécises par lesquelles ses deux anciennes collègues indiquent qu'elles n'ont pas reçu paiement d'heures complémentaires, l'une d'entre elles estimant, avoir réalisé en moyenne une heure complémentaire par soirée. Dans la mesure où l'intimé qui estime, lui aussi, avoir travaillé en moyenne une heure complémentaire par soirée, rajoute forfaitairement une heure par jour travaillé, sans aucune précision quant à son heure d'arrivée ou à son heure de départ, il y a lieu de dire qu'il n'a pas mis l'employeur en capacité de discuter sa demande et il convient de confirmer le jugement déféré qui a rejeté sa demande à ce titre. 4. Sur la faute grave et le bien-fondé du licenciement La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et impose son départ immédiat. L'employeur qui invoque la faute grave doit en rapporter la preuve et les faits invoqués doivent être matériellement vérifiables. Il résulte enfin de l'article L.1234-1 et de l'article L.1234-9 du code du travail en sa rédaction alors applicable, que lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 juin 2017, Monsieur [R] était convoqué à un entretien préalable à licenciement et par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 juillet 2017, il était licencié pour faute grave ainsi caractérisée': «'Vous êtes salarié au sein de La Scala Divertissements depuis le 14 Mars 2015 et vous êtes absent depuis le 17 décembre 2016. En effet, depuis cette date, vous n'exécutez plus les missions stipulées dans votre contrat de travail. Nous vous avons pourtant rappelé plusieurs fois par oral et écrits que vous étiez bien prévu dans les plannings de travail. Nous vous avons adressé des avertissements pour non présentation au travail dont voici le rappel. LRAR : 18/01/2017 -LRAR : 02/02/2017 -LRAR : 01/03/2017 -LRAR : 24/05/2017 Sans nouvelles de votre part et en l'absence de justificatif, nous vous avons convoqué à un entretien pour un éventuel licenciement le 23 Juin 2017 par recommandé conformément à l'article L1232-2 du Code du travail. Vous n'avez pas répondu à cette convocation, et vous ne vous êtes pas présenté à cet entretien. Par la présente, nous vous vous notifions donc votre licenciement pour abandon de poste. Votre certificat de travail, un reçu de solde pour tout ainsi qu'une attestation employeur d'assurance chômage vous seront envoyés à votre domicile.'» Il ressort de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige en l'état du droit applicable aux faits de l'espèce, que l'énonciation des griefs repose sur l'absence irrégulière du salarié depuis le 17 décembre 2016, malgré 4 lettres d'avertissement pour les mêmes motifs au cours de la période et son abandon de poste. Aux fins de rapporter la preuve de la faute grave, l'employeur produit : 'la lettre d'avertissement du 18 janvier 2017 par laquelle il demande à l'intimé de s'expliquer sur son absence injustifiée depuis le 14 janvier 2017 alors qu'il était prévu sur les plannings, la lettre d'avertissement du 2 février et celle du 1er mars 2017 constatant la persistance de son absence sans explication les quatre fins de semaine du mois de février'; 'la lettre d'avertissement du 24 mai 2017 reprenant les absences injustifiées des 4 mars, 11 mars, 18 mars, 25 mars, 1er avril, 8 avril, 15 avril, 22 avril, 6 mai et 13 mai 2017 ; l'employeur manifeste en outre son étonnement dans la mesure où il a été constaté que Monsieur [R] travaillait au sein d'un autre établissement. Pour sa part Monsieur [R] produit : 'la lettre de contestation de l'avertissement du 18 janvier suite à une absence du 14 janvier 2017 déjà évoquée au motif d'un arrêt de travail et un certificat de son médecin traitant du 23 janvier 2017 attestant que son état de santé a nécessité un arrêt de travail le 14 janvier 2017, sans toutefois produire l'arrêt de travail qu'il soutient avoir adressé à son employeur'; il expose en outre qu'il reçoit ses plannings de façon irrégulière et souvent moins de 7 jours avant sa prise de service, outre qu'il reste en attente de l'avenant à son contrat devant ramener son temps travail à 22 heures mensuelles, tout en relevant que l'employeur n'a pas respecté le temps de travail conventionnel fixé à 42 heures, outre ses contestations sur les bulletins de paye et les acomptes déjà évoqués'; 'ses lettres de contestation des avertissements des 6 février et 10 mars 2017 reprenant en outre ses contestations sur des bulletins de salaire manquants et sur les heures qui ne lui ont pas été affectées à concurrence de 40 heures par mois, outre l'absence de visite médicale de reprise et le non remboursement de frais'et par lesquelles il sollicite une rupture conventionnelle avec le versement d'une indemnité de 17.728,47 €'; 'la lettre de l'employeur du 24 mars 2017 qui conteste les demandes du salarié et refuse la rupture conventionnelle sollicitée'; 'une lettre adressée à l'employeur le 28 avril 2017 en réponse à sa lettre du 24 mars par laquelle il prend acte de son refus d'accepter une rupture conventionnelle'; il lui adresse la copie de plannings reçus sur Facebook jusqu'au mois d'octobre 2016 et par SMS à partir de novembre 2016, observant que les plannings étaient reçus parfois 3 à 4 jours avant la prise de poste et que l'affichage au sein de l'établissement, tel qu'allégué par son employeur, ne permet pas aux salariés ayant un emploi la semaine de s'organiser'; en annexe de cette lettre sont jointes des captures d'écran de'transmission des plannings par la responsable de bar ; 'un courriel adressé à l'inspecteur du travail le 22 mai 2017 lui indiquant qu'il a reçu une offre d'emploi dans une autre discothèque l'interrogeant sur le point de savoir s'il doit attendre la fin de la procédure en cours avec LA SCALA'; 'une lettre de la société Canal+ du 31 mai 2017 l'informant que son employeur fait droit à sa demande de levée partielle de sa clause d'exclusivité pour son activité de barman pour le compte de la société Icare Club lui rappelant qu'il est de sa responsabilité de respecter le cadre légal relatif au temps de travail. Il ressort suffisamment des pièces ainsi produites que l'intimé ne s'est plus présenté volontairement sur son lieu de travail à compter du 16 décembre 2016 au motif d'un différend avec son employeur'et de son refus d'accepter une rupture conventionnelle, peu important à ce propos la seule contestation de l'absence du 14 janvier 2017 pour laquelle le salarié soutient avoir adressé à l'employeur un arrêt de travail qu'il ne produit pas, l'employeur contestant l'avoir reçu'; vainement fait-il valoir que l'employeur ne rapporte pas la preuve de l'envoi des plannings alors qu'il relève dans ses lettres des 23 janvier 2017et 28 avril 2017 le caractère irrégulier des plannings au motif qu'il les recevait souvent moins de 7 jours avant sa prise de service'; il ressort en outre des pièces produites que l'intimé avait déjà retrouvé un emploi à temps partiel de même type dès le mois de mai, en sus de son contrat de travail à temps plein. Dans la mesure où le salarié a persisté à ne plus se présenter sur son lieu de travail tout au long du premier semestre de l'année 2017 sans justifier du motif de ses absences malgré les demandes de l'employeur et malgré les avertissements qui lui étaient adressés, étant observé que ce comportement a perduré postérieurement à la lettre d'avertissement du 24 mai 2017 qui listait précisément les absences de l'intimé chaque fin de semaine, outre qu'il occupait un emploi de même nature depuis le mois de mai 2017 auprès d'un autre employeur, il y a eu de dire que ce comportement caractérise un acte d'insubordination persistant rendant impossible la poursuite du contrat de travail et justifie le licenciement du salarié pour faute grave ; ses demandes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité légale de licenciement ainsi que sa demande de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse devant être rejetées. Le jugement déféré sera en conséquence infirmé en ce qu'il a dit le licenciement de Monsieur [R] fondé sur une cause réelle et sérieuse et a fait droit à ses demandes au titre de l'indemnité légale de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis. Il y a lieu en revanche de confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la remise des bulletins de salaire et l'attestation Pôle emploi rectifiés et il convient de condamner la société LA SCALA à délivrer les documents rectifiés conformément aux termes du présent arrêt dans un délai de 30 jours à compter de sa notification, sans qu'il soit utile d'assortir cette condamnation d'une astreinte. 5. Sur les demandes indemnitaires complémentaires a) Le défaut de surveillance médicale Conformément aux dispositions de l'article L.3122-42, en sa rédaction alors applicable, tout travailleur de nuit bénéficie avant son affectation sur un poste de nuit d'une surveillance médicale renforcée telle que prévue par les dispositions des articles R.3122-18 et suivants du code du travail en leur rédaction antérieure au décret du 27 décembre 2016 entré en vigueur le 1er janvier 2017. L'avenant du 26 septembre 2003 à la convention collective nationale étendue des espaces de loisirs, d'attractions et culturels du 5 janvier 1994, applicable dans l'entreprise, dispose en son article 5 que les parties à l'accord rappellent la nécessité de mettre en place une surveillance médicale spéciale au profit des travailleurs de nuit et les dispositions réglementaires précédemment visées. Le salarié avant d'être affecté à un poste de nuit devant être examiné par le médecin du travail pour s'assurer qu'il n'y a pas d'incompatibilité de santé avec une affectation sur un poste de nuit, puis devant être revu tous les six mois au maximum par le médecin du travail. Il n'est pas contesté par l'employeur que l'intimé n'a pas fait l'objet d'un examen préalable par le médecin du travail alors qu'il devait être affecté à un poste de nuit et qu'après son arrêt de travail du 15 février 2016 au 1er mai 2016, il n'a pas plus bénéficié d'une visite médicale de reprise, pas plus que des visites régulières prévues par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles précitées. L'intimé produit à cet égard une attestation de paiement des indemnités journalières versées par la CAPM d'Ille-et-Vilaine attestant de son arrêt maladie du 15 février 2016 au 1er mai 2016 ainsi que 2 relevés d'hospitalisation du 15 février au 25 février, puis du 30 mars au 6 avril 2016'; il expose que cet arrêt travail est survenu au début du mois de février 2016, alors qu'en sus de son travail à temps plein, il avait effectué 55 heures de travail pour le compte de l'appelante au mois de janvier'tel qu'il ressort du bulletin de paye correspondant et que sa situation de santé l'a amené à solliciter une réduction de son temps de travail à 22 heures mensuelles, demande acceptée par l'appelante mais jamais formalisée. Il résulte de ce qui précède que l'employeur a manqué à ses obligations légales d'assurer à l'intimé la protection renforcée des travailleurs de nuit'prévue par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles alors en vigueur ; il est encore établi que Monsieur [R], à la suite de son hospitalisation, a demandé une réduction de son temps de travail qui n'a pas été effectivement mise en 'uvre dès lors que les bulletins de salaire mentionnent un temps de travail de 42 heures jusqu'à la date du licenciement. Il s'ensuit que l'intimé justifie suffisamment de son préjudice et il y a lieu de lui allouer la somme de 1.200 € à titre de dommages-intérêts et d'infirmer le jugement entrepris qui a rejeté sa demande à ce titre. b) La discrimination Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap. L'article L. 1134-1 du même code dispose qu'en cas de litige relatif à l'application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. L'intimé fait grief à l'employeur de ne pas l'avoir affecté sur les plannings à concurrence de 42 heures mensuelles au motif qu'il préférait affecter des salariés de sexe féminin'et pour en justifier, il produit les deux attestations déjà évoquées particulièrement imprécises, les témoins se limitant à faire valoir qu'elles ont été privilégiées par l'employeur au détriment de l'intimé parce que l'employeur souhaitait plus de présence féminine au sein de l'équipe sans aucune autre précision. L'appelante soutenant pour sa part qu'elle a simplement réduit le temps de travail de Monsieur [R] conformément à sa demande. En l'état de ces éléments, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au sens des dispositions légales précitées n'est pas démontrée et il convient de confirmer le jugement déféré qui a rejeté ce chef de demande. 6. Sur les dépens et l'application de l'article 700 du Code de procédure civile L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur d'appel, le jugement devant être confirmé en ce qu'il a condamné la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS à payer à Monsieur [I] [R] une indemnité de 1.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile en première instance. La SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS qui succombe pour partie sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, CONFIRME le jugement du Conseil des prud'hommes de Rennes, sauf en ce qu'il a dit le licenciement de Monsieur [I] [R] fondé sur une cause réelle et sérieuse et a fait droit à ses demandes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité légale de licenciement et en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs de nuit'; Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant, DIT justifié le licenciement pour faute grave Monsieur [I] [R] ; DEBOUTE Monsieur [I] [R] de ses demandes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité légale de licenciement'; CONDAMNE la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS à payer à Monsieur [I] [R] la somme de 1.200 € à titre de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche et défaut de visite médicale de reprise'; DIT n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en instance d'appel'; CONDAMNE la SARL LA SCALA DIVERTISSEMENTS aux dépens d'appel'; Le Greffier Le Conseiller Faisant Fonction de Président