Cour d'appel, 15 septembre 2022. 19/08941

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 8 ARRET DU 15 SEPTEMBRE 2022 (n° , 9 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/08941 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CAQAJ Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Février 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 18/04283 APPELANTE Madame [H], [P], [C] [W] [Adresse 7] [Localité 1] Représentée par Me Valérie PICHON, avocat au barreau de PARIS, toque : R284 INTIMÉE Association [5] - [5] [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Caroline GÖGLER, avocat au barreau de PARIS, toque : C2514 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Emmanuelle DEMAZIERE, vice-présidente placée, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente Mme Corinne JACQUEMIN, conseillère Madame Emmanuelle DEMAZIERE, vice-présidente placée Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE Mme [H] [W] a été engagée en qualité d'éducatrice sportive par l'association [5] ([5]) dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée successifs à compter du 25 septembre 2001. Le 6 septembre 2013, les parties ont conclu un contrat de travail à durée indéterminée intermittent. La convention collective applicable est celle du sport. Le 7 septembre 2017, l'[5] a convoqué Mme [W] pour le 21 septembre suivant à un entretien préalable à un éventuel licenciement, puis par lettre recommandée en date du 9 octobre 2017, lui a notifié son licenciement pour motif économique. Sollicitant la requalification de son contrat de travail à durée indéterminée intermittent à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée et contestant son licenciement, Mme [W] a, le 8 juin 2018, saisi le conseil de prud'hommes de Paris. Par jugement rendu le 7 février 2019, le conseil de prud'hommes a : - débouté Mme [W] de l'ensemble de ses demandes, - débouté l'association [5] de sa demande reconventionnelle et de sa demande relative à l'application de l'article 700 du code de procédure civile, -laissé les dépens à la charge de la demanderesse. Mme [W] a relevé appel de cette décision par déclaration du 8 août 2019. Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 4 septembre 2019, Mme [W] demande à la cour d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré et, statuant à nouveau, de : - débouter l'association [5] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - requalifier le contrat de travail en date du 16 septembre 2016 en contrat de travail à durée indéterminée, en conséquence, - condamner l'association [5] à lui payer les sommes de : ' 16 038 euros à titre de rappel de salaire, ' 1 603,80 euros au titre des congés payés afférents, ' 941,20 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, ' 94,12 euros au titre des congés payés afférents, ' 2 088,58 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement, ' 15 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - ordonner la remise du bulletin de paie d'octobre 2017 et de l'attestation destinée au Pôle Emploi conformes dans les dix jours suivant la date du prononcé de l'arrêt sous astreinte de 100 euros par jour de retard, - condamner l'[5] au paiement de la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, -le condamner en outre aux entiers dépens de l'instance. Par ordonnance en date du 6 octobre 2020, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevables les conclusions déposées le 12 février 2020 par l'association [5]. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 5 avril 2022 et l'audience de plaidoiries a été fixée au 3 juin 2022. Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu'aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour. MOTIFS DE L'ARRÊT Sur la demande de requalification en contrat à durée indéterminée de droit commun : Le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée qui peut être conclu afin de pourvoir un emploi permanent qui, par nature, comporte une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées. Ce contrat est écrit et mentionne notamment : 1° La qualification du salarié ; 2° Les éléments de la rémunération ; 3° La durée annuelle minimale de travail du salarié ; 4° Les périodes de travail ; 5° La répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes. Les heures dépassant la durée annuelle minimale fixée au contrat de travail intermittent ne peuvent excéder le tiers de cette durée, sauf accord du salarié. Selon l'article L.3123-36 du même code, le salarié titulaire d'un contrat de travail intermittent bénéficie des droits reconnus aux salariés à temps complet, sous réserve, en ce qui concerne les droits conventionnels mentionnés à l'article L. 3123-38, de modalités spécifiques prévues par la convention ou l'accord collectif de travail étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement. Aux termes de l'article L3123-33 du code du travail, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus dans les entreprises couvertes par une convention ou par un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche étendu qui le prévoit. Le recours au contrat de travail à durée indéterminée intermittent est expressément prévu par la convention collective du sport applicable à la relation de travail. Il est ainsi précisé aux articles 4.5 et suivants de cette convention collective, relatifs au contrat de travail intermittent, que : - le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée, conclu sur une période de 36 semaines contractuelles maximum par période de 12 mois, afin de pourvoir des postes permanents qui, par nature, comportent une alternance, régulière ou non, de périodes travaillées et de périodes non travaillées. Il ne s'agit en aucun cas d'un contrat de travail à temps partiel, - il a pour objet d'assurer une stabilité d'emploi pour les catégories de personnels concernées dans les secteurs qui connaissent ces fluctuations d'activité, - les emplois pouvant être occupés par des salariés en contrat de travail intermittent sont les suivants : - tous les emplois liés à l'animation, l'enseignement, l'encadrement et l'entraînement des activités physiques et sportives, ainsi que ceux liés aux services (ménage, cuisine ...) ; - tous les emplois dans les établissements dont la période de fermeture est supérieure à la durée légale des congés payés. Le contrat doit obligatoirement comporter, outre les mentions prévues à l'article 4.2.1 de la convention, les mentions suivantes : - la durée minimale annuelle de travail ; - les périodes de travail ; - la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes ; - les conditions de modification de ces périodes ; - la date de début du cycle annuel de 12 mois. Il est précisé, s'agissant des modalités, que : - le contrat de travail doit indiquer, d'une part, les périodes de travail et la répartition des heures travaillées et non travaillées à l'intérieur de ces périodes et, d'autre part, la durée minimale annuelle de travail du salarié, - toute modification de l'horaire de travail doit donner lieu à une information du salarié au moins 10 jours ouvrés avant sa mise en 'uvre, - sous réserve d'en avoir préalablement informé son employeur conformément à l'article 11.2.1 de la présente convention, le salarié qui justifie d'un empêchement lié à l'exercice d'une autre activité salariée peut refuser cette modification sans s'exposer à une sanction, - en tout état de cause, les heures dépassant la durée annuelle minimale fixée au contrat de travail ne peuvent excéder le tiers de cette durée, sauf accord avec le salarié, - à défaut d'accord entre l'employeur et le salarié, la rémunération fait l'objet d'un lissage sur l'année déterminé à partir de la durée hebdomadaire ou mensuelle moyenne, - le temps de travail mensuel servant au calcul de la rémunération sera égal à 1/12 du temps de travail annuel garanti figurant au contrat, majoré de 10 % pour tenir compte des congés payés. Enfin, il est possible de dépasser le seuil de 36 semaines par période de 12 mois, dans la limite maximale de 42 semaines, les heures réalisées par le salarié au-delà de 36 semaines d'activité donnant lieu à une majoration. Mme [W] fait valoir que le contrat de travail à durée indéterminée intermittent conclu ne répond pas aux exigences de la convention collective et qu' il doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun en ce qu'il prévoit une période supérieure à 36 semaines, ne comporte aucun engagement de durée minimale annuelle de travail, pas plus que de date de début du cycle annuel de 12 mois, et ne fait pas mention du lissage de la rémunération. Le contrat de travail liant en dernier lieu les parties est un contrat de travail expressément qualifié de contrat de travail à durée indéterminée intermittent à temps partiel, conclu pour la période s'étendant de fin septembre à fin juin, hors vacances scolaires, mention étant faite de ce que l'activité s'arrête l'été. Les jours de travail et les heures à effectuer (créneau), de même que les lieux de travail sont clairement indiqués. Il est rappelé que la répartition de la durée de travail peut être modifiée chaque année en juin 'en fonction des décisions du conseil de [Localité 6] concernant la politique d'animation sportive pour l'année sportive à venir'. En ce qui concerne le lissage de la rémunération, la convention collective nationale du sport (en son article 4.5.3) prévoit qu' 'à défaut d'accord entre l'employeur et le salarié, la rémunération fait l'objet d'un lissage sur l'année déterminé à partir de la durée hebdomadaire ou mensuelle moyenne.' En l'espèce, il n'est nullement justifié d'un défaut d'accord entre les parties quant aux modalités de rémunération, la salariée ayant accepté expressément que son salaire soit payé 'en fin de mois au vu des heures effectuées dans le mois'. Par ailleurs, il est stipulé au contrat que les congés payés de 10 % calculés sur la base de la rémunération brute, sont versés en une seule fois en fin de saison (juillet) et que 'le salaire total' constitue l'assiette de calcul du régime de retraite complémentaire AG2R, du régime de prévoyance Humanis et des cotisations Pôle Emploi. Rien ne justifie par conséquent de requalifier le contrat de travail à durée indéterminée intermittent en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun ainsi que Mme [W] le sollicite. Sur le temps de travail : Selon l'article 5.1.1. «Temps de travail effectif» de la convention collective nationale du sport, le temps de travail effectif, dans le cadre de l'horaire collectif ou individuel fixé par l'employeur, est défini comme le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Lorsque les critères définis au 1er alinéa sont réunis, sont considérés notamment comme du temps de travail effectif : - les durées nécessaires à l'habillage et au déshabillage sur le lieu de travail dans le cadre d'une tenue particulière ; - les temps nécessaires à la mise en oeuvre de l'activité, au contrôle et à la maintenance du matériel ; - les temps de déplacement pour se rendre d'un lieu d'activité à un autre au cours de la durée journalière de travail pour le compte d'un même employeur ; - les temps de repas et de pause lorsque le salarié reste à la disposition de l'employeur sur le lieu de travail. Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Selon son contrat de travail, Mme [W] est tenue d'assurer 'l'accueil, l'encadrement des pratiquants', avec des contraintes spécifiques pour les ateliers sportifs enfants. Mme [W] se réfère à la note émanant de la ville de [Localité 6], à destination des usagers et des associations, affichée dans les locaux sportifs, définissant les créneaux horaires en ces termes: 'Les créneaux horaires attribués s'étendent de l'entrée à la sortie d'établissement et les temps d'habillage et déshabillage doivent entrer dans les créneaux', et soutient donc que l'intervenant sportif doit nécessairement être prêt, c'est-à-dire être dans la tenue adéquate, dès l'arrivée des nageurs afin d'une part d'en assurer l'accueil et d'autre part de veiller à leur sécurité. Si Mme [W] invoque des éléments pertinents concernant le temps d'habillage et déshabillage, en revanche, elle ne justifie nullement de ce qu'elle devait assurer la maintenance du matériel. Au vu des éléments produits, et en l'état de l'irrecevabilité des conclusions de l'association intimée, la cour a la conviction que Mme [W] consacrait, au vu de l'activité exercée, à son habillage et déshabillage, une demi-heure par créneau horaire représentant deux heures de travail effectif, correspondant, compte tenu de la prescription de trois ans applicable, à un rappel de salaire d'un montant de 5 832 euros, outre 583,20 euros de congés payés afférents. Sur le licenciement : Mme [W] expose que c'est en raison de plusieurs irrégularités relevées dans le cadre d'un audit réalisé en mars 2016 que la ville de [Localité 6] a décidé de supprimer toutes les aires sportives mises à la disposition de l'[5], que l'association a alors eu l'obligation de proposer par activité à plusieurs associations qui lui étaient affiliées la reprise de ses ateliers sportifs, que c'est ainsi que l'activité à laquelle elle contribuait a été transférée à l'AS [Localité 3] et qu'elle a poursuivi son enseignement au sein de cette dernière. Mme [W] invoquant les dispositions de l'article L1224-1 du code du travail soutient que son contrat de travail aurait dû être maintenu et que son licenciement prononcé à l'occasion du transfert d'une entité économique autonome dont l'activité s'est poursuivie, est privé d'effet. Mme [W] fait en outre observer que la procédure de reclassement n'a pas été observée et enfin conteste la réalité des difficultés économiques alléguées par l'[5], son résultat net au 31 décembre 2016 étant positif de 13 077,61 euros, soulignant que le fait que la mairie de [Localité 6] a qualifié de « trésor de guerre » la somme de 456 780,35 euros figurant à l'actif de son bilan. La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée en ces termes : '...le motif de votre licenciement est le suivant : Non-renouvellement des créneaux sportifs. La suppression par la ville de [Localité 6] de toutes les aires sportives à notre dispositions par la ville (terrains, piscines, gymnases) rend impossible la poursuite des ateliers sportifs de découverte organisés par l'[5] depuis près de 70 ans. En conséquence, nous sommes obligés de clore toutes les activités entraînant la suppression de tous les postes et donc du vôtre. La décision de la ville [Localité 6] n'est pas temporaire mais définitive. Nous vous rappelons que nous vous avons remis lors de l'entretien préalable une proposition de contrat de sécurisation professionnelle accompagnée d'une lettre en précisant les modalités et notamment le délai de 21 jours courant à compter de cette remise. Compte tenu de ce délai, votre réponse devra nous parvenir au plus tard le 14 octobre 2017. Dans l'attente de votre décision, nous devons vous notifier votre licenciement pour motif économique. Cette lettre constitue donc la notification de votre licenciement.' Aux termes de l'article L1233-3 dans sa version en vigueur du 24 septembre 2017 au 22 décembre 2017, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés [...]. 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national [...]. Il est ajouté à l'article L1233-4 du même code, dans sa version alors applicable, que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel [...]. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. L'employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l'ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. En l'espèce, si lors de la séance du conseil du 11ème arrondissement le 22 mai 2017, la reprise des contrats et activités de l'[5] a effectivement été évoquée et si le président de l'association a, par un courriel en date du 15 juin 2017, évoqué le transfert du contrat de travail de Mme [W] auprès d'un nouvel employeur, force est de constater que dans le même écrit, il lui a également été demandé de prendre contact avec ce dernier avec cette précision : 'le transfert de votre contrat vers ce nouvel employeur est en cours d'élaboration et redémarrera à la rentrée de septembre'. Pour autant, il n'est pas justifié du transfert des activités de l'[5] à une autre association, comme l'intimée l'avait indiqué en première instance, aussi bien par voie de convention que par substitution d'employeurs, hors convention, ni de quelconques recherches en ce sens. En tout état de cause, l'association [5], qui a fait le choix de procéder au licenciement économique de Mme [W], ne fait dans la lettre de licenciement nullement référence à une quelconque tentative de reclassement, encore moins d'un éventuel refus de l'intéressée, étant relevé qu'elle n'a, de plus, pas été destinataire d'une proposition écrite et précise telle que prévue à l'article L1233-4 du code du travail. L'[5] n'ayant pas satisfait à son obligation de reclassement, le licenciement pour motif économique est, par conséquent, dépourvu de cause réelle et séreuse. Mme [W] peut prétendre, au vu des pièces produites, sur la base d'une rémunération intégrant les sommes allouées au titre de l'habillage/déshabillage, soit 1 238,93 euros au paiement des sommes suivantes : - 941,20 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis (conformément à la demande présentée) - 94,12 euros au titre des congés payés afférents,  - 1 646,40 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement (5 976 € - 4 329,60 €). Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération perçue, de l'âge de la salariée, de son ancienneté, du fait qu'elle a retrouvé aussitôt un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, une somme de 4 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les documents sociaux : Il y a lieu d'ordonner à l'association [5] de remettre à Mme [W] un bulletin de paie d'octobre 2017 et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt, sans que cette remise ne soit assortie d'une astreinte, aucune circonstance particulière ne justifiant une telle mesure. Sur les dépens et les frais irrépétibles : L'association [5], qui sucombe, devra les dépens. L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et d'allouer à Mme [W] la somme de 2 000 euros à ce titre. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, INFIRME le jugement déféré, sauf en ce qu'il a débouté Mme [W] de sa demande de requalification de son contrat de travail à durée indéterminée intermittent en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun et l'[5] de sa demande au titre des frais irrépétibles, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, DIT le licenciement de Mme [H] [W] sans cause réelle et sérieuse, CONDAMNE l'association [5] ([5]) à payer à Mme [H] [W] les sommes de : - 5 832 euros à titre de rappel de salaire au titre du temps d'habillage/ déshabillage, - 583,20 euros au titre des congés payés afférents, - 941,20 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, - 94,12 euros au titre des congés payés afférents, - 1 646,40 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement, - 4 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, DÉBOUTE Mme [H] [W] du surplus de ses demandes, ORDONNE à l'association [5] de remettre à Mme [H] [W] un bulletin de paie d'octobre 2017 et une attestation Pôle Emploi conformément à la teneur du présent arrêt, CONDAMNE l'association [5] à payer à Mme [H] [W] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE l'association [5] aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE