Cour d'appel, 22 mars 2023. 21/00635

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 17e chambre ARRÊT N° CONTRADICTOIRE DU 22 MARS 2023 N° RG 21/00635 N° Portalis DBV3-V-B7F-UK2B AFFAIRE : [W] [Y] C/ Société EURO P.L.V. Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 20 janvier 2021 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de NANTERRE Section : I N° RG : F 19/01335 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Jean-Baptiste VIENNE Me Solange DANCIE Copie numérique adressée à : Pôle Emploi le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT DEUX MARS DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [W] [Y] né le 8 mars 1982 à [Localité 5] de nationalité française [Adresse 1] [Localité 2] Représentant : Me Jean-Baptiste VIENNE de la SELEURL BRIENNE AVOCAT, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0030; substitué à l'audience par Me DAUZE Stéphane, de la SELEURL BRIENNE AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0030 APPELANT **************** Société EURO P.L.V. N° SIRET : 379 293 665 [Adresse 4] [Localité 3] Représentant : Me Solange DANCIE de la SCP SCP DEBLOIS DANCIE, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de LIMOGES substitué à l'audience par Me DUBOIS Xavier, avocat au barreau de Paris, vestiaire : P563 INTIMÉE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 18 janvier 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Président chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Aurélie PRACHE, Président, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Marine MOURET RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE M. [Y] a été engagé en qualité de technico-commercial, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 17 août 2015, par la société Euro PLV. Cette société, spécialisée dans la fabrication de cartonnages, applique la convention collective nationale pour le personnel des industries de cartonnage du 9 janvier 1969. Son effectif était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Le salarié percevait une rémunération fixe brute mensuelle de 3 000 euros à laquelle s'ajoutait notamment le paiement de commissions en fonction de l'atteinte d'objectifs convenus avec la société. Par lettre du 17 janvier 2019, le salarié a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 28 janvier 2019. Il a été licencié par lettre du 30 janvier 2019 pour cause réelle et sérieuse dans les termes suivants: « Je vous ai convoqué à un entretien préalable le 28 janvier 2019 dernier pour vous entretenir de faits qui pouvaient vous être reprochés. Après réflexion, je ne peux que vous notifier votre licenciement pour les raisons suivantes : Défaut d'activité commerciale en matière de prospection, prise de briefs et nouveaux clients. Le chiffre d'affaire réalisé étant principalement acté par des clients donnés par l'entreprise. Je vous informe donc par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. ('.) » Le 24 mai 2019, M. [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de contester le bien-fondé de son licenciement et d'obtenir le paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. Par jugement du 20 janvier 2021, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section industrie) a : - dit que le licenciement de M. [Y] notifié le 30 janvier 2019 est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamné la société Euro PLV à payer à M. [Y] la somme de 19 233,80 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - dit que cette somme sera assortie de l'intérêt au taux légal en application des dispositions de l'article 1154 du code civil à compter de la date de mise à disposition du présent jugement, - débouté M. [Y] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du caractère brutal et vexatoire de son licenciement, - débouté M. [Y] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de congés payés afférents, - débouté M. [Y] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - débouté M. [Y] de sa demande de rappel de salaire sur rémunération variable et de congés payés afférents, - débouté M. [Y] de ses demandes de reliquat d'indemnité de licenciement, de solde d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, - condamné la société Euro PLV à payer à M. [Y] la somme de 1 200 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, - condamné la société Euro PLV aux entiers dépens, - débouté la société Euro PLV de sa demande faite au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par déclaration adressée au greffe le 23 février 2021, M. [Y] a interjeté appel de ce jugement. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 8 novembre 2022. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 2 novembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [Y] demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il a : . jugé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, . dit que le montant de la condamnation sera assorti de l'intérêt au taux légal en application de l'article 1154 du code civil à compter de la date de mise à disposition du jugement, . condamné la société Euro PLV à lui payer la somme de 1 200 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de l'instance, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté du surplus de ses demandes : . de dommages et intérêts en réparation du caractère brutal et vexatoire de son licenciement, . de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de congés payés afférents, . d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, . de rappel de salaire sur rémunération variable et de congés payés afférents, . de reliquat d'indemnité de licenciement, . de solde d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, . au titre de l'exécution provisoire. statuant à nouveau, sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société Euro PLV à lui régler la somme de 20 808,96 euros à titre d'indemnité pour absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, ou 19 233,80 euros à titre subsidiaire, sur les autres demandes, - condamner la société Euro PLV à lui régler la somme de : . 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du caractère brutal et vexatoire de son licenciement, . 843,72 euros à titre de reliquat d'indemnité légale de licenciement, . 2 202,24 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis, . 502 euros à titre de congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis (totale), . 32 214,5 euros à titre de rappel de salaires sur rémunération variable, . 3 221,4 euros à titre de congés payés afférents, . 15 796,64 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, . 1 579,66 euros à titre de congés payés afférents, . 31 213,44 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, . 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, . ainsi qu'aux entiers dépens, - débouter la société Euro PLV de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, en tout état de cause, - condamner la société Euro PLV à lui régler la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 23 juillet 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Euro PLV demande à la cour de : - déclarer mal-fondé l'appel principal de M. [Y], et en conséquence, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [Y] des demandes suivantes : . 20 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, . 32 214,50 euros au titre du rappel de salaire sur rémunération variable et 3 221,04 euros de congés payés afférents, . 15 994 euros au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 1 599,04 euros des congés payés afférents, . 31 322,28 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, . 860,35 euros au titre de sa demande de reliquat d'indemnité de licenciement, 2 220,38 euros de solde de l'indemnité compensatrice de préavis, 522 euros de congés payés afférents, - déclarer recevable et bien-fondé son appel incident, et en conséquence, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il : . a dit que le licenciement de M. [Y] notifié le 30 janvier est dépourvu de cause réelle et sérieuse, . l'a condamnée à payer à M. [Y] la somme de 19 233,80 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . a dit que cette somme sera assortie de l'intérêt au taux légal en application des dispositions de l'article 1154 du code civil à compter de la date de mise à disposition du jugement critiqué, . l'a condamnée à payer à M. [Y] la somme de 1 200 euros à titre de frais irrépétibles de première instance, ainsi qu'aux entiers dépens. et, statuant à nouveau, - déclarer bien fondé sur un motif réel et sérieux le licenciement notifié le 30 janvier 2019, - débouter en conséquence M. [Y] de sa demande de dommages intérêts non justifiée ni dans le principe ni, subsidiairement dans son montant, - subsidiairement limiter au minimum prévu par l'article L.1235-3 du code du travail l'indemnité, devant être motivée en application de l'article L.1235-1 alinéa 4 du même code, allouée à M. [Y], - débouter M. [Y] de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires aux présentes, - condamner M. [Y] à lui verser une indemnité de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. MOTIFS Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail Sur les heures supplémentaires et congés payés afférents L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. » La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l'employeur de justifier des horaires de travail effectués par l'intéressé. Il revient ainsi au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre l'instauration d'un débat contradictoire et à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s'y rapportant. Au cas présent, le salarié expose que sa fonction lui imposait de travailler au-delà des 35 heures de travail hebdomadaires prévues dans son contrat de travail. Mme [P], collègue de travail (pièce S n°32) confirme, dans son attestation conforme aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile, que le salarié et elle-même travaillaient plus de 35 heures par semaine compte tenu des missions afférentes à leur fonction et précise qu'ils commençaient leur journée de travail vers 8h le matin et la terminaient vers 19h/20h, sans compter les temps de trajet lorsque le salarié devait se rendre à l'usine ( départ entre 5h et 6h et retour vers 21h/23h). Le salarié produit également le décompte détaillé journalier de ses horaires de travail, comprenant une heure de pause-déjeuner, pour la période du 30 janvier 2016 au 30 janvier 2019. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répliquer. L'employeur qui se contente de contester la valeur probante des éléments fournis par le salarié n'apporte aucun élément justifiant des horaires de travail de son salarié. Le fait que le salarié travaillait en « home office, ce qui lui permettait d'organiser librement son emploi du temps », qu'il n'ait jamais alerté son employeur concernant un surcroît de travail et un temps de travail excessif et jamais sollicité le paiement d'heures supplémentaires est sans incidence sur la réalité des heures supplémentaires revendiquées. Par ailleurs, l'employeur allègue sans toutefois l'établir que le salarié refusait de justifier de ses horaires de travail. En outre, le fait que le nombre de kilomètres parcourus par le salarié soit inférieur à celui de ses collègues de travail est également inopérant au regard, notamment, du fait qu'il travaillait sur une zone géographiquement plus réduite que celle de ses collègues. Si l'employeur soulève, à juste titre, que le salarié a mentionné par erreur dans son tableau 1h30 supplémentaires le 3 janvier 2018 alors qu'il était en congé payé, il doit être relevé que le salarié ne formule pas de demande de rappel de salaire concernant cette première semaine de travail de l'année dans la mesure où il n'a pas travaillé la semaine complète et n'a donc pas atteint 35 heures de travail durant cette semaine. Compte tenu d'une part des horaires de travail fournis par le salarié comprenant une heure de pause pour le repas non utilement discutés par l'employeur et, d'autre part, de la fonction de l'intéressé, il lui sera alloué la somme de 15 796,64 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires non rémunérées effectuées entre janvier 2016 et janvier 2019 outre 1 579,66 euros bruts au titre des congés payés afférents, par voie d'infirmation. Sur l'indemnité pour travail dissimulé L'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa dernière rédaction applicable au litige, énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Au cas présent, aucune pièce ne permet d'établir que l'employeur avait connaissance de l'importance des heures de travail effectuées par le salarié, exerçant par nature une fonction itinérante, et qu'il ait eu l'intention de se soustraire à ses obligations déclaratives en ne faisant pas figurer sur les bulletins de paie des heures de travail qu'il savait avoir été accomplies. En conséquence, l'élément intentionnel n'étant pas caractérisé, il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de débouter le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. Sur la rémunération variable Le salarié soutient qu'il n'a pas perçu l'ensemble des commissions dues en application de son contrat de travail et en particulier celle relative à l'appel d'offres pour le client Hachette qu'il a suivo d'octobre 2018 à octobre 2020. Il sollicite à cet égard les commissions sur le chiffre d'affaires réalisé avec ce client pendant ces deux années. Il ajoute qu'il a vainement sollicité auprès de son employeur le récapitulatif des ordres acceptés et réglés par ses clients sur les trois dernières années, et qu'il n'a jamais obtenu les éléments de calcul de sa rémunération variable. L'employeur réplique que le document produit par le salarié relatif à l'appel d'offres susvisé ne correspond pas à l'appel d'offres en question, que le chiffre d'affaires sur les marchés soumis à un appel d'offre géré par le commercial est pris en compte au moment de la commande, que les commissions sont calculées sur le montant des ordres acceptés et réglés par le client et qu'elles ont toutes été payées au salarié. Il ajoute que le salarié revendique en réalité une indemnité de clientèle qui n'est pas prévue au contrat de travail. *** Lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. (Soc., 3 février 2019, nº 17-21.514, publié). Au cas présent, l'article 5 « Rémunération et frais professionnels » du contrat de travail prévoit: « Objectifs : Commission de 2% pour un CA jusqu'à 1 million d'euros Au-delà de la tranche de 1 million d'euros de CA, commission de 3% Cette commission est brute et comprend la partie congés payés. Les objectifs seront revus annuellement à partir de la 2ème année » » L'article 7 « Règlement des commissions » du même contrat précise que « Les commissions seront calculées sur le montant Hors Taxes des ordres acceptés et réglés par les clients, frais techniques déduits ainsi que les frais de prototype. Toute facture non réglée par un client ne peut donner droit à commission. Le règlement des commissions sera effectué chaque fin de trimestre. Aucun relevé détaillé, ni double de factures, ne seront transmis ». Il est expressément prévu à l'article 15 du contrat de travail qu'aucune indemnité de clientèle ne sera versée au salarié (pièce S n°1), ce que ce dernier ne revendique pas expréssement, de même qu'il ne sollicite pas le statut de VRP qui lui permettrait de bénéficier d'une telle indemnité. L'employeur produit, en pièces 12 à 16, des tableaux des commissions perçues par le salarié entre septembre 2015 et février 2019, lesquels précisent le nom du client, le dossier, le numéro de facture, le montant, le taux et le montant de la commission du salarié et le mois de règlement de la commission. Les montants correspondent à ceux versés au salarié aux dates mentionnées dans les tableaux. Ces éléments non contestés par le salarié établissent qu'il a perçu régulièrement sa rémunération variable. Le salarié fait toutefois état d'un appel d'offres pour le client Hachette qu'il devait suivre entre octobre 2018 et 2020 pour lequel il soutient n'avoir pas perçu de commissions. Sur ce point, l'employeur produit un courriel de Mme [X], directrice commerciale, du 8 juin 2021 (pièce E n°36) dans lequel elle indique que le compte Hachette n'a pas été créé par le salarié mais lui a été attribué jusqu'à son départ. Dès lors, il est établi que le salarié a géré ce dossier entre octobre 2018 et février 2019. Au regard des dispositions contractuelles précitées, le salarié doit donc percevoir les commissions calculées sur le chiffre d'affaires (CA) généré pendant cette période. Il ressort des tableaux de commissions, non contestés par le salarié, des bulletins de salaire et du courriel de Mme [R], comptable du 1er juin 2021, que le salarié a perçu les commissions suivantes concernant le client Hachette : pour le mois d'octobre 2018, 366,04 euros pour un CA de 18 301,75 euros, pour le mois de novembre 2018, 1647,77 euros pour un CA de 82 388,30 euros, pour le mois de décembre 2018, 391,13 euros pour un CA de 19 556,50 euros, pour le mois de janvier 2019, 794,58 euros pour un CA de 39 729 euros, pour le mois de février 2019, 4 699,32 euros pour un CA de 234 965,15 euros. Ainsi, le salarié a perçu la somme totale de 7 898,84 euros pour un montant de CA de 394 940,70 euros, ce qui correspond au montant de la commission due contractuellement. Dès lors, il est établi que le salarié a été rempli de ses droits au titre des commissions pour le client Hachette. Le jugement sera ainsi confirmé de ce chef. Sur le licenciement L'employeur expose que le salarié avait connaissance de ses objectifs qu'il mentionne lui-même dans ses écritures et qu'il ne les a pas atteints, que ses résultats étaient inférieurs à ceux de ses collègues, qu'il réalisait très peu de prospection et de briefs et que les documents produits par le salarié sont tronqués. Le salarié objecte qu'il ne disposait pas d'objectifs précis concernant le volume de prospection, la prise de briefs ou le gain de nouveaux clients, que l'employeur ne justifie ni d'objectifs précis ni du fait que ces derniers lui auraient été communiqués avant chaque exercice et qu'il réalisait de très bons résultats pour lesquels il percevait régulièrement des commissions.Il ajoute que la lettre de licenciement, dont les termes ont été précédemment rappelés, qui fixe les limites du litige ne fait pas état d'une insuffisance de résultats de sorte que ce grief ne peut lui être reproché. *** L'article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. En retenant l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, les juges du fond écartent par là-même toute autre cause de licenciement et répondent tacitement, en l'écartant, au motif invoqué par le salarié (cf. Soc. 20 septembre 2017, pourvoi n° 15-25.968). L'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors qu'elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié. L'incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur. L'insuffisance professionnelle, qui ne suppose aucun comportement fautif du salarié, doit être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d'une conjoncture économique difficile, ne doit pas être liée au propre comportement de l'employeur ou à son manquement à l'obligation d'adapter ses salariés à l'évolution des emplois dans l'entreprise. L'insuffisance de résultat, quant à elle, ne constitue pas en elle-même une cause de licenciement; pour justifier un licenciement pour une telle insuffisance, il faut que les objectifs fixés par l'employeur aient été réalisables et que la non atteinte des objectifs soit imputable à l'insuffisance professionnelle ou à la faute du salarié. Au cas présent, il est reproché au salarié un défaut d'activité commerciale en matière de prospection, de prise de briefs (demandes de devis par client) et de nouveaux clients. Si la lettre de licenciement ne vise pas explicitement une insuffisance de résultats du salarié, celle-ci se déduit du défaut d'activité professionnelle reproché au salarié de sorte que l'insuffisance de résultats doit être examinée. Par ailleurs, les motifs invoqués dans la lettre de licenciement sont précis et matériellement vérifiables et n'ont, en tout état de cause, pas fait l'objet de la demande de précisions prévue à l'article L1235-2 du code du travail.  S'agissant de l'insuffisance de résultats, l'employeur ne démontre pas que les objectifs du salarié mentionnés dans ses écritures aient été fixés en amont de la période pendant laquelle il devait les réaliser de sorte que ces objectifs ne lui sont pas opposables. L'insuffisance de résultats par rapport à ces objectifs ne saurait dès lors lui être reprochée. S'agissant du défaut d'activité commerciale en matière de prospection, de prise de briefs et de nouveaux clients, le salarié établit que ces missions n'étaient pas prévues expressément dans son contrat de travail. Toutefois, dès lors qu'elles relèvent des missions habituelles d'un technico-commercial, l'employeur peut valablement s'en prévaloir. L'employeur produit un tableau comparatif des chiffres d'affaires réalisés sur les commandes par les commerciaux tous les ans entre octobre 2015 et février 2019. L'année de référence pour le calcul du chiffre d'affaires est d'octobre de l'année N à septembre de l'année N+1. Il en ressort que sur les années complètes travaillées par le salarié, ce dernier n'a réalisé un chiffre d'affaires plus faible que ses collègues que sur la période octobre 2017 à septembre 2018. Ainsi, entre octobre 2018 et février 2019, le salarié a généré un chiffre d'affaires sur commandes de 529 605 euros, soit un montant supérieur à celui généré par deux autres salariés (MM [V] et [U]). En tout état de cause, ces éléments comparatifs ne permettent pas de caractériser une insuffisance d'activité professionnelle du salarié dans la mesure où les périmètres commerciaux géographiques et professionnels de chaque commercial permettant d'apprécier la pertinence de la comparaison réalisée ne sont pas fournis par l'employeur. Par ailleurs, l'employeur verse aux débats d'autres tableaux dont il ressort que, sur la période d'octobre 2017 à septembre 2018, le salarié a obtenuun nouveau client en janvier 2018, a réalisé 25 prototypes sur la même période, a engendré en moyenne trois briefs (devis par client) entre octobre et décembre 2017 et, au vu de ses notes de frais, a visité 12 clients entre 2015 et 2018. L'employeur se prévaut également d'un comparatif des kilomètres parcourus par le salarié et par deux de ses collègues de travail, ainsi que les factures de péage et d'essence. En réponse, le salarié fournit des tableaux qui font état de 14 nouveaux clients apportés en 2016, de 9 nouveaux clients en 2017 et d'aucun nouveau client en 2018. Par ailleurs, le salarié fait valoir que le tableau de l'employeur relatif aux briefs n'est pas représentatif, s'agissant d'une période aussi courte, et produit un extrait de ses 'fichiers briefs' qui mentionne 23 briefs entre juin 2017 et septembre 2018. Il souligne également, à juste titre, que le comparatif de kilométrage entre ses collègues et lui-même, dont il conteste la fiabilité, n'est pas pertinent dès lors que ses collègues travaillaient sur des zones plus étendues, ce qui n'est pas contesté par l'employeur. En outre, le salarié produit des tableaux hebdomadaires de suivi de ses activités pour chaque client. En l'état des éléments contradictoires produits par les parties, les griefs constitutifs d'une insuffisance professionnelle, reprochés par l'employeur, ne sont pas établis, le doute devant en tout état de cause profiter au salarié. Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu'il a dit le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse, Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Le salarié se prévaut d'un salaire moyen mensuel brut de 5 202,24 euros compte tenu du rappel de salaire sollicité au titre des heures supplémentaires . L'employeur réplique que si la cour faisait droit à la demande d'heures supplémentaires formulée par le salarié, elle ne pourrait retenir que le rappel afférent à la période de mars 2018 à février 2019 et qu'au regard des chiffres fournis par le salarié sur cette seule période, le salaire dont le salarié se prévaut est erroné. *** Les bulletins de salaire et tableaux fournis par le salarié au titre des heures supplémentaires permettent de fixer un salaire mensuel brut de 5 113,15 euros. En application du barème prévu à l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié qui justifie de trois années d'ancienneté, a droit à une indemnité comprise entre 3 mois et 4 mois de salaire brut. Compte tenu de l'ancienneté du salarié, de son niveau de rémunération, de son âge lors de la rupture (36 ans) et de l'absence de justificatif de sa situation professionnelle ultérieure, par voie d'infirmation, il conviendra d'évaluer le préjudice résultant de la perte de son emploi à la somme de 20 000 euros. En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents Le salarié fait valoir que son employeur, qui l'a dispensé de l'exécution de son préavis, ne lui a versé l'indemnité due que pendant deux mois alors, d'une part, que la durée contractuelle de préavis était de trois mois et, d'autre part, que lors de la régularisation de la somme due au titre du 3ème mois, il ne lui a été versé que la somme de 3 000 euros bruts, sans les congés payés afférents. Il sollicite ainsi un rappel d'indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 2 202,24 euros compte tenu du salaire moyen retenu de 5 202,24 euros et de la somme déjà versée, ainsi qu'un rappel de congés payés de 502 euros. L'employeur réplique qu'il a commis une erreur sur la durée du préavis du salarié, qu'il a régularisée le 11 juin 2019, que l'indemnité compensatrice de préavis est calculée sur le salaire brut de base soit la somme de 3 000 euros et qu'ainsi, la demande du salarié fondée sur un salaire moyen mensuel brut et non sur le salaire brut de base n'est pas justifiée. *** L'article L.1234-5 du code du travail prévoit que l'indemnité de préavis correspond aux salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. Elle doit tenir compte notamment des heures supplémentaires habituellement accomplies. Le bulletin de régularisation de juin 2019 établit que le salarié a perçu un complément d'indemnité compensatrice de préavis de 3 000 euros bruts pour le 3ème mois de préavis sans les congés payés afférents. Ainsi, au regard du salaire mensuel brut fixé précédemment et du versement de la somme de 3 000 euros bruts susvisée, le salarié doit percevoir la somme de 2 113,15 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 511,31 euros bruts au titre des congés payés afférents à la totalité de l'indemnité compensatrice de préavis due au salarié, qu'il convient toutefois, dans la limite de sa demande, de retenir à hauteur de 502 euros. Sur l'indemnité légale de licenciement Le salarié se prévaut à nouveau d'un salaire moyen brut de 5 202,24 euros, tenant compte du rappel d'heures supplémentaires sollicité. L'employeur conteste le salaire moyen mensuel brut retenu par le salarié, en l'absence de réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées et de possibilité de prise en compte de l'avantage en nature lié au véhicule dans l'assiette de calcul du salaire de référence. Par ailleurs, il affirme que le salarié a perçu une indemnité de licenciement de 3 925 euros soit une somme supérieure à la somme réellement due de 3 892,92 euros. *** L'article R.1234-4 du code du travail dispose que « Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié: 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion ». Contrairement à ce que soutient l'employeur, l'avantage en nature est un élément de salaire qui doit être pris en compte dans le calcul du salaire moyen. Au regard des heures supplémentaires effectuées et de l'intégration de l'avantage en nature voiture dans le calcul du salaire de référence, un salaire moyen brut de 5 113,15 euros (sur les douze derniers mois précédant le licenciement) doit être retenu. Compte tenu de l'ancienneté de trois ans et huit mois complets, et du salaire moyen brut retenu, le salarié devait percevoir la somme de 4 734,92 euros à titre d'indemnité légale de licenciement. Dès lors, ayant déjà perçu la somme de 3 925 euros, l'employeur reste lui devoir le solde, d'un montant de 809,92 euros. Par voie d'infirmation, il sera alloué en conséquence au salarié la somme de 2 113,15 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 502 euros bruts au titre des congés payés afférents à la totalité de l'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 809,92 euros bruts à titre de complément d'indemnité légale de licenciement. Sur les dommages-intérêts pour licenciement vexatoire Le salarié soutient avoir fait l'objet d'un management agressif appliqué à tous les commerciaux, avoir été remplacé avant même son licenciement par M. [T], recruté à cet effet, ne pas avoir bénéficié d'une réservation de chambre pour la nuit du 24 janvier 2019 prévue pour une réunion commerciale organisée les 24-25 janvier 2019 au siège de l'entreprise et avoir appris verbalement son licenciement lors d'une réunion le 15 janvier 2019. L'employeur réplique que le salarié n'a pas été écarté de la réunion des 24-25 janvier 2019 et qu'il ne rapporte pas la preuve de la réalité et de l'ampleur d'un préjudice distinct de celui de la perte d'emploi. *** Les courriels et compte-rendu de réunion versés au débat ne permettent pas de démontrer le comportement agressif de l'employeur et son remplacement par M. [T] avant son licenciement. Si le salarié démontre qu'il n'était pas présent dans la liste des salariés devant faire l'objet d'une réservation de chambre d'hôtel effectuée le 9 janvier 2019 pour la réunion des 24-25 janvier 2019, il est démontré que lorsque le salarié en a informé l'employeur, le jour-même il a été procédé à la réservation de la chambre. Enfin, le salarié ne démontre pas l'existence d'un licenciement verbal lors d'une réunion le 15 janvier 2019. Ainsi, le salarié n'établissant ni les manquements allégués ni, a fortiori, le préjudice subi, le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les intérêts Dans le corps de ses écritures, le salarié sollicite que les condamnations prononcées soient assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et que ces intérêts portent eux-mêmes intérêts conformément à l'article 1343-2 du code civil. Toutefois, dans le dispositif de ses conclusions, il demande uniquement à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit le montant de la condamnation au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse assorti de l'intérêt au taux légal à compter de la date de mise à disposition du jugement. *** La condamnation à indemnité emporte intérêt au taux légal, même en l'absence de demande et le juge fixe souverainement le point de départ des intérêts sans avoir à provoquer les explications des parties sur ce point. (Civ.2, 20 juin 1990, pourvoi n°89-10.347) Le juge ne peut toutefois accorder une capitalisation qui ne lui est pas demandée. En l'espèce, la cour n'est pas saisie de la demande d'anatocisme dès lors qu'elle ne figure pas au dispositif des conclusions de l'appelant. En conséquence, les condamnations au paiement de créances salariales seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception, par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes et les condamnations au paiement de créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du jugement à hauteur de 20 433,80 euros et du présent arrêt pour le surplus. Sur les dépens et les frais irrépétibles L'employeur qui succombe, doit supporter la charge des dépens d'appel et ne saurait bénéficier d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, le jugement étant confirmé de ces chefs. Il est inéquitable de laisser à la charge du salarié les frais par lui exposés non compris dans les dépens d'appel, qu'il conviendra de fixer à la somme de 2 800 euros, le jugement étant confirmé de ce chef. PAR CES MOTIFS: Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe, CONFIRME le jugement entrepris mais seulement en ce qu'il a dit que le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, dit que la somme au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera assortie de l'intérêt au taux légal en application des dispositions de l'article 1154 du code civil à compter de la date de mise à disposition du jugement, débouté M. [Y] de ses demandes de dommages-intérêts en réparation du caractère brutal et vexatoire de son licenciement, d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, de rappel de salaire sur rémunération variable et de congés payés afférents, en ce qu'il a condamné la société Euro PLV à payer à M. [Y] la somme de 1 200 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, condamné la société Euro PLV aux entiers dépens et l'a déboutée de sa demande faite au titre de l'article 700 du code de procédure civile, INFIRME le jugement pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, CONDAMNE la société Euro PLV à payer à M. [Y] les sommes suivantes : . 15 796,64 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, . 1 579,66 euros bruts au titre des congés payés afférents, . 20 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 2 113,15 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, . 502 euros bruts au titre des congés payés afférents à la totalité de l'indemnité compensatrice de préavis . 809,92 euros à titre de complément d'indemnité légale de licenciement, ORDONNE d'office le remboursement par l'employeur, à l'organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de 6 mois d'indemnités, DIT que les condamnations au paiement de créances salariales seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception, par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes, DIT que les condamnations au paiement de créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du jugement à hauteur de 20 433,80 euros et du présent arrêt pour le surplus, DÉBOUTE la société Euro PLV de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais exposés en cause d'appel, CONDAMNE la société Euro PLV à payer à M. [Y] la somme de 2 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais exposés en cause d'appel, CONDAMNE la société Euro PLV aux dépens d'appel. . prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. . signé par Madame Aurélie Prache, président et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier Le président