Cour d'appel, 08 septembre 2022. 19/09016

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 08 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/ CM/FP-D Rôle N° RG 19/09016 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEL72 [M] [O] C/ [T] [U] Copie exécutoire délivrée le : 08 SEPTEMBRE 2022 à : Me Emmanuel DI MAURO, avocat au barreau de GRASSE Me Emmanuel VOISIN-MONCHO, avocat au barreau de GRASSE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES en date du 09 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/00490. APPELANT Monsieur [M] [O], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Emmanuel DI MAURO, avocat au barreau de GRASSE INTIME Monsieur [T] [U], demeurant [Adresse 1]/RUSSIE représenté par Me Emmanuel VOISIN-MONCHO, avocat au barreau de GRASSE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2022. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2022 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Se prévalant de l'existence d'un contrat de travail, en qualité de majordome gardien, chauffeur depuis le mois d'août 2011 auprès de M. [U] jusqu'à son licenciement le 5 septembre 2014, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Cannes en référé. Le 3 février 2015, le conseil de prud'hommes statuant en référé a rejeté la demande de M. [O]. M. [O] a interjeté appel de cette ordonnance et par arrêt du 20 novembre 2016, la cour d'appel l'a infirmée, ordonnant le versement de provisions au titre de l'exécution du contrat de travail apparent. Par acte du 19 octobre 2016, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Cannes au fond en contestation de la cause réelle et sérieuse du licenciement dont il a fait l'objet, et en paiement de diverses sommes au titre de la rupture abusive du contrat de travail des indemnités de fin de contrat, de dommages-intérêts et rappel de salaires divers. Par jugement du 23 novembre 2017, le conseil de prud'hommes a sursis à statuer jusqu'à l'issue du pourvoi en cassation. Par arrêt du 18 octobre 2017, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par M. [U] contre l'arrêt du 20 novembre 2016 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence. Après reprise de l'instance, M. [O] a sollicité du conseil de prud'hommes de voir dire que le licenciement dont il a fait l'objet était dénué de cause réelle et sérieuse, de voir condamner M. [U] à lui payer des sommes au titre de l'indemnité de préavis, de l'indemnité de congés payés y afférents, l'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse indemnité pour procédure irrégulière, d'indemnité pour travail dissimulé, indemnité de congés payés, le rappel de salaire au titre des repos hebdomadaires ainsi que d'indemnité de congés payés y afférents, de voir condamner M. [U] à lui remettre l'ensemble des documents sociaux et bulletins de salaire sous astreinte à compter de la notification de la décision, de liquider l'astreinte, de voir condamner M. [U] à lui payer des dommages-intérêts pour refus d'établir les documents sociaux, de voir ordonner l'exécution provisoire et de voir M. [U] condamné à lui verser une indemnité au sens de l'article 700 du code de procédure civile. M. [U] a soulevé in limine litis l'incompétence de la juridiction prud'homale au profit du tribunal de commerce de Cannes, contestant l'existence d'une relation salariale au profit de relations ayant un caractère strictement commercial et s'analysant comme un contrat de prestation de services. Il sollicitait à titre conventionnel la condamnation de M. [O] à lui verser des dommages-intérêts pour procédure abusive outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 9 mai 2019, le conseil de prud'hommes de Cannes a : reconnu la relation de travail salariée entre les parties et l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement de M. [O], condamné M. [U] à payer à M. [O] les sommes suivantes : 10'400 euros au titre de l'indemnité de préavis et 1040 euros au titre d'indemnités de congés payés y afférents, 3200 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 5200 euros de dommages-intérêts pour procédure irrégulière un euro symbolique à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse condamné M. [U] à remettre à M. [O] l'ensemble des documents et bulletins de salaire sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter 60 jours suivant la notification du présent jugement, dit que le conseil se réserve le droit de liquider l'astreinte, condamné M. [U] à payer à M. [O] les sommes de 850 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, débouté M. [O] de sa demande de 14'400 euros d'indemnité de congés payés, débouté M. [O] de sa demande de 6384 euros au titre de repos hebdomadaire non pris outre 638,40 de congés payés afférents, débouté M. [O] de sa demande de 31'200 euros au titre d'une indemnité pour travail dissimulé, débouté M. [O] de sa demande 17'784 euros au titre de l'indemnisation pour refus d'établir les documents sociaux, débouté M. [U] de sa demande reconventionnelle de 10'000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive, débouté M. [U] de sa demande reconventionnelle de 8000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamné M. [U] aux dépens. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 4 juin 2019, M. [O] a interjeté appel du jugement précité dans les formes et délais prescrits, en précisant limiter celui-ci aux chefs de jugement expressément critiqués : sur le montant de un euro qui lui a été alloué au titre de son indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le débouté de sa demande au titre de l'indemnité de congés payés, des repos hebdomadaires, de l'indemnité pour travail dissimulé, pour le refus de transmettre des documents sociaux de fin de contrat et de liquider l'astreinte. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 1er octobre 2021, M. [O] demande à la cour de réformer partiellement le premier jugement, ainsi de : 'confirmer qu'il était salarié de M. [U] et que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau, réformer les motifs suivants : condamner M. [U] à lui payer les sommes de : 10'400 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis, 1040 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés y afférents, 3200 euros et de l'indemnité de licenciement, 36'400 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, correspondant à une indemnité de sept mois de salaire brut, 5200 euros à titre d'indemnité de procédure irrégulière, correspondant à un mois de salaire brut, condamner M. [U] à lui payer la somme de 31'200 euros à indemnité pour travail dissimulé, constater qu'il n'a jamais été rempli des indemnités de congés payés, en conséquence, condamner M. [U] à lui payer la somme de 14'400 euros à titre d'indemnité de congés payés, condamner M. [U] à lui payer la somme de 6384 euros nets au titre des repos hebdomadaires et 838,40 euros à indemnité de congés payés afférents, condamner M. [U] à lui remettre l'ensemble des documents sociaux et feuilles de salaire sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision, liquider l'astreinte prononcée par la cour d'appel à hauteur de 1200 euros, condamner M. [U] à lui payer la somme de 17'784 euros au titre de l'indemnisation pour refus d'établir les documents sociaux de fin de contrat, condamner M. [U] aux entiers dépens outre la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Selon des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 20 décembre 2021, M. [U] faisant appel incident demande à la cour de : in limine litis, infirmer le jugement en ce que le conseil de prud'hommes de Cannes s'est déclaré compétent pour juger ce dossier au fond, infirmer le jugement qui a reconnu la relation de travail salarié entre les parties, vu que le conseil de prud'hommes de Cannes est incompétent matériellement au profit du tribunal de commerce de Cannes, renvoyer les parties à mieux se pourvoir devant le tribunal de commerce de Cannes ; au fond, infirmer le jugement qui a jugé l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, si par extraordinaire la cour ne faisait pas droit à l'exception d'incompétence, confirmer le jugement en ce que M. [O] a été débouté de ses demandes de rappel de salaire sur repos hebdomadaire, de sa demande de paiement de congés payés, de sa demande de paiement de l'indemnité de travail dissimulé, de sa demande d'indemnisation pour refus d'établir les documents sociaux ; infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [U] de ses demandes reconventionnelles, en conséquence, condamner M. [O] à lui payer la somme de 10'000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, en tout état de cause, condamner M. [O] à lui payer la somme de 8000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamner M. [O] aux entiers dépens de l'instance. La clôture des débats a été ordonnée le 2 mai 2022. L'affaire a été évoquée à l'audience du 16 mai 2022. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'existence d'un contrat de travail Pour contester le jugement entrepris en ce qu'il a reconnu l'existence d'un contrat de travail entre les parties, M. [U] soutient in limie litis que l'appelant principal était en réalité travailleur indépendant et avait réalisé pour sa famille des prestations de service équivalant à la gestion d'affaire, sans aucun lien de subordination, qu'il recevait mandats pour gérer des événements ponctuels dans la propriété, utilisant son propre matériel (mail, téléphone) sans la moindre directive, en sorte que le conseil de prud'hommes ne pouvait pas se déclarer compétent. Il ajoute 'au fond' qu'en l'absence de contrat de travail écrit, il appartient au demandeur de rapporter la preuve de sa qualité de salarié et que M. [O] ne démontre pas qu'il était soumis à un lien de subordination, indiquant qu'il n'a jamais contrôlé l'exécution des missions de ce dernier qui travaillait en totale liberté et qui n'était soumis à aucun horaire ni aucun temps de travail, outre qu'il n'avait aucun pouvoir de direction ni de sanction à son encontre, contestant la valeur probante des attestations qui sont traduites de l'anglais par le demandeur lui-même. Il conteste le versement d'un salaire, indiquant que le prétendu salarié se contente de produire des preuves qu'il s'est lui-même établies, que rien ne prouve qu'il était bien l'auteur de la mention 'virement compte à compte [U] [T] salaire', que ne connaissant pas les subtilités de la langue française, il ne pouvait comprendre que M. [O] était en train de s'établir une preuve à lui-même devant l'huissier de justice. M. [O] soutient au contraire qu'il était employé par M. [U] en qualité de majordome-gardien-chauffeur depuis le mois d'août 2011 de la villa de [Localité 3] appartenant à ce dernier, qui lui payait son salaire par virements mensuels de 4000 euros nets, que la preuve de l'existence d'un contrat de travail est rapportée par l'attestation de M. [G] [S] [Y], et par le procès-verbal d'huissier de justice requis par M. [U] lui-même pour lui signifier son licenciement, en présence d'un interprète. Il conteste avoir été employé par [D] [U], fils de 22 ans de l'intimé en 2011. Il expose les diverses prestations qu'il exécutait en sa qualité de gardien comme recevoir des avis de passage, s'occuper de la gestion des véhicules de la famille, des interventions des prestataires de service en matière d'alarme, fuites, s'occuper des transports et accompagnements des divers membres de la famille chez les commerçants et thérapeutes. Il ajoute que les instructions données lui étaient transmises par courriels ou sms. Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. L'existence de la relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Peut constituer un indice de subordination, le travail au sein d'un service organisé lorsque l'employeur en détermine unilatéralement les conditions d'exécution. C'est à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence mais en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve. Le contrat apparent résulte en principe d'un écrit mais peut aussi être constitué par la reconnaissance par l'employeur de ce que l'intéressé est son salarié. En l'occurrence, le procès-verbal de M. [J], clerc habilité aux constats au sein de la SCP Treiber, Julien, Nonclercq-Regina et Laleur titulaire d'un office d'huissier de justice à Cannes établi le 5 septembre 2014 mentionne : La réquisition de l'huissier a été effectuée par les deux parties, et rien ne permet de considérer qu'elle ne rapporte que les propos de M. [O] alors même qu'un interprète était prévu et présent lors de l'intervention de celui-ci, ni que celui-ci ait abusé de l'ignorance linguistique de la partie adverse. Par ailleurs, il est établi par le courriel de la SCP d'huissiers de justice du 6 janvier 2015, que M. [U] lui avait demandé de payer la facture de 500 euros en ligne. Les relevés de compte BNP Paribas de M. [O] portent mention de virements mensuels à titre de 'salaire' mentionnant en qualité de donneur d'ordre, M. [T] [U] et bénéficiaire Monsieur [M] [O], effectués entre le 17 et le 24 de chaque mois d'octobre 2011 à mars 2012 et de novembre 2012 à juillet 2014 pour un montant de 4000 euros. Il n'est pas utilement démontré que ces mentions ont été portées par M. [O] lui-même et non par le banquier sur instruction de l'auteur du virement. Par ailleurs, M. [U] avait mis à disposition de M. [O] une carte Visa Classic BNP Paribas au nom de celui-ci comme il ressort des mentions du procès-verbal d'huissier qui en a constaté la restitution et des pièces versées aux débats. Aux termes de son attestation, régulièrement traduite par traducteur assermenté en anglais, et dont la valeur probante n'est pas utilement contestée, M. [G] [S] [Y], avocat à la cour suprême d'Angleterre et du Pays de Galles, indique qu'il avait reçu un coup de téléphone de M. [U] lui expliquant que M. [O] et son épouse avaient été employés par celui-ci pour s'occuper de la villa et de sa famille dans le sud de la France et que des paiements directs de salaire avaient eu lieu en faveur de M. [O] à partir du compte de M. [U], représentant des paiements de salaire pour des services rendus en tant que gardiens de villa, qu'il avait entièrement accepté le fait que M. [O] et son épouse étaient employés par lui par rapport à la garde de la villa et que cet emploi avait duré 3 ans pour M. [O] mais avait cessé parce qu'ils n'avaient pas rempli leurs obligations correctement et qu'il les suspectait de profiter de lui de manière injuste dans le cadre de leurs transactions financières. Ces éléments établissent l'existence d'un contrat de travail apparent à compter du mois d'octobre 2011. Les assertions de M. [U] portant sur une prestation en qualité de gérant d'affaire ou d'un travail indépendant ne sont pas de nature à en établir la fictivité, ce d'autant qu'il n'est pas justifié d'une quelconque immatriculation au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocation familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocation familiales, ni de factures établies par M. [O] à M. [U]. Le moyen tiré de la mauvaise foi du prétendu salarié à qui il est prêté le fait d'avoir su 'piéger les propriétaires de la villa en produisant aux juridictions compétentes un dossier monté de toutes pièces par ses soins', sera rejeté. En effet, la mauvaise foi dont la charge de la preuve appartient à celui qui l'invoque, n'est pas établie par les éléments tirés de l'absence de toute demande de bulletin de salaire pendant trois ans et de l'absence de réponse de M. [O] à la sommation de communiquer ses avis d'imposition. Il existait ainsi une relation de travail salariée entre les deux parties et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a reconnu l'existence d'un contrat de travail entre elles deux. Il est en outre ajouté que l'ensemble des demandes de M. [O] porte sur l'existence, l'exécution et la rupture du contrat de travail qu'il a invoqué, en sorte que la juridiction prud'homale est matériellement seule compétente pour en connaître, par application des articles L. 1411'1 et L.1411-4 du code du travail et que l'exception d'incompétence sera rejetée. Sur l'exécution du contrat de travail 1/ Sur la demande en paiement des repos hebdomadaires Pour contester le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des repos hebdomadaires travaillés, M. [O] soutient qu'il a été privé de 4 repos hebdomadaires en 2011, de 16 repos hebdomadaires en 2012 et en 2013 et de 12 repos hebdomadaires en 2014, le privant d'un salaire de 6.384 euros nets calculé à raison de 130 euros la journée (4000/30) multiplié par 48 jours outre les congés payés afférents. Cette demande porte sur un rappel de salaire au titre d'heures de travail impayées et non sur des dommages et intérêts pour privation du repos hebdomadaire. La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois. Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure. La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M. [O] était soumis à la durée légale du travail. Or il ne précise même pas le nombre d'heures qu'il aurait accomplies en plus de celles qui ont été payées par l'employeur et ne verse aucune pièce au soutien de son affirmation selon laquelle il aurait travaillé lors des repos hebdomadaires, en sorte que l'absence de toute demande de majoration pour heures supplémentaires conduit à considérer que la demande de rappel de salaire n'est pas fondée. Faute d'éléments précis à l'appui de sa demande, M. [O] en sera débouté. 2/ Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé Pour contester le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, le salarié fait valoir que la motivation des premiers juges qui ont jugé que l'existence de virements bancaires en règlement des salaries faisait obstacle au caractère frauduleux de l'embauche n'est pas satisfaisante et soutient que l'employeur n'a procédé à aucune déclaration à l'embauche, n'a versé aucune cotisation et n'a pas établi de bulletins de salaire, et qu'en s'abstenant ainsi de respecter la moindre de ses obligations, il s'est rendu coupable de travail dissimulé par application des dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail. M. [U] soutient qu'il n'était pas l'employeur de M. [O] et qu'aucune intention frauduleuse n'est prouvée, alléguant l'absence de connaissance du droit français en raison de sa nationalité étrangère. Il résulte des dispositions de l'article L.8221-1 du code du travail, qu'est interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5. L'article L. 8221-5 du code du travail, dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relative à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° soit se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relative à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° soit se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. En l'occurrence, aucune déclaration préalable à l'embauche n'a été effectuée auprès des organismes sociaux idoines, aucun bulletin de salaire n'a été établi et aucune déclaration relative aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci n'a été effectuée auprès des organismes de recouvrement. Si M. [U] est de nationalité étrangère, il n'en demeure pas moins qu'il ne saurait se prévaloir de sa méconnaissance du droit français en matière de législation sociale pour échapper à ses obligations légales, dès lors que rien ne permet de considérer qu'il aurait été dans l'impossibilité de bénéficier de conseils juridiques avisés sur les lois en vigueur en France, et qu'il a d'ailleurs été en capacité d'acquérir une propriété bâtie sur ce territoire. Dans ces circonstances, l'élément intentionnel de la dissimulation résulte du non-respect cumulé de chacun des éléments matériels de l'ensemble des cas de travail dissimulé prévus par l'article L. 8221-5 du code du travail. En application des dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail a été rompu, a droit à une indemnité forfaitaire de travail dissimulé d'un montant correspondant à six mois de salaire. Compte tenu du salaire mensuel net de 4000 euros dont il est constant qu'il correspond à un salaire brut mensuel de 5200 euros au moment de la rupture, le 5 avril 2014, il sera fait droit à la demande de M. [O] pour le montant de 31.200 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande d'indemnité à ce titre. Sur la rupture du contrat de travail Il ressort de l'exposé du procès-verbal de clerc d'huissier habilité, que M. [O] a été licencié le 5 avril 2014 de manière informelle, sans lettre de licenciement mentionnant les motifs de la rupture et sans respect de la procédure en matière de licenciement personnel. Il s'ensuit que le licenciement est irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a déclaré que le licenciement de M. [O] était dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences de la rupture 1/ Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Le salarié qui avait une ancienneté de deux ans et plus dans une entreprise de moins de 11salariés dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, a subi un préjudice à raison de la rupture abusive du contrat de travail, généré par la perte de l'emploi, en application des dispositions de l'article L.1225-5 du code du travail dans sa version applicable au litige. Au regard de son ancienneté de deux ans et neuf mois, le salarié âgé de 36 ans au moment de la rupture a subi un préjudice, qui en l'absence de tout élément concernant sa situation postérieure à la rupture, alors même qu'il vivait sur la propriété en tant que gardien, sera entièrement indemnisé par la somme de 5 200 euros que M. [U] sera condamné à lui verser. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il lui a alloué un euros symbolique à ce titre. Il convient de constater que l'appel incident ne porte pas sur la condamnation de M. [U] à régler à M. [O] la somme de 5200 euros de dommages et intérêts pour procédure irrégulière de licenciement, ni en ce qu'il a condamné le même à verser à M. [O] des dommages et intérêts de licenciement et une indemnité de préavis et les congés payés afférents. L'appel principal ne porte pas non plus sur ces chefs. 2/ Sur l'indemnité compensatrice de congés payés Le salarié conteste le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnité de congés payés, en faisant valoir que les premiers juges ont renversé la charge de la preuve, alléguant que durant toute la période d'emploi, il n'a jamais bénéficié de congés payés et que c'est à l'employeur de prouver qu'il a tout mis en oeuvre pour que le salarié prenne ses congés. M. [U] soutenant qu'il n'est pas l'employeur fait en outre valoir, reprenant à son compte la motivation du conseil de prud'hommes, que rien ne démontre que les congés payés n'ont pas pu être pris. Selon les dispositions de l'article L.3141-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, tout salarié a droit chaque année à des congés payés à la charge de l'employeur dans les conditions fixées au présent chapitre. L'article L.3141-26 du code du travail prévoit également que lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congés dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congés déterminés d'après les dispositions des articles L. 3141 ' 22 à L. 3141 ' 25. En application du principe selon lequel l'indemnité de congé se substitue au salaire, l'indemnité de congé ne peut se cumuler avec le salaire perçu par le salarié qui n'aurait pas fait usage de son droit à un congé effectif. Ce principe ne fait toutefois pas obstacle à l'octroi d'une indemnité compensatrice de congés payés non pris au cours des années antérieures. Le salarié est également en droit de solliciter des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la privation du congé. Le droit au congé annuel payé est un principe du droit social de l'Union Européenne revêtant une importance particulière, auquel il ne saurait être dérogé et dont la mise en oeuvre ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées par la directive n°2003/88/CE du 4 novembre 2003. Il appartient à l'employeur de prendre des mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. Il convient de constater que le salarié ne sollicite pas de dommages et intérêts pour privation de son droit à congés payés mais une indemnité de congés payés correspondant à 10% de la rémunération de 4000 euros net pendant 36 mois, s'analysant en une indemnité compensatrice de congés payés. En l'occurrence, en déboutant le salarié de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés au seul motif que rien ne démontrait que les congés payés n'avaient pu être pris, alors même que l'employeur n'avait pas délivré de bulletins de salaire, les premiers juges ont fait peser sur le seul salarié la charge de la preuve qu'il s'est retrouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés du fait de l'employeur. Or l'employeur ne justifie aucunement avoir satisfait à ses obligations tenant à prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congés pour la période d'emploi du mois d'octobre 2011 au licenciement le 4 septembre 2014, étant précisé que le salarié a bénéficié de l'indemnité compensatrice de congés payés pour le préavis de deux mois. Aussi, le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés concerne une période de 2 ans et 11 mois, ayant donné lieu à l'acquisition d'un total de 87,5 jours ouvrables de congés payés, s'élève à la somme de 15.166,66 euros, calculée sur la base du salaire brut mensuel de 5200 euros. Le salarié ayant limité sa demande à 14.400 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, il y sera fait droit dans cette limite. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande à ce titre. 4/ Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de transmission des documents sociaux Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à lui délivrer les documents de fin de contrat, faisant valoir qu'il s'est retrouvé sans aucune ressource pendant 5 mois. L'absence de remise des documents de fin de contrat ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié et il lui appartient de justifier le préjudice qu'il a subi. En l'occurrence, le salarié n'apporte aucune pièce financière (relevé de compte) pour établir que le défaut de délivrance par l'employeur des documents de fin de contrat lui a causé un préjudice en sorte qu'il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre et que le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 5/ Sur la demande de liquidation de l'astreinte L'appelant conteste le jugement en ce qu'il n'a pas statué sur la demande de liquidation de l'astreinte ordonnée par la cour d'appel et en ce qu'il a réduit l'astreinte à 10 euros par jour de retard à compter du 60ème jour. La cour remarque que l'appelant ne précise pas de quelle astreinte il demande la liquidation, se contentant d'indiquer 'astreinte prononcée par la cour d'appel à hauteur de 1200 euros' dans le dispositif de ses conclusions en appel, et 'liquider l'astreinte à hauteur de 1200 euros' en première instance, en sorte que le conseil de prud'hommes qui avait ordonné la remise des documents sociaux et bulletins de salaire sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du 60ème jour suivant notification du jugement et qui s'est réservé le droit de liquider l'astreinte n'a pas statué infra petita. Il n'y a donc pas lieu de compléter le jugement entrepris. Par ailleurs, la dévolution ne porte pas sur le montant de l'astreinte ordonnée. Sur la demande de M. [U] de dommages et intérêts pour procédure abusive Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à des dommages et intérêts. En l'occurrence, M. [O] obtient gain de cause sur l'essentiel de ses demandes, en sorte qu'il ne saurait lui être reproché d'avoir agi en justice de manière abusive. M. [U] sera en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive. Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens M. [U] succombant sera condamné aux entiers dépens de l'appel. Il sera en conséquence débouté de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande de faire bénéficier M. [O] de ces mêmes dispositions et de condamner M. [U] à lui remettre une indemnité complémentaire de 2.150 euros à ce titre. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile; Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. [U] à verser à M. [O] un euro symbolique à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande de 14'400 euros d'indemnité de congés payés, débouté M. [O] de sa demande de 31'200 euros au titre d'une indemnité pour travail dissimulé; Statuant à nouveau dans cette limite, Condamne M. [U] à verser à M. [O] les sommes suivantes : 5.200,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 31.200,00 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé, 14.400,00 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, Confirme le jugement entrepris sur le surplus, dans la limite de la dévolution ; Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à compléter le jugement portant sur la demande de liquidation de l'astreinte ; Condamne M. [U] à verser à M. [O] une indemnité complémentaire de 2.150 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; Déboute les parties de toutes autres demandes ; Condamne M. [U] aux entiers dépens. LE GREFFIERLE PRESIDENT