Cour d'appel, 09 février 2023. 22/03386

4ème Chambre ARRÊT N° 40 N° RG 22/03386 N° Portalis DBVL-V-B7G-SZOX Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 09 FEVRIER 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Hélène RAULINE, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Nathalie MALARDEL, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Jean-Pierre CHAZAL, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 06 Décembre 2022, devant Madame Nathalie MALARDEL, magistrat rapporteur, tenant seule l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 09 Février 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTS : Monsieur [L] [O] [E] né le 10 Juillet 1960 à [Localité 11] [Adresse 7] [Localité 3] Représenté par Me Morgane LE PAGE-FOURNIER de la SELARL LE PAGE-FOURNIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-BRIEUC Madame [D] [P] [V] [S] épouse [E] née le 05 Janvier 1960 à [Localité 12] [Adresse 7] [Localité 3] Représentée par Me Morgane LE PAGE-FOURNIER de la SELARL LE PAGE-FOURNIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-BRIEUC INTIMÉES : S.A.S. TRECOBAT Pris en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Emmanuel CUIEC de la SCP CUIEC, Plaidant, avocat au barreau de BREST Représentée par Me Jean-Paul RENAUDIN de la SCP GUILLOU-RENAUDIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES SMABTP ès qualités d'assureur dommages-ouvrage et décennal de la société TRECOBAT prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 8] [Adresse 10] [Localité 6] Représentée par Me Bertrand LEROUX de la SCP MARION-LEROUX-SIBILLOTTE-ENGLISH-COURCOUX, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-BRIEUC FAITS ET PROCÉDURE Suivant contrat de construction de maison individuelle avec fourniture du plan en date du 17 février 2018, M. et Mme [E] ont confié à la société Trecobat, assurée auprès de la SMABTP, l'édification de leur maison située [Adresse 7], au prix forfaitaire et définitif de 325 000 euros.   Une assurance dommages-ouvrage a été souscrite auprès de la SMABTP.   La déclaration d'ouverture du chantier est datée du 31 août 2018.   La réception a été prononcée le 21 février 2020, avec réserves.   Se plaignant d'infiltrations d'eau dans le garage et de l'absence de reprise d'autres désordres dont certains réservés, M. et Mme [E] ont mis en demeure la société Trecobat, par lettres recommandées avec demande d'avis de réception des 5 octobre 2020 et 27 décembre 2020, de procéder aux travaux de reprise.   Par courrier du 8 janvier 2021, la société Trecobat a accepté d'intervenir sur 25 points dénoncés même au-delà du terme de la garantie de parfait achèvement.   En l'absence d'intervention du constructeur, M. et Mme [E] ont fait réaliser une expertise amiable. Le rapport est daté du 13 janvier 2021.   M. et Mme [E] ont, par courrier du 19 février 2021, déclaré le sinistre auprès de la SMABTP en qualité d'assureur dommages-ouvrage. L'assureur a considéré que la garantie obligatoire ne s'appliquait qu'au défaut d'étanchéité de la façade ouest avec infiltrations dans le garage et à la fissure sur le mur ouest de la terrasse, a adressé aux maîtres de l'ouvrage un acompte de 4 000 euros le 4 juin 2021 à titre provisionnel et leur a proposé une somme supplémentaire de 20 320,85 euros le 9 septembre 2021 qu'ils ont refusée.   Par acte d'huissier en date du 19 février 2021, M. et Mme [E] ont fait assigner la société Trecobat et la SMABTP, en sa double qualité d'assureur dommages-ouvrage et d'assureur responsabilité civile décennale et professionnelle de la société Trecobat, devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Saint-Brieuc aux fins d'expertise.   Suivant courrier du 2 mai 2022, la SMABTP a adressé à M. et Mme [E] le rapport définitif de l'expert dommages-ouvrage et proposé une indemnisation à hauteur de 23 056,96 euros après déduction de l'acompte.   Par ordonnance en date du 12 mai 2022, le juge des référés a :   - dit que la demande d'expertise formulée par les époux [E] dans le cadre de la présente procédure est irrecevable faute d'avoir respecté les dispositions de l'article L242-1 du code des assurances ; En conséquence, - rejeté cette demande ; - dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer sur la demande d'expertise judiciaire présentée par M. et Mme [E] ; - rappelé que les ordonnances de référé sont exécutoires, par provision, de plein droit ; - condamné M. et Mme [E] aux entiers dépens ; - débouté les parties de leurs plus amples ou contraires demandes.   M. et Mme [E] ont interjeté appel de cette décision le 31 mai 2022.   Une nouvelle réunion d'expertise a été organisée le 3 octobre 2022 par l'expert dommages-ouvrage.   L'instruction a été clôturée le 6 décembre 2022.   PRÉTENTIONS DES PARTIES   Dans leurs dernières conclusions en date du 7 novembre 2022, M. et Mme [E] demandent à la cour de :   - débouter la société Trecobat et la SMABTP, en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage et d'assureur responsabilité de la société Trecobat, de toutes leurs demandes, fins et conclusions ; - constater que l'acte d'appel transmis le 31 mai 2022 emporte dévolution des chefs critiqués de l'ordonnance rendue le 12 mai 2022 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Saint-Brieuc (RG 21/00088) ; - réformer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue le 12 mai 2022 par le tribunal judiciaire de Saint-Brieuc ; - débouter la société Trecobat et la SMABTP, prise en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage et d'assureur responsabilité de la société Trecobat, de toutes leurs demandes, fins et conclusions ; - déclarer recevable l'action des époux [E] contre la société Trecobat et la SMABTP, en sa double qualité d'assureur dommages-ouvrage et d'assureur responsabilité civile décennale ; - ordonner une mesure d'expertise judiciaire avec la mission suivante :  - convoquer les parties sur les lieux du litige, les entendre en leurs explications ; - se faire remettre tous les documents de la cause, dont les pièces contractuelles liant les parties et celles relatives à la construction du bien (Contrat CCMI, descriptif, devis, factures, plans...) ; - s'entourer, si besoin est, de tout sachant et technicien de son choix; - se rendre sur les lieux et faire une visite et une description des lieux; - vérifier si les désordres et défauts allégués dans l'assignation existent, à savoir : - les réserves au PV de réception du 21 février 2020 non levées ; - les défauts et désordres dénoncés par LRAR à la société Trecobat les 5 octobre 2020, 27 décembre 2020 et 25 janvier 2021 ; - les défauts et désordres décrits et constatés au rapport Lamy Expertise du 13 janvier 2021 ; - les défauts et désordres décrits et listés au rapport de Flexbat du 25 novembre 2021 ; - les défauts listés au courrier Trecobat du 21 janvier 2022 ; - et dans l'affirmative les décrire ; - indiquer l'importance de ces désordres en précisant s'ils affectent l'ouvrage dans l'un ou l'autre de ses éléments constitutifs et sont de nature à rendre l'immeuble impropre à sa destination, ou leur conséquence sur la solidité, l'habitabilité ou l'esthétique du bâtiment, ou s'ils affectent la solidité d'éléments d'équipement en précisant si ces éléments sont dissociables ou non du corps de l'ouvrage (fondation, ossature, clos et couvert) ; - rechercher les causes des désordres en faisant procéder si nécessaire à toute étude ou analyse technique, mécanique ou chimique ; - fournir tous éléments permettant de déterminer s'ils proviennent d'une erreur grave de conception, d'une erreur de construction, d'un vice des matériaux et/ou produits, d'une malfaçon dans leur mise en 'uvre, d'une négligence dans l'entretien ou l'exploitation des ouvrages ou de toute autre cause et si ces désordres constituent une simple défectuosité, des malfaçons ou des vices graves ; - fournir tous éléments techniques et de fait, de nature à permettre à la juridiction éventuellement saisie de déterminer à quels fournisseurs ou intervenants ces désordres, malfaçons ou inachèvements sont imputables et dans quelle proportion ; - d'une manière générale donner à la juridiction les éléments permettant de se prononcer sur les responsabilités éventuellement encourues ; - indiquer la nature ainsi que la durée des travaux de nature à remédier aux désordres constatés et en chiffrer le coût, voire la démolition en fonction des investigations, ainsi que la moins-value qui pourrait résulter de l'éventuelle impossibilité de reprendre certains désordres ; - donner son avis sur les préjudices de toute nature, directs ou indirects, matériels ou immatériels, relevant des désordres, notamment le préjudice de jouissance subi pouvant résulter des travaux de remise en état ; - dresser les comptes entre les parties ; - déposer un pré-rapport et répondre aux dires des parties ; Subsidiairement, - réformer l'ordonnance de référé rendue le 12 mai 2022 par le tribunal judiciaire de Saint-Brieuc en ce qu'elle a déclaré irrecevable la demande d'expertise des époux [E] formulée à l'encontre de la société Trecobat et de la SMABTP, en sa qualité d'assureur responsabilité civile décennale, et en ce qu'elle a rejeté la demande d'expertise sollicitée ; - débouter la société Trecobat et la SMABTP de toutes leurs demandes, fins et conclusions ; - déclarer recevable l'action des époux [E] contre la société Trecobat et la SMABTP assureur responsabilité civile décennale de la Société Trecobat; - ordonner une mesure d'expertise judiciaire avec la mission susvisée au présent dispositif, En tout état de cause, - débouter la société Trecobat et la SMABTP, prise en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage et d'assureur responsabilité de la société Trecobat, de toutes leurs demandes, fins et conclusions, notamment au titre de frais irrépétibles ; - condamner in solidum la SMABTP et la société Trecobat à payer aux époux [E] une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner in solidum la SMABTP et la société Trecobat aux dépens d'appel.   Dans ses dernières conclusions en date du 29 juillet 2022, la société Trecobat demande à la cour de :   A titre principal, - juger l'absence d'effet dévolutif de l'appel ; - juger que la cour d'appel n'est saisie d'aucune demande ; - dire et juger n'y avoir lieu à statuer sur les demandes des époux [E] figurant dans leurs conclusions ; En conséquence, - débouter M. et Mme [E] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ; A titre subsidiaire, - dire et juger irrecevables et non fondées, en l'état, les demandes de M. et Mme [E] ; - dire et juger n'y avoir lieu, en l'état, à organisation d'une expertise judiciaire ; - surseoir à statuer sur la demande d'expertise judiciaire présentée par les époux [E] jusqu'à la prise de possession de l'assureur dommages-ouvrage suite à la déclaration de sinistre des maîtres de l'ouvrage et jusqu'à l'issue de la procédure d'expertise dommages-ouvrage ; - dire et juger que la demande d'expertise judiciaire de M. et Mme [E] n'aura lieu d'être examinée qu'en cas d'absence de règlement amiable du litige à la suite de la procédure dommages-ouvrage ; En tout état de cause, - condamner conjointement M. et Mme [E] à verser à la société Trecobat la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.   Dans ses dernières conclusions en date du 25 novembre 2022, la société SMABTP demande à la cour de :   A titre principal, - constater l'absence d'effet dévolutif de l'appel ; - constater que la cour d'appel n'est saisie d'aucune demande ; - dire et juger n'y avoir lieu à statuer sur les demandes des époux [E] figurant dans leurs conclusions ; En conséquence, - débouter M. et Mme [E] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ; A titre subsidiaire, - confirmer l'ordonnance de référé du 12 mai 2022 en toutes ses dispositions; - déclarer irrecevables M. et Mme [E] en leurs demandes ; - débouter M. et Mme [E] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ; - surseoir à statuer sur la demande d'expertise judiciaire de M. et Mme [E] jusqu'à l'issue de la procédure contractuelle d'ordre publique d'expertise de l'assurance dommages-ouvrage, En tout état de cause, - condamner M. et Mme [E] à payer à la SMABTP la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. et Mme [E] aux entiers dépens.   MOTIFS   Sur l'effet dévolutif   La société Trecobat et la SMABTP soutiennent, d'une part, que la déclaration d'appel de M. et Mme [E] porte uniquement la mention total, sans indiquer les chefs de l'ordonnance expressément critiqués et qu'en l'absence d'effet dévolutif de l'appel, la cour n'est saisie d'aucune demande et, d'autre part, que les appelants qui demandent l'infirmation de l'ordonnance et non sa réformation n'ont pas respecté les articles 562 et 901 du code de procédure civile.   M. et Mme [E] répliquent qu'ils ont transmis à la cour une déclaration d'appel au format Xml. et une annexe en format pdf. qui lui fait corps qui comprend les chefs du jugement critiqués en sorte que l'acte d'appel composé de la déclaration d'appel et de son annexe emporte bien dévolution.   Selon l'article 901 du code de procédure civile, la déclaration d'appel « est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l'article 54 et par le cinquième alinéa de l'article 57, et à peine de nullité : » « 4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. »   Le 31 mai 2022, le conseil de M. et Mme [E] a transmis à la cour par RPVA une déclaration d'appel en format Xml. comportant comme objet de l'appel « appel total » et un fichier « déclaration d'appel » en format pdf. reprenant les chefs de jugement critiqués.   Ainsi que l'observe l'appelante, une déclaration d'appel à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs du dispositif du jugement critiqués, constitue l'acte d'appel conforme aux exigences de l'article 901 du code de procédure civile.   L'effet dévolutif a donc joué.   Sur le second point, il résulte des articles 542, 908 et 954 du code de procédure civile que l'appelant doit, dans le dispositif de ses conclusions, mentionner qu'il demande l'infirmation des chefs du dispositif du jugement dont il recherche l'anéantissement.   Dès lors, la critique de la mention de l'infirmation de l'ordonnance dans les premières conclusions d'appel n'est pas fondée.   Sur la recevabilité des demandes de M. et Mme [E]   Le juge des référés a déclaré irrecevable la demande d'expertise de M. et Mme [E] au motif qu'ils ont assigné prématurément l'assureur en référé-expertise de sorte qu'ils n'ont pas respecté le délai de 60 jours de l'article L 242-1 du code des assurances à compter de la déclaration de sinistre dont dispose l'assureur pour notifier sa décision quant à la mise en jeu de sa garantie.   La SMABTP fait valoir que la demande des époux [E] dirigée contre elle tant en qualité d'assureur dommages-ouvrage que décennal est irrecevable en raison du non-respect des délais. Elle s'associe à l'argumentation développée par la société Trecobat selon laquelle ce n'est qu'en fonction de la prise de position de l'assureur dommages ouvrage et d'un désaccord persistant entre les parties que la demande d'expertise pourra être fondée et considère que dans l'attente il convient de surseoir à statuer à cette demande.   M. et Mme [E] ne contestent pas le non-respect du délai de 60 jours, mais soutiennent qu'il ne s'applique qu'à l'égard de la SMABTP en qualité d'assureur dommages-ouvrages et non en qualité d'assureur décennal ou responsabilité civile de sorte que leur demande est recevable.   Selon l'article L 242-1 du code des assurances, l'assureur dommages-ouvrages « a un délai maximal de soixante jours, courant à compter de la réception de la déclaration du sinistre, pour notifier à l'assuré sa décision quant au principe de la mise en jeu des garanties prévues au contrat. » Il s'évince de ces dispositions que contrairement à ce que soutiennent les appelants, la nature d'ordre public de la procédure amiable interdit à l'assuré de solliciter, au contradictoire de l'assureur dommages-ouvrage, la désignation d'un expert judiciaire avant la mise en 'uvre, l'échec ou l'épuisement de l'expertise contractuelle (3e Civ., 10 mai 2007 n°06-12.467) et ne se limite pas à la seule nécessité de déclarer le sinistre à l'assureur dommages-ouvrage avant d'assigner en référé expertise.   La phase amiable de la procédure dommages-ouvrage étant toujours en cours, M. et Mme [E] faisant plaider qu'ils attendent le chiffrage des travaux du traitement de la pourriture cubique par l'assureur dommages-ouvrage, la demande d'expertise judiciaire des époux [E] à l'encontre de la SMABTP en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage est irrecevable.   L'ordonnance est ainsi confirmée de ce chef.   En revanche, la recevabilité de la demande d'expertise judiciaire par les époux [E] à l'encontre de la société Trecobat pour faire constater judiciairement l'existence de dommages relevant de la responsabilité contractuelle de droit commun des constructeurs et de la SMABTP en qualité d'assureur décennal parallèlement à l'expertise contractuelle dommages ouvrages, est recevable.   En effet, aucune disposition n'interdit aux époux [E] de solliciter au contradictoire de la société Trecobat et de son assureur de responsabilité, une expertise pour faire constater judiciairement l'existence de dommages relevant de la responsabilité décennale ou contractuelle du constructeur.   Sur l'expertise   Selon l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.   Il résulte des rapports amiables des 13 janvier 2021 et 13 novembre 2021 produits par M. et Mme [E] le constat de dommages qui constituent le motif légitime requis par l'article 145 du code de procédure civile dans la perspective d'un procès au fond.   Une expertise sera ainsi ordonnée par voie d'infirmation.   Sur les autres demandes   Les dispositions prononcées par le juge des référés au titre des frais irrépétibles et des dépens sont confirmées puisque s'agissant d'une mesure in futurum, M. et Mme [E] conserveront la charge des dépens de première instance. Il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.   La société Trecobat et la SMABTP assureur de responsabilité, qui succombent pour l'essentiel, seront condamnées aux dépens de l'appel.   PAR CES MOTIFS   La cour,   DIT que l'effet dévolutif de l'appel a joué,   CONFIRME l'ordonnance entreprise en ce que qu'elle a déclaré la demande d'expertise de M. et Mme [E] irrecevable à l'égard de la SMABTP prise en sa qualité d'assureur dommages ouvrage et en ses dispositions au titre des frais irrépétibles et des dépens,   L'INFIRME pour le surplus,   DECLARE recevable la demande d'expertise formée par M. et Mme [E] à l'égard de la SMABTP en qualité d'assureur décennal de la société Trecobat et à l'égard de la société Trecobat,   ORDONNE une expertise,   COMMET pour y procéder M. [Y] [K], [Adresse 5] (tél. [XXXXXXXX01]. [Courriel 9]) avec pour mission de :   - se faire communiquer tous documents et pièces utiles à l'accomplissement de sa mission, - en tant que de besoin, s'entourer de tout sachant et technicien de son choix, - se rendre sur les lieux situés [Adresse 7], les parties présentes ou dûment convoquées, - dire si les désordres et malfaçons mentionnés dans le procès-verbal de réception du 21 février 2020 et dans les rapports d'expertises amiables des 13 janvier 2021 et 25 novembre 2021 existent, - dans l'affirmative, les décrire, rechercher leur origine et leur date d'apparition, préciser s'ils étaient apparents lors de la réception de l'ouvrage ou de la prise de possession ; vérifier s'il en est fait mention dans le procès-verbal de réception ou s'ils ont fait l'objet de réclamations ou de réserves écrites, - dire s'ils rendent l'immeuble impropre à l'usage auquel il est destiné ou s'ils sont de nature à nuire à sa solidité, - dire pour chaque désordre s'il provient d'une non-conformité aux documents contractuels, aux règles de l'art ou aux prescriptions d'utilisation des matériaux ou éléments d'ouvrage mis en 'uvre, d'un défaut de conception, d'une exécution défectueuse, ou d'un vice des matériaux, ou de toute autre cause, - fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre à la juridiction du fond éventuellement saisie de statuer sur les responsabilités encourues, - décrire les travaux de reprise nécessaires pour remédier aux désordres, préciser leur durée, - évaluer les préjudices de toute nature, directs et indirects, subis ou à subir par les époux [E], - faire toutes observations utiles à la solution du litige,   INVITE l'expert à solliciter, en leur adressant un pré-rapport, les observations des parties dans un délai qu'il fixera et à y répondre dans son rapport définitif conformément aux dispositions de l'article 276 du code de procédure civile,   RAPPELLE que l'expert peut s'adjoindre d'initiative, si besoin est, un technicien dans une autre spécialité que la sienne dont le rapport sera joint à son rapport définitif en application des articles 278 et 282 du code de procédure civile et/ou se faire assister par une personne de son choix intervenant sous son contrôle et sa responsabilité en application de l'article 278-1 du code de procédure civile,   FIXE à 5 000 € la provision à valoir sur la rémunération de l'expert que M. et Mme [E] devront consigner au moyen d'un chèque émis à l'ordre du régisseur du tribunal judiciaire de Saint Brieuc dans un délai de 2 mois à compter du présent arrêt,   DIT que l'expert devra déposer son rapport dans un délai de 6 mois à compter du jour où il sera informé de la consignation au tribunal judiciaire de Saint Brieuc, sauf demande de prorogation motivée de ce délai adressée au juge chargé du contrôle des expertises de cette juridiction,   DIT qu'en cas de difficulté, il en sera référé par simple requête de la partie la plus diligente au juge chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Saint Brieuc,   RENVOIE l'affaire devant cette juridiction,   DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,   CONDAMNE in solidum la SMABTP en sa qualité d'assureur de responsabilité décennale et la société Trecobat aux dépens d'appel. Le Greffier, Le Président,