Cour d'appel, 16 février 2023. 19/16320

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 16 FEVRIER 2023 N° 2023/ NL/FP-D Rôle N° RG 19/16320 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFBV4 [V] [M] C/ S.A.R.L. HYDRO-THERM Copie exécutoire délivrée le : 16 FEVRIER 2023 à : Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 24 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00577. APPELANT Monsieur [V] [M], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE INTIMEE S.A.R.L. HYDRO-THERM prise en la personne de son représentant légal , demeurant [Adresse 2] représentée par Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et par Me Magali BOUTIN, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Février 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Février 2023 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES La société Hydro-Therm (la société) exerce une activité de d'installations d'équipements thermiques et de climatisation. Suivant contrat à durée indéterminée, la société a engagé M. [M] (le salarié) en qualité de monteur en climatisation à compter du 11 avril 2005 pour 35 heures de travail par semaine outre une heure supplémentaire, moyennant une rémunération mensuelle brute de 2 450 euros pour 35 heures de travail hebdomadaire. Le contrat de travail a singulièrement stipulé que la relation de travail était soumise à 'la convention collective des cadres, ingénieurs et assimilés des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation'. Le salarié a bénéficié d'un avancement à un emploi de chef de chantier catégorie ouvrier à une date qui n'a pas été ici précisée. En dernier lieu, selon les bulletins de salaire mentionnant la convention collective des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment occupant plus de dix salariés, le salarié a perçu une rémunération comprenant un salaire mensuel brut, des heures supplémentaires et des indemnités pour un montant total de 4 233.96 euros. Le salarié s'est trouvé en arrêt maladie pour accident du travail à plusieurs reprises durant la relation de travail. Dans le courant de l'année 2015, la société a fait l'objet d'un rachat de sorte qu'une nouvelle direction a été installée. Par courrier du 25 septembre 2017, la société a notifié au salarié un avertissement pour avoir: - faussement déclaré des heures supplémentaires, notamment le 20 juillet 2017; - utilisé le véhicule de service à des fins personnelles le 14 septembre 2017. Par courrier du 10 avril 2018, la société a rappelé au salarié qu'il était tenu de respecter les horaires collectifs de travail. Le 16 avril 2018, elle l'a convoqué à un entretien préalable à un avertissement. Le 17 avril 2018, le salarié a été placé en arrêt maladie pour la rechute d'un accident du travail survenu le 07 mars 2018. Le 18 avril 2018, il a déclaré un accident du travail à l'occasion de la chute d'un panneau en bois sur sa tête entraînant une perte de connaissance passagère. Par courrier du 20 avril 2018, la société a notifié au salarié un nouvel avertissement pour: - avoir dénigré la société, les partenaires de la société et ses collègues de travail auprès des clients; - s'être abstenu de signaler que le chantier [T] à [Localité 3] ne pouvait pas être terminé faute de réalisation de la régulation; - avoir accusé la société d'être à l'origine de la dégradation de son état de santé. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 03 mai 2018, la société a convoqué le salarié le 21 mai 2018 en vue d'un entretien préalable à son licenciement pour faute grave. Le 14 mai 2018, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Nice pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur outre le paiement de diverses sommes. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 29 mai 2018, la société a notifié au salarié son licenciement pour licenciement pour faute grave reposant sur divers griefs. Au dernier état de ses demandes devant le conseil de prud'hommes, le salarié a conclu à la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société produisant les effets d'un licenciement nul ou d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre subsidiaire à un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, et au paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. Par jugement rendu le 24 septembre 2019, le conseil de prud'hommes a: - dit que le licenciement pour faute grave est justifié, - débouté le salarié de ses demandes; - condamné le salarié à restituer à la société: * les vêtements de la société mis à sa disposition, * les clefs des locaux (stock et portail), * la carte PROBTP. * l'agrafeuse; - condamné le salarié au paiement de la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. °°°°°°°°°°°°°°°°°°°°° La cour est saisie de l'appel formé par le salarié le 22 octobre 2019. Par ses dernières conclusions remises au greffe le 16 décembre 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, le salarié demande à la cour de: DECLARER Monsieur [V] [M] recevable et bien fondé en son appel. INFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Nice du 24 septembre 2019 : 1.en ce qu'il n'a pas prononcé la résiliation judiciaire aux torts de la société produisant les effets d'un licenciement nul et, en tout état de cause, sans cause réelle et sérieuse et abusif; 2.en ce qu'il a dit que le licenciement fondé sur une faute grave privatif des indemnités légales, préavis et congés payés afférents et rappel de salaire de mise à pied et congés payés afférents ; 3.en ce qu'il n'a pas annulé les avertissements des 25/09/2017 et 10/04/2018 et 20/04/2018 ; 4.en ce qu'il a condamné Mr [M] à restituer à la société divers accessoires au contrat de travail (vêtements, clés, carte PROBTP et agrafeuse) ; 5.en ce qu'il a condamné Mr [M] au paiement de la somme de 500€ au titre de l'article 700 du CPC ; 6.en ce qu'il a débouté Mr [M] de toutes ses demandes ci-après rappelées : Heures supplémentaires contractualisées : ----------------------------------------- 1 222,51€ bruts Congés payés afférents : -------------------------------------------------------- 122,25€ bruts Rappel sur heures supplémentaires non contractuelles et majorations : ---- 1 620,33€ bruts Congés payés afférents : -------------------------------------------------------- 162,03€ bruts Indemnité pour travail dissimulé : --------------------------------------------- 24 675,90€ nets Rappel de salaire sur mise à pied : --------------------------------------------------- 1 301,33€ bruts Congés payés afférents : -------------------------------------------------------- 130,13€ bruts Indemnité compensatrice de préavis : ----------------------------------------------- 8 056,00€ bruts Congés payés afférents : ------------------------------------------------------- 805,60€ bruts Indemnité légale de licenciement : ----------------------------------------------- 14 737€ Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : ' 5 000€ nets Dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité et harcèlement moral : 15 000€ nets Dommages et intérêts pour rupture nulle et, en tout état de cause, sans cause réelle et sérieuse et abusive : 60 000€ nets 7.en ce qu'il n'a pas dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et ni ordonner la capitalisation des intérêts ; 8. en ce qu'il n'a pas condamné la société HYDRO-THERM, au paiement de la somme de 3.000,00 € sur le fondement de l'article 700 du C.P.C et à supporter les entiers dépens ; ET STATUANT A NOUVEAU : A titre principal, PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de Monsieur [M] aux torts de la société produisant les effets d'un licenciement nul et, en tout état de cause sans cause réelle et sérieuse et abusif. A titre subsidiaire, JUGER le licenciement nul, et encore subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, et en tout état de cause abusif. En tout état de cause : ANNULER les avertissements des 25 septembre 2017, 10 avril 2018 et 20 avril 2018. CONDAMNER la SAS HYDRO-THERM au versement des sommes suivantes : - Heures supplémentaires contractuelles : ------------------------------------ 1 222,51€ bruts - Congés payés afférents : ------------------------------------------------ 122,25€ bruts - Rappel sur heures supplémentaires non Contractuelles et majorations :1 620,33€ bruts - Congés payés afférents : ------------------------------------------------ 162,03€ bruts - Rappel de salaire sur mise à pied : -------------------------------------------- 1 301,33€ bruts - Congés payés afférents : ------------------------------------------------ 130,13€ bruts - Indemnité compensatrice de préavis : -------------------------------------- 8 056,00€ bruts - Congés payés afférents : ------------------------------------------------ 805,60€ bruts - Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 5 000€ nets - Dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité et harcèlement moral : 15 000€ - Indemnité pour travail dissimulé : ------------------------------------------------ 24 675,90€ - Indemnité légale de licenciement :--------------------------------------------- 14 737€ - Dommages et intérêts pour rupture nulle et, en tout état de cause, sans cause réelle et sérieuse et abusive : ------------------------------------------------ 60 000€ CONDAMNER la société HYDRO THERM au paiement des intérêts au taux légal à compter de la demande en justice avec capitalisation en application de l'article 1343-2 du Code Civil. REJETER toutes les demandes de la société HYDROTHERM. CONDAMNER la société HYDRO-THERM au paiement de la somme de 5.000,00 € sur le fondement de l'article 700 du C.P.C. Par ses dernières conclusions remises au greffe le 23 décembre 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de: °CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nice en date du 24 septembre 2019 dans l'ensemble de ses dispositions, oENJOINDRE Monsieur [M] de justifier de son activité professionnelle et de ses revenus depuis son licenciement : relevé Pôle Emploi, bilan 2019 de sa Société, impôts sur les revenus 2019, relevés TVA 2019 et 2020 oENJOINDRE Monsieur [M] de justifier de la décision de la CPAM quant à la reconnaissance du caractère professionnel de cette maladie oENJOINDRE Monsieur [M] de sa situation professionnelle depuis le mois de mai 2019 : relevé de situation Pôle emploi depuis mai 2019 jusqu'à ce jour oCONSTATER l'absence d'heures supplémentaires non rémunérée °CONSTATER l'absence de manquement à l'obligation de sécurité oCONSTATER l'absence de harcèlement moral oCONSTATER l'exécution loyale du contrat de travail par la Société oCONSTATER l'absence de manquement de la Société oDEBOUTER Monsieur [M] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail oCONSTATER que le licenciement pour faute grave de Monsieur [M] est parfaitement justifié, oDEBOUTER Monsieur [M] de l'intégralité de ses demandes, oCONDAMNER Monsieur [M] à restituer à la Société : - les vêtements de la Société mis à sa disposition - les clefs des locaux (stock et portail) - la carte PROBTP - l'agrafeuse oCONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nice en ce qu'il a condamné Monsieur [M] à régler la somme de 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure en première instance, CONDAMNER Monsieur [M] au paiement, au bénéfice de la Société, de la somme de 65,97 € au titre de la mutuelle dont la Société lui a fait l'avance, oCONDAMNER Monsieur [M] au paiement, au bénéfice de la Société, de la somme de 2.550,00 €, au titre de l'article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure en appel, CONDAMNER Monsieur [M] aux entiers dépens et frais de procédure. L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 26 décembre 2022. MOTIFS 1 - Sur les avertissements L'article L.1331-1 du code du travail dispose: 'Lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.' Il ressort des articles L.1332-1 et L.1332-2 du code du travail qu'en cas de litige reposant sur une sanction, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction; l'employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction; au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction, le doute profitant au salarié; le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. En l'espèce, la cour relève que la société n'a pas notifié un avertissement au salarié le 10 avril 2018 dès lors qu'à cette date, l'employeur a en réalité établi un courrier adressé au salarié pour lui rappeler qu'il était tenu de respecter les horaires collectifs de travail. L'analyse de cette correspondance démontre donc qu'elle est dépourvue de toute notification de sanction. En conséquence, la cour dit que la demande d'annulation de l'avertissement du 10 avril 2018 n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 1.1. Sur l'avertissement du 25 septembre 2017 Par courrier du 25 septembre 2017, la société a notifié au salarié un avertissement pour avoir: - faussement déclaré des heures supplémentaires le 20 juillet 2017; - utilisé le véhicule de service à des fins personnelles le 14 septembre 2017. Le salarié fait valoir à l'appui de sa demande d'annulation de l'avertissement que les faits ne sont pas établis et que la société a eu pour seule intention de l'impressionner. La société conteste la demande et soutient que l'avertissement est justifié. La cour relève d'abord que la société ne verse aux débats aucun élément de nature à établir la réalité des faits reposant sur l'utilisation du véhicule de service à des fins personnelles le 14 septembre 2017, et dit en conséquence que ces faits ne sont pas établis. Ensuite, la société verse aux débats: - en pièce n°72 le rapport d'activité du salarié pour la semaine du 17 juillet 2017; - les relevés de télépéage pour la journée du 20 juillet 2017. Il en résulte que le salarié a déclaré dix heures de travail sur le chantier TKS-Hammond le 20 juillet 2017 à [Localité 4] alors qu'à cette date, son passage au péage de Capitou marquant son départ du chantier, et donc son retour ,ont été réalisés à 16h33, ce dont il résulterait une arrivée du salarié sur le chantier dès 04 heures du matin. Force est de constater que le salarié ne s'explique pas sur cette incohérence qui en réalité établit le caractère mensonger de ses déclarations d'horaires le 20 juillet 2017. La cour dit en conséquence que les faits reposant sur la déclaration mensongère d'heures supplémentaires le 20 juillet 2017 sont établis. Ces faits justifient à eux seuls l'avertissement en cause. En conséquence, la demande d'annulation de l'avertissement du 25 septembre 2017 n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 1.2. Sur l'avertissement du 20 avril 2018 Par courrier du 20 avril 2018, la société a notifié au salarié un nouvel avertissement pour: - avoir dénigré la société, les partenaires de la société et ses collègues de travail auprès des clients; - s'être abstenu de signaler que le chantier [T] à [Localité 3] ne pouvait pas être terminé faute de réalisation de la régulation; - avoir accusé la société d'être à l'origine de la dégradation de son état de santé. Le salarié fait valoir à l'appui de sa demande d'annulation qu'il n'a pas commis les faits invoqués; que son arrêt maladie au mois de février 2018 a impacté l'avancement du chantier; que le raccordement sur le chantier [T] à [Localité 3] n'a pas été réalisé du fait de son arrêt maladie le 16 avril 2018. La société conteste la demande et soutient que les faits sont établis. D'abord, la cour relève que la société ne verse aux débats aucun élément de nature à établir la réalité des faits relatifs au dénigrement et aux accusations sur l'origine de la dégradation de l'état de santé du salarié, et dit en conséquence que ces faits ne sont pas établis. Ensuite, la société verse aux débats: - le courriel adressé à un collègue le 17 avril 2018 par M. [F], en sa qualité de responsable SAV/maintenance, qui indique que sur le chantier [T] à [Localité 3], le salarié n'a pas raccordé l'armoire de régulation à la boutique (vannes et sondes non raccordées); - l'attestation établie par M. [X], en sa qualité de chargé d'affaires présent quotidiennement sur le chantier en cause, qui indique que le salarié avait annoncé que le câblage pour la venue de Siemens était fait alors qu'il n'en était rien. Et force est de constater que le salarié ne fournit aucun élément de nature à contredire ces déclarations et donc à corroborer son allégation selon laquelle il a été empêché de réaliser la tâche en cause du fait de son absence pour maladie. La cour dit en conséquence que les faits relatifs au chantier [T] à [Localité 3] sont établis. Ces faits justifient à eux seuls l'avertissement en cause. En conséquence, la cour dit que la demande d'annulation de l'avertissement du 20 avril 2018 n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 2 - Sur les heures supplémentaires La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois. Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 2.1. Sur les heures supplémentaires contractuelles Le salarié a été soumis à la durée légale du travail ainsi qu'à une heure supplémentaire par semaine. Il affirme que les heures supplémentaires contractuelles n'ont pas été rémunérées intégralement du 15 mai 2015 au 31 décembre 2018, et que la société reste lui devoir à ce titre la somme de 1 222.51 euros. Il se prévaut d'un décompte inséré à ses écritures en page 24. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre. A ces éléments, la société oppose le fait que les heures supplémentaires ont été intégralement rémunérées pour celles que le salarié a accomplies; que le salarié arrivait fréquemment en retard sur les chantiers. Force est de constater que, la société, qui a la charge de contrôler la durée du travail du salarié, ne justifie pas d'éléments contraires à ceux apportés par le salarié, et notamment aucun décompte du temps de travail du salarié durant la période de référence. Il y a donc lieu de retenir l'intégralité des heures supplémentaires invoquées. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 1 222.51 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 122.25 euros au titre des congés payés afférents. 2.2. Sur les heures supplémentaires non contractuelles Le salarié affirme qu'à compter du mois de juin 2017, la société a refusé de lui rémunérer les heures supplémentaires qu'il a accomplies, pour la somme de 1 620.33 euros, au-delà de celles qui étaient contractuellement prévues. La cour constate que le salarié ne produit pas d'éléments suffisamment précis quant aux horaires qu'il a effectivement réalisés permettant à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments dès lors qu'il se borne à indiquer qu'il existe 39 heures supplémentaires à rémunérer et qu'il n'a pas cru utile de produire un quelconque décompte. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 3 - Sur le travail dissimulé Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Aux termes des dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Il résulte de l'article L. 8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La dissimulation d'emploi prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail, à l'occasion de l'omission d'heures de travail sur le bulletin de salaire, n'est caractérisée que si l'employeur a agi de manière intentionnelle. Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé que la société ne pouvait pas ignorer qu'il a accompli des heures supplémentaires dès lors qu'il établissait à son intention un relevé de ses horaires journaliers. La cour dit d'abord que le salarié, sur qui pèse la charge de la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé, ne fournit pas les relevés qu'il invoque. Ensuite, force est de constater qu'en l'état du faible volume d'heures supplémentaires contractuelles non rémunérées (13 en 2015; 16 en 2016; 12 en 2017), la cour dit que le salarié ne rapporte pas la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 4 - Sur l'obligation de sécurité et le harcèlement moral Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés; que doit l'employeur veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. En application des dispositions des articles L1152-1 et L 1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet des dégradations de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral; il incombe ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction. Il s'ensuit que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge: 1°) d'examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, 2°) d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 3°) dans l'affirmative, d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Un acte isolé et unique ne peut pas constituer un harcèlement, quand bien même cet acte se serait maintenu dans le temps. L'altération de l'état de santé de la salariée résultant de certificats médicaux n'est pas à elle seule de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral en l'absence d'agissements de cette nature. En l'espèce, le salarié présente une demande en paiement de la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en se prévalant du comportement de la société '(...) confinant à du harcèlement moral et caractérisant une violation de son obligation de sécurité (...)'. La cour dit qu'au delà- de la maladresse de rédaction des écritures du salarié, il convient de retenir que ce dernier fait valoir en réalité à l'appui de sa demande indemnitaire que la société a manqué à son obligation de sécurité en commettant des agissements de harcèlement moral. Il convient donc d'examiner la demande indemnitaire en premier lieu au visa des principes régissant le harcèlement moral, puis le cas échéant au visa de ceux de l'obligation de sécurité. Le salarié invoque les faits suivants à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral: - des avertissements injustifiés les 25 septembre 2017, 10 avril 2018 et 20 avril 2018; - l'obligation d'accomplir des tâches subalternes notamment des travaux de manutention qui étaient très douloureux pour lui en raison de ses pathologies, notamment au dos; - des accusations de vol de matériel. Il ajoute que ces faits ont été commis par la nouvelle direction pour l'inciter à quitter l'entreprise, et qu'ils sont à l'origine de la dégradation de son état de santé et de ses arrêts de travail. Comme il a été précédemment dit, les avertissements des 25 septembre 2017 et 20 avril 2018 sont justifiés, et il n'est pas établi que la société a notifié au salarié un avertissement au salarié le 10 avril 2018. En conséquence, les faits reposant sur des avertissements injustifiés les 25 septembre 2017, 10 avril 2018 et 20 avril 2018 ne sont pas établis. Ensuite, les faits reposant sur l'obligation d'accomplir des tâches subalternes ne sont pas plus établis dès lors que le salarié se borne à verser aux débats l'attestation de M. [N] qui indique en des termes très généraux, en sa qualité de plombier-chauffagiste au sein de la société à partir du mois d'avril 2017, que le salarié a effectué des travaux de ventilation ne correspondant pas à sa qualification, sans indiquer la date et le lieu de ces travaux, étant précisé que M. [N] fait état du chantier Akris pour dire que le salarié en avait la charge mais n'a à aucun moment de son attestation, comme le suggère le salarié dans ses écritures, précisé que les travaux de ventilation ont été accomplis par celui-ci dans le cadre du chantier Akris; Enfin, s'agissant des faits reposant sur des accusations de vol de matériel, à supposer qu'ils soient établis, ils ne sont pas de nature à caractériser des agissements de harcèlement moral dès lors qu'il s'agit d'un acte isolé et unique, quand bien même cet acte se serait maintenu dans le temps. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le salarié n'établit pas la matérialité de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, soient de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral en ce qu'ils auraient eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale. Le harcèlement moral n'étant pas établi, il apparaît que le salarié ne rapporte pas la preuve de faits constitutifs d'un manquement de la société à obligation de sécurité. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 5 - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de bonne foi. La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. Une prime non contractualisée est un élément du salaire normal et permanent qui est obligatoire pour l'employeur lorsque cette prime est établie: - soit par un usage, c'est-à-dire que son versement revêt au sein de l'entreprise un caractère de généralité, de fixité et de constance, que ce soit dans le montant ou dans le mode de calcul; - soit par un engagement unilatéral de l'employeur résultant d'une décision qui précise les conditions de versement de la prime, peu importe son caractère variable. L'usage et l'engagement unilatéral de l'employeur doivent être dénoncés par employeur lorsque celui-ci veut y mettre fin et donc cesser de verser la prime, cette dénonciation s'opérant par une information adressée aux institutions représentatives du personnel d'une part et au salarié de manière individuelle d'autre part. A défaut d'accomplir ces formalités, l'employeur reste tenu de respecter ses engagements. En-dehors des cas d'usage et d'engagement unilatéral, la prime non contractualisée peut cesser d'être versée à tout moment par l'employeur sans aucune formalité. Il s'agit alors d'une gratification bénévole à la discrétion de l'employeur. En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail que la société a: - dénoncé irrégulièrement sa prime d'ancienneté; - diminué irrégulièrement sa prime d'hiver; - modifié l'organisation de son travail et de sa rémunération. 5.1. Sur la prime d'ancienneté Il est constant que le salarié, comme tout le personnel de la société, a perçu une prime d'ancienneté en sus de son salaire de base, et que cette prime a été intégrée au salaire de base à compter du 30 avril 2017. La cour dit que le paiement de cette prime a constitué un usage et que son intégration au salaire s'analyse en une suppression de cet usage. Le salarié fait valoir que la modification du paiement de la prime d'ancienneté, et donc la suppression de l'usage, est irrégulière en ce qu'il n'en a pas été informée. La société s'oppose à la demande en soutenant qu'elle a régulièrement dénoncé l'usage. La cour relève après analyse des pièces du dossier que la société a: - informé le délégué du personnel lors d'une réunion le 20 janvier 2017 de l'intégration de la prime d'ancienneté dans le salaire; - établi une note individuelle à destination de chaque salarié pour l'informer de cette intégration, laquelle ne porte aucune mention selon laquelle le salarié en a eu personnellement connaissance. Force est de constater qu'en l'état, il n'est pas justifié que la société a informé individuellement le salarié de la suppression de l'usage consistant à verser une prime d'ancienneté. Les faits sont donc établis. 5.2. Sur la prime d'hiver Le salarié fait valoir qu'il a perçu chaque année une prime d'hiver non prévue au contrat de travail d'un montant minimum de 700 euros diminué à 300 euros au mois de décembre 2017 sans explication; que cette prime constitue un usage que la société ne pouvait pas modifier unilatéralement. Force est de constater que le salarié, qui a la charge de rapporter la preuve des faits qu'il invoque au soutien de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, ne justifie par aucune pièce que la prime en cause a revêtu un caractère de généralité au sein de l'entreprise, ce dont il résulte que le salarié échoue à prouver que la prime d'hiver constitue un usage. En outre, le salarié n'établit par aucun élément que la prime d'hiver résulte d'une décision qui précise les conditions de versement de la prime et qu'elle constitue donc un engagement unilatéral de la société. Dans ces conditions, la cour dit que la prime d'hiver constitue une gratification que l'employeur peut unilatéralement modifier dans son montant. Les faits ne sont donc pas établis. 5.3. Sur l'organisation du travail et la rémunération Le salarié reproche à la société de lui avoir à partir du début de l'année 2017: - imposé de se présenter sur les chantiers à 08 heures 00 alors que son employeur l'autorisait à déposer ses enfants chaque matin à l'école, puis de récupérer les documents nécessaires aux chantiers, et enfin de se rendre sur les chantiers, et en contrepartie à réduire ses pauses déjeuner; - versé des primes forfaitaires de petit déplacement. Force est de constater que le salarié ne verse aux débats aucun élément de nature à établir que la société était tenue de tolérer l'organisation du temps de travail du salarié en fonction de ses impératifs familiaux. Et la cour ne voit pas en quoi le versement de primes forfaitaires de petit déplacement constitue un manquement imputable à la société. Les faits ne sont donc pas établis. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que seuls sont établis les faits reposant sur la suppression irrégulière de la prime d'ancienneté. La cour dit que ces faits constituent une exécution déloyale du contrat de travail. Pour autant, le salarié, en se bornant à soutenir que cette suppression lui a causé un préjudice en ce qu'elle n'a plus été valorisée, et à défaut de fournir tout élément chiffré, ne justifie pas que cette exécution déloyale du contrat de travail imputable à la société lui a causé un quelconque préjudice. En conséquence, la cour dit que la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 6 - Sur la résiliation judiciaire Il résulte de la combinaison des articles 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et L. 1221-1 du code du travail que le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas de manquement de l'employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le juge produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et même d'un licenciement nul lorsque le manquement de l'employeur est constitué par un harcèlement moral à l'encontre du salarié. Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée; c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. En l'espèce, le salarié a introduit son action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société le 14 mai 2018; il a ensuite fait l'objet d'un licenciement pour faute grave notifié suivant courrier du 29 mai 2018. Il convient donc d'examiner en premier lieu la demande tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail. A l'appui de cette demande, le salarié invoque les manquements suivants: - l'exécution déloyale du contrat de travail, soit des faits reposant sur la dénonciation irrégulière de la prime d'ancienneté, sur la diminution irrégulière de la prime d'hiver, et sur la modification de l'organisation de son travail et de sa rémunération; - des agissements de harcèlement moral qui sont similaires à ceux examinés ci-dessus dans le cadre de la demande au titre de l'obligation de sécurité; - l'absence de rémunération de l'intégralité de heures supplémentaires contractuelles et des heures supplémentaires non-contractuelles. Comme il a été précédemment dit, les faits reposant sur la diminution irrégulière de la prime d'hiver, sur la modification de l'organisation de son travail et de sa rémunération, sur les agissements de harcèlement moral , et sur l'absence de rémunération des heures supplémentaires non-contractuelles ne sont pas établis. Aucun manquement de ces chefs ne peut donc être imputé à la société. S'agissant ensuite des faits reposant sur l'absence de rémunération de l'intégralité des heures supplémentaires contractuelles et sur la dénonciation irrégulière de la prime d'ancienneté, comme il a été précédemment dit, ils sont établis. La cour dit que ces fait constituent des manquements imputables à la société. Pour autant, d'une part les heures supplémentaires en cause représentent un faible volume sur une période limitée, et s'établissent à la somme de 1 222.51 euros. Et d'autre part il convient de relever qu'il ne ressort d'aucune pièce que la dénonciation irrégulière de la prime d'ancienneté a causé un préjudice au salarié. Dans ces conditions, la cour dit que ni le manquement reposant sur l'absence de rémunération de l'intégralité des heures supplémentaires contractuelles, ni celui reposant sur la dénonciation irrégulière de la prime d'ancienneté ne sont suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail et donc pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société. En conséquence, la cour dit que la demande de résiliation judiciaire n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 7 - Sur le licenciement Le licenciement qui a pour origine des faits de harcèlement moral est nul de plein droit. Il résulte de la combinaison des articles L 1226-7 et L 1226-9 du code du travail qu'au cours des périodes de suspension du contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, l'employeur ne peut rompre ce contrat que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie. En vertu de l'article L 1226-13 du même code, toute rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance des dispositions de l'article L. 1226-9 du code du travail est nulle. Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis. En l'espèce, comme il a été précédemment dit, il n'est pas établi que le salarié a été victime d'agissements de harcèlement moral. En conséquence, la cour dit que la demande de licenciement nul de ce chef n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. Ensuite, il ressort de la lettre de licenciement pour faute grave qui fait état de plusieurs griefs que la société reproche notamment au salarié le fait d'avoir organisé au sein de l'établissement La Fontaine, exploitant une brasserie à [Localité 5], une réunion de chantier le 25 avril 2018 en vue de l'installation d'un système de climatisation pour le compte d'une société concurrente créée par le salarié. La société verse aux débats à l'appui de ce grief: - l'attestation de M. [X] en pièce n°85 qui indique avoir vu le salarié le 25 avril 2018 à la brasserie La Fontaine en compagnie de trois personnes, en donnant des indications et en participant activement à la conversation; - la sommation interpellative de maître [C] [P], huissier de justice, en date du 26 avril 2018 dont il résulte que M. [E] a indiqué en sa qualité de gérant de l'établissement La Fontaine le 25 avril 2018 s'est trouvé en présence du salarié en vue d'établir un devis pour la climatisation de l'établissement, et que le salarié, qui lui avait été recommandé par un ami, avait l'intention de réaliser le chantier lui-même ou de le faire réaliser par un ami. Pour contester le grief, le salarié, qui ne conteste pas qu'il était en arrêt maladie pour accident du travail le 25 avril 2018, soutient qu'il n'a participé à aucune réunion à la brasserie La Fontaine à cette date, ainsi que cela résulte de l'attestation de M. [E]; qu'il a créé une société en 2012 qui n'a toutefois jamais fonctionné en raison du contrat de travail conclu avec l'intimée; que la clause d'exclusivité stipulée au contrat de travail est inopérante en ce qu'elle est imprécise. La cour relève d'abord après analyse de l'attestation dont se prévaut le salarié que cette pièce n'est pas de nature à remettre en cause les déclarations faites par M. [E] à maître [C] [P], huissier de justice, le 26 avril 2018 dans le cadre d'une sommation interpellative dès lors que l'attestation M. [E] dont se prévaut le salarié se borne à indiquer qu'il a vu le salarié 5 minutes le 25 avril 2018 et que celui-ci n'a jamais travaillé pour son compte, ni participé à une réunion de chantier, étant précisé que la sommation interpellative fait état en réalité d'une réunion en vue de l'établissement d'un devis. Ensuite, il doit être constaté que la stipulation suivante a été insérée au contrat de travail: '(le salarié) s'engage à consacrer toute son activité professionnelle à l'exécution des travaux qui lui sont confiés. Il s'interdit formellement tout travail exécuté pour le compte d'un particulier ou d'une autre entreprise.' Force est de constater que le salarié n'explique pas en quoi la stipulation précitée ne serait pas précise et ne l'empêcherait pas d'exercer une activité concurrente de celle de son employeur. Dans ces conditions, il y a lieu de dire que le salarié a méconnu son obligation de loyauté. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société rapporte la preuve de faits qui à eux seuls constituent une violation par la salariée des obligations découlant de son contrat de travail et qui rendent impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis. La faute grave du salarié est donc établie. Dès lors que la société justifie d'une faute grave, cet employeur a , de ce chef, notifié au salarié la rupture du contrat de travail qui se trouvait suspendu pour accident du travail du salarié. En conséquence, la cour dit que la demande de licenciement nul de ce chef n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute grave est justifié, et en ce qu'il a rejeté les demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, y compris la demande de rappel de salaire afférente à la mise à pied conservatoire. 8 - Sur la capitalisation des intérêts Infirmant le jugement déféré, la cour ordonne la capitalisation des intérêts, dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. 9- Sur la restitution d'effets Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a ordonné au salarié de restituer à la société: * les vêtements de la société mis à sa disposition, * les clefs des locaux (stock et portail), * la carte PROBTP. * l'agrafeuse. 10 - Sur la restitution de l'indu La société réclame pour la première fois en cause d'appel le paiement de la somme de 65.97 euros au titre de la restitution d'une avance faite pour la mutuelle du salarié. Elle se prévaut de la pièce n°14 produite par le salarié. La cour ne peut que constater que la pièce dont se prévaut la société correspond en réalité au reçu du solde de tout compte établi au nom du salarié qui n'est pas signé par lui et qui se borne à énoncer qu'il existe une somme de 65.97 euros à prélever sur le prochain bulletin de paie, sans précision de la nature du prélèvement à effectuer. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte qu'elle est rejetée en ajoutant au jugement déféré. 11 - Sur les demandes accessoires Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par la société. L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il ne soit pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a: - rejeté la demande de rappel d'heures supplémentaires contractuelles, - rejeté la demande au titre de la capitalisation des intérêts, - condamné M. [M] à payer à la société Hydro-Therm la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné M. [M] aux dépens, STATUANT sur les chef infirmés, CONDAMNE la société Hydro-Therm à payer à M. [M] la somme de 1 222.51 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 122.25 euros au titre des congés payés afférents, ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance, CONDAMNE la société Hydro-Therm aux dépens de première instance, CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, Y AJOUTANT, REJETTE la demande de restitution de la somme de 65.97 euros, DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel, CONDAMNE la société Hydro-Therm aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT