Cour d'appel, 23 février 2023. 22/00546

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-9 ARRÊT AU FOND DU 23 FÉVRIER 2023 N° 2023/181 N° RG 22/00546 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BIVSL [A] [K] C/ [F] [I] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Jean laurent ABBOU Me Sébastien BADIE Décision déférée à la Cour : Jugement du Juge de l'exécution d'[Localité 9] en date du 06 Janvier 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 21/01494. APPELANT Monsieur [A] [K] né le 12 Octobre 1951 à Aix-en-Provence, demeurant [Adresse 4] représenté par Me Jean laurent ABBOU de la SELARL NEMESIS, substitué et plaidé par Me Chloé AUBERT, avocats au barreau de MARSEILLE INTIMÉE Madame [F] [I] née le 15 Février 1955 à Neuilly Sur Seine, demeurant [Adresse 3] représentée par Me Sébastien BADIE substitué par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté et plaidé par Me Odile GAGLIANO, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Décembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale POCHIC, Conseiller, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Evelyne THOMASSIN, Président Madame Pascale POCHIC, Conseiller Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Nicolas FAVARD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Février 2023, puis prorogé au 23 Février 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023. Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Madame Josiane BOMEA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Faits, procédure et prétentions des parties : Le divorce de Mme [F] [I] et M. [A] [K] a été prononcé par jugement devenu irrévocable, du 13 octobre 2017, réputé contradictoire, en l'absence de constitution de l'époux qui ne s'est pas non plus fait représenter dans le cadre de l'action en liquidation et partage de leurs intérêts patrimoniaux engagée par Mme [I] le 17 avril 2018, à l'issue de laquelle par jugement réputé contradictoire du 4 avril 2019 le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Aix en Provence a ordonné qu'il y soit procédé, désigné Maître [D], notaire à [Localité 9], afin de dresser l'acte de partage et commis un juge pour surveiller le bon déroulement des opérations de liquidation partage. Ce jugement a été signifié à M. [K] le 24 avril 2019. Un procès verbal d'ouverture des opérations de liquidation partage a été dressé le 14 octobre 2019 par Maître [D] en présence des parties les invitant à communiquer dans le délai de deux mois, diverses pièces relatives aux titres de propriété des immeubles acquis durant la communauté, comptes de gestion de ces biens, statuts de trois SCI et la valeurs de leurs parts déterminées par l'expert-comptable. Invoquant l'inertie de M. [K] dans la communication de ces documents, Mme [I] a par requête du 23 janvier 2020, saisi le juge commis qui par ordonnance rendue le 3 septembre 2020, a désigné M. [Y] en qualité d'expert et dit que M. [K] doit fournir les documents suivants à l'expert sous astreinte de 20 euros par jour de retard et par document manquant, à compter de l'expiration du délai de trois mois suivant la signification de l'ordonnance et pendant une période de quatre mois au-delà de laquelle il sera le cas échéant à nouveau statué sur l'astreinte, à savoir : - les relevés état des comptes et placements au 29 septembre 2015, - pour le bien immobilier situé [Adresse 8] cadastré EW n°[Cadastre 1], l'appartement T4 situé [Adresse 16] et l'appartement T3 situé [Adresse 15] (Martinique) : Les baux consentis, les loyers encaissés, les charges et taxes payées, primes d'assurances payées, les justificatifs des avantages fiscaux qu'il a retiré les relevés de gestion sur les biens qui sont ou ont été gérés par un tiers et ce depuis l'ordonnance de non-conciliation du 29 septembre 2015, - pour l'appartement T3 situé [Adresse 2], loué et géré par [G] [C] : le tableau d'amortissement du prêt et les relevés de gestion depuis l'ordonnance de non-conciliation ainsi que les applicatifs des avantages fiscaux qu'il a retirés, - pour l'appartement T3 à [Adresse 12] cadastré AB n°[Cadastre 5], [Cadastre 6], [Cadastre 7] : les relevés de gestion de Promoreal et/ou notre gestionnaire, les encaissements, les justificatifs des avantages fiscaux qu'il a retirés et à défaut de gestionnaire : les baux, les charges, les taxes et lettres d'assurances payées, - pour la SCI Couvent Royal, la SCI Septier et la SCI Le Batelier, les actes de propriété des biens acquis par ces sociétés, et l'ensemble des procès-verbaux d'assemblée, des rapports de gérance et des comptes annuels depuis leur constitution et/ou l'achat des parts. Cette ordonnance, assortie de l'exécution provisoire, a été signifiée à M. [K] le 7 octobre 2020 et n'a pas fait l'objet de recours dans le délai légal. M. [Z] a été désigné par ordonnance du 25 novembre 2020 en remplacement de l'expert initialement commis. Arguant de l'inexécution de l'ordonnance du 3 septembre 2020 Mme [I] a, par assignation du 6 avril 2021, saisi le juge de l'exécution du tribunal judiciaire d'Aix en Provence d'une demande de liquidation de l'astreinte à hauteur de la somme de 10 100 euros et fixation d'une nouvelle astreinte majorée. En réponse M. [K] a sollicité qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de la décision à intervenir suite au dépôt par lui d'une requête auprès du juge commis. A titre subsidiaire il a conclu à l'irrecevabilité des demandes pour défaut de qualité à agir de Mme [I] et plus subsidiairement à leur rejet. L'affaire a fait l'objet de plusieurs renvois à la demande des parties, puis d'une mesure de radiation. Après son rétablissement, suivi d'une nouvelle demande de renvoi, elle a été plaidée à l'audience du 4 novembre 2021. A l'issue et par jugement du 6 janvier 2022 le juge de l'exécution a : ' rejeté la demande de sursis à statuer formée par M. [K] ; ' dit que Mme [I] a qualité pour agir à l'encontre de M. [K] en liquidation de l'astreinte prononcée par l'ordonnance rendue le 3 septembre 2020 par le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence ; ' liquidé l'astreinte provisoire, pour la période allant du 8 janvier 2021 au 8 mai 2021, à la somme de 5 000 euros ; ' condamné M. [K] à payer ladite somme à Mme [I], outre les intérêts au taux légal à compter de la présente décision ; ' dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile; ' débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au présent dispositif ; ' condamné M. [K] aux dépens. Celui-ci a interjeté appel de cette décision dans les quinze jours de sa notification, par déclaration du 13 janvier 2022, mentionnant l'ensemble des chefs du dispositif dudit jugement. Par écritures notifiées le 17 février 2022 auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé complet de ses moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, M. [K] demande à la cour : - d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; Et statuant à nouveau : - de débouter Mme [I] de sa demande de liquidation d'astreinte ; En tout état de cause, - de la condamner au paiement de la somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel de première instance. A l'appui de ses demandes il rappelle pour l'essentiel le caractère non contradictoire de l'ordonnance impartissant les obligations sous astreinte et argue de l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de constituer avocat dans le cadre de cette procédure sur requête qui a fait l'objet d'un dépôt à l'accueil du tribunal et non par le réseau privé virtuel des avocats, celui-ci n'étant plus accessible en raison de l'extinction de l'instance en partage. Il expose avoir alors déposé une requête au juge commis dans cette affaire afin que soit rétabli le principe du contradictoire, qui a toutefois été déclarée irrecevable en l'état de la procédure existante. Il a donc déposé des conclusions d'incident afin de voir l'ordonnance non contradictoire en date 3 septembre 2020 modifiée, cette décision étant par nature dépourvue de l'autorité de la chose jugée, et précise que l'incident est en cours de délibéré. Au fond M. [K] dénonce le caractère mensonger des affirmations de Mme [I] selon lesquelles il ferait obstruction aux opérations de partage et reproche au premier juge de ne pas avoir tiré les conclusions de ses propres constatations puisqu'il a retenu qu'il avait été justifié de l'envoi de la plupart des pièces utiles à l'accomplissement de la mission de l'expert, dès le 4 novembre 2019, soit plusieurs mois avant le dépôt de la requête mensongère déposée par Mme [I]. Il affirme avoir toujours répondu aux sollicitations de l'expert, ainsi qu'il résulte de sa correspondance du 18 juin 2021 et ajoute que ni l'expert ni le notaire désignés n'ont d'ailleurs saisi le juge commis pour lui faire part de difficultés dans la réalisation de leurs opérations ; Il note que par une dernière correspondance du 24 janvier 2022 l'expert confirme la communication de l'intégralité des pièces demandées pour la réalisation de sa mission. Il ajoute que le premier juge s'est mépris sur le point de départ du délai imparti pour la communication des pièces, qui ne pouvait intervenir avant la désignation du nouvel expert, M. [Z] dans la mesure où c'est à ce dernier que les communications devaient être réalisées. Il maintient que son ex-épouse, dont il fustige l'agressivité, a emporté divers documents lors de son départ du domicile conjugal et fait grief à la juridiction de première instance d'avoir considéré qu'il n'en rapportait pas la preuve, alors qu'il s'agit d'une preuve impossible, une plainte pour vol de documents appartenant en commun aux deux époux étant irrecevable. Par écritures notifiées le 17 mars 2022 auxquelles il est référé pour l'exposé exhaustif de ses moyens, Mme [I], formant appel incident, demande à la cour de : - débouter M. [K] de sa demande de réformation du jugement entrepris en ce qu'il a liquidé l'astreinte et l'a condamné à payer à Mme [I] la somme de 5 000 euros de ce chef, et le débouter de toutes ses prétentions, fins et conclusions comme injustifiées et mal fondées, - confirmer le jugement entrepris quant au principe de la liquidation de l'astreinte et la condamnation de M. [K] au montant liquidé, Et accueillant son appel incident, - réformer le jugement entrepris en ce que le juge a limité à 5000 euros la condamnation à l'astreinte liquidée, en ce que le premier juge a débouté Mme [I] de sa demande de fixation d'une nouvelle astreinte et de frais irrépétibles ; Pour ce faire : - liquider à la somme de 10 100 euros, l'astreinte assortissant la condamnation à communiquer divers documents énumérés prononcée par l'ordonnance du 3 septembre 2020 signifiée le 7 octobre 2020. - condamner M. [K] à payer à Mme [I] ladite somme la somme, - fixer une nouvelle astreinte de 50 euros par jour de retard commençant à courir dans les huit jours de la signification de l'arrêt à intervenir, durant les deux mois, - condamner M. [K] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de 1ère instance, outre 2000 euros pour les frais irrépétibles d'appel, - le condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel, ceux d'appel distraits au profit de la SCP Badie Simon-Thibaud & Juston qui y a pourvu. A cet effet l'intimée rappelle que M. [K] n'a pas constitué avocat lors de la procédure de divorce et de l'instance en liquidation partage de leurs rapports patrimoniaux et qu'il ne saurait dans ces conditions prétendre à la déloyauté de l'ordonnance rendue « hors son contradictoire» par le juge commis statuant dans les conditions prévues par l'article 1373 dernier alinéa du code de procédure civile et précise qu'étaient jointes à sa requête les pièces communiquées par M. [K] au notaire, par email du 4 novembre 2019, qui ne peut donc lui reprocher d'avoir trompé le juge commis. Elle précise avoir transmis copie de sa requête au conseil que M. [K] a désigné à l'issue de la première réunion chez le notaire. Elle indique que lors de l'ouverture des opérations de liquidation partage, à laquelle M. [K] s'est finalement présenté, le projet établi par le notaire désigné, l'a été sur les seuls documents qu'elle a produits et n'a pu aboutir faute de communication par son ex-conjoint des éléments et justificatifs qu'il est seul à détenir, ayant géré seul depuis 2015 l'ensemble de l'actif de communauté. Elle dénonce la résistance abusive dont il fait preuve dans la poursuite de ces opérations de partage, et affirme que le dossier qu'il a adressé à l'expert le 19 janvier 2021 demeure incomplet, les nombreuses pièces manquantes étant détaillées dans un tableau qu'elle communique en pièce K, et qu'elle récapitule dans ses écritures, en sorte que sa demande en liquidation d'astreinte est fondée. Elle signale avoir d'ailleurs minoré sa demande, rappelant que l'astreinte journalière de 20 euros a été fixée par document manquant et relève que la lettre de l'expert datée du 24 janvier 2022 produite par l'appelant, démontre que l'obligation de communication, n'a en tout état de cause pas été exécutée dans le délai imparti. Enfin elle dément avoir emporté des documents lors de la séparation, autres que ceux qui étaient à son nom. L'instruction de l'affaire a été déclarée close par ordonnance du 8 novembre 2022. MOTIVATION DE LA DÉCISION L'appelant qui conclut à la réformation du jugement entrepris en toutes ses dispositions, ne reprend pas l'exception de sursis à statuer et la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir de Mme [I], qu'il a soulevées devant le premier juge. S'agissant de la liquidation de l'astreinte, selon l'article L.131-4 du code des procédures civiles d'exécution le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter, l'astreinte pouvant être supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution provient en tout ou partie d'une cause étrangère ; L'ordonnance rendue le 3 septembre 2020 par le juge commis par jugement du 4 avril 2019, fait injonction à M. [K] de communiquer diverses pièces à l'expert désigné par la même décision notamment à l'effet de dresser la consistance de l'actif et du passif de la communauté et de l'indivision communautaire ayant existé entre les parties, ce sous astreinte journalière de 20 euros par document manquant passé le délai de trois mois suivant la signification de l'ordonnance, et pour une durée de quatre mois ; M. [K] est mal fondé à prétendre que cette ordonnance a été rendue sans qu'il ait été appelé alors qu'il n'avait pas constitué avocat dans le cadre de la procédure de partage ; Elle lui a été signifiée le 7 octobre 2020 en sorte qu'étant assortie de l'exécution provisoire, l'astreinte a couru à compter du 8 janvier 2021 et jusqu'au 8 mai 2021 ; Contrairement à ce que soutient l'appelant le premier juge n'a commis aucune erreur manifeste d'appréciation sur le point de départ de l'astreinte en retenant la date du 8 janvier 2021 et non celle de l'ordonnance de remplacement de l'expert initialement désigné rendue le 25 novembre 2020 , alors qu'en vertu de l'article R.121-1 du code des procédures civiles d'exécution, le juge de l'exécution et la cour statuant avec ses pouvoirs, sont tenus par le dispositif de la décision qui sert de fondement aux poursuites ; En outre cette nouvelle désignation est intervenue avant que l'astreinte ait couru et au surplus M. [K] ne prétend pas avoir pris contact avec l'expert initialement commis avant son remplacement ; Il affirme avoir, dès avant l'ordonnance du juge commis, communiqué toutes les pièces en sa possession et produit à l'appui de cette assertion un email adressé le 4 novembre 2019 par son conseil au notaire désigné, par lequel il l'informe de l'adresse du service de transfert de dossiers Wetransfert à laquelle « l'ensemble des pièces sollicitées » suite au procès-verbal d'ouverture des opérations de liquidation partage, peuvent être téléchargées ; Ces pièces ne sont cependant pas produites, ni même inventoriées, M. [K] se bornant dans ses écritures à indiquer qu'elles représentaient toutes celles dont il disposait à son domicile les autres ayant été emportées par Mme [I] lors de son départ du domicile conjugal. Celle-ci affirme avoir tenu compte de ces documents qu'elle a récapitulés dans le mémoire joint à sa requête présentée au juge commis et qui liste 42 pièces relatives notamment aux revenus fonciers, titres de propriété, et statuts des trois SCI Spetier, Le Bateleur, et Couvent Royal (pièce a) de l'intimée) et l'appelant ne précise celles qui auraient été omises ; Sur la période couverte par l'astreinte, il a communiqué à l'expert par lettres du 8 avril 2021 et 7 mai 2021 la liste des appartements indivis, les noms des locataires et des gestionnaires de ces biens ; Postérieurement et par correspondances des 12 et 21 mai 2021 et du 2 juin 2021 il a transmis à M. [Z] le procès-verbal d'assemblée générale de la SCI Spetier autorisant la vente de l'immeuble, les tableaux d'amortissement de deux prêts Bnp Paribas souscrits par cette SCI, le détail d'un prêt immobilier auprès de la Banque Postale concernant l'immeuble dénommé [Adresse 10], le récapitulatif d'un prêt immobilier Crédit Foncier pour l'appartement La Martinique, divers documents relatifs à la SCI Septier (le rapport de gérance exercice 2020 la compta liasse 2020, la compta comptes associés, le bilan compte de résultant 2021, le texte de résolution 2020, une lettre de l'expert comptable du 15 mai 2021) ; Ces productions contredisent les termes de précédentes correspondances adressées par M. [K] les 29 janvier 2020 et 26 mars 2021 au notaire et à l'expert désignés, affirmant ne disposer d'aucun autre document que ceux déjà communiqués le 4 novembre 2019, au motif que Mme [I] les aurait emportés ; Et il résulte d'une lettre en réponse de l'expert en date du 18 juin 2021, qu'elles s'avéraient insuffisantes à cette date puisque si M. [Z] indique que les pièces communiquées par M. [K] lui permettent d'accomplir sa mission, il ajoute « toutefois et conformément au tableau que j'ai établi, il me manque encore certains documents qui me permettront de finaliser le rapport demandé par le tribunal » ; La communication de décomptes de gestion des appartements de [Localité 11], [Localité 14], la Martinique, [Localité 13], des baux relatifs à plusieurs de ces biens, et l'état de remboursements d'emprunts, n'a été effectuée que le 14 septembre 2021 puis les 9 et 15 novembre 2021, sans qu'il soit justifié d'une cause étrangère ou de difficultés expliquant ce retard ; Le principe de la liquidation de l'astreinte est donc acquis ; Tenant compte d'une exécution partielle de l'obligation dans les délais impartis, c'est à juste titre que le premier juge a minoré le montant de l'astreinte ainsi qu'il l'a fait, son jugement étant confirmé de ce chef. Enfin l'expert a constaté par lettre en réponse du 24 janvier 2022, qu'à cette date M. [K] avait communiqué l'intégralité des pièces demandées nécessaires à l'accomplissement de sa mission. Il s'ensuit la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de fixation d'une nouvelle astreinte. Le sort de l'indemnité de procédure et des dépens a été exactement réglé par le premier juge. A hauteur de cour M. [K] succombant en son recours supportera les dépens d'appel et sera tenu d'indemniser l'intimée, contrainte d'exposer de nouveaux frais pour sa défense, à hauteur de la somme de 2000 euros. PAR CES MOTIFS La cour statuant après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, CONDAMNE M. [A] [K] à payer à Mme [F] [I] la somme de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; DEBOUTE M. [A] [K] de sa demande à ce titre ; CONDAMNE M. [A] [K] aux dépens d'appel avec droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE