Cour d'appel, 09 février 2023. 21/01636

ARRÊT N° BUL/SMG COUR D'APPEL DE BESANÇON ARRÊT DU 9 FEVRIER 2023 CHAMBRE SOCIALE Audience publique du 29 novembre 2022 N° de rôle : N° RG 21/01636 - N° Portalis DBVG-V-B7F-ENOT S/appel d'une décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BESANCON en date du 05 juillet 2021 Code affaire : 80A Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution APPELANTE S.A.S.U. DEFTA AIRAX sise [Adresse 2] représentée par Me Laurent BESSE, avocat au barreau de BESANCON, présent INTIME Monsieur [Y] [W], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Isabelle TOURNIER, avocat au barreau de BESANCON, présente COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats du 29 Novembre 2022 : Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller Mme Florence DOMENEGO, Conseiller qui en ont délibéré, Mme MERSON GREDLER, Greffière lors des débats Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 31 Janvier 2023 par mise à disposition au greffe. A cette date la mise à disposition de l'arrêt a été prorogé au 7 février 2023 puis au 9 février 2023. ************* FAITS ET PROCEDURE A la suite de plusieurs missions d'intérim, M. [Y] [W] a été engagé par contrat à durée indéterminée par la société Defta Airax (alors dénommée TRELLEBORG AIRAX), au poste d'opérateur de production (coefficient 160, niveau I, échelon l), à compter du 24 aout 2011. Par avenant du 3 mai 2019, la rémunération de M. [Y] [W] a été fixée à compter du 1er mai 2019 au taux horaire de 10,95 € brut pour une qualification de niveau 3, échelon I, coefficient 215. A compter du mois de novembre 2019, M. [Y] [W], déclaré inapte à exercer son emploi en 3/8, l'a effectué en 2/8. Le 29 novembre 2019, le médecin du travail a contre-indiqué le travail posté, notamment de nuit. Par pli recommandé du 4 octobre 2019, M [Y] [W] a été convoqué à un entretien disciplinaire fixé au 15 octobre 2019 en raison d`absences répétées aux convocations pour visites médicales auprès de la médecine du travail. M. [Y] [W] a été assisté lors de l'entretien par une salariée membre du CSE. Par courrier du 17 octobre 2019, le salarié a été sanctionné d'un avertissement, qu'il a contesté par courrier adressé à son employeur le 4 décembre 2019, et par pli recommandé du 12 novembre 2019 a été convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire en raison de retards successifs à son poste de travail. Par courrier du 26 novembre 2019, il a de nouveau été convoqué à un entretien préalable avant sanction disciplinaire. Le 10 décembre 2019, l'emp1oyeur lui a notifié son licenciement pour faute grave et M. [Y] [W] a, par courrier du 17 décembre 2019, sollicité des précisions quant aux motifs du licenciement allégués. L'employeur n'ayant répondu que partiellement à ses interrogations, il a par requête du 8 juillet 2020, saisi le conseil de prud'hommes de Besançon aux fins de voir annuler son avertissement, dire son congédiement dépourvu de cause réelle et sérieuse et obtenir l'indemnisation de ses préjudices. Par jugement du 5 juillet 2021, ce conseil a : - dit le licenciement pour faute grave de M. [Y] [W] dépourvu de cause réelle et sérieuse - annulé l'avertissement prononcé le 17 octobre 2019 - condamné la société Defta Airax a payer à M. [Y] [W] les sommes de : * 16 372,32 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse * 4 093,08 € à titre d"indemnité de préavis, outre 409,31 € au titre des congés payés afférents * 3 686,77 € à titre d'indemnité de licenciement * 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile - condamné la société Defta Airax à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois - assorti la décision des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes - constaté l'exécution provisoire de droit pour les créances salariales - débouté les parties du surplus de leurs demandes - condamné la société Defta Airax aux entiers dépens Par déclaration du 3 septembre 2021, la société Defta Airax a relevé appel de cette décision et selon conclusions du 23 novembre 2022, demande à la cour de : - infirmer le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté les parties du surplus de leurs demandes - dire l'avertissement disciplinaire notifié le 17 octobre 2019 fondé et justifié - dire que les faits fautifs sanctionnés au travers de la lettre de licenciement pour faute grave du 10 décembre 2019 ne sont pas prescrits - dire que le licenciement pour faute grave notifié le 10 décembre 2019 est fondé et que la rupture du contrat de travail n'est pas intervenue en raison l'état de santé du salarié - débouter en conséquence M. [Y] [W] de ses entières demandes - condamner M. [Y] [W] à lui rembourser la somme de 7 217,79 € nette, qu'il a perçue au titre de l'exécution provisoire de droit du jugement déféré - confirmer pour le surplus le jugement déféré - condamner M. [Y] [W] à lui verser la somme de 2 500 € au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens Par conclusions du 22 février 2022, M. [Y] [W] demande à la cour de : - infirmer le jugement déféré sauf en ce qu'il a annulé l'avertissement et jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse - condamner la société Defta Airax à lui verser la somme de 2 000 euros, à titre d'indemnisation en suite de l'annulation de l'avertissement - dire que le montant maximal d'indemnisation prévu par l'article L.1235-3 du code du travail doit être écarté en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l'OIT et le droit au procès équitable - condamner la société Defta Airax à lui verser les sommes suivantes, à titre d'indemnisation : A titre principal I/ en écartant les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail : * dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 23.054,40 € net * indemnité de préavis (2 mois selon article 64 CCN) : 4 093,08 € brut * congés payés afférents 409,31 € brut * indemnité de licenciement (article 66 CCN) 3 686,77 € brut * dommages-intérêts pour préjudice moral en raison du caractère vexatoire entourant les conditions du licenciement (4 mois de salaire) : 8 186,16 € net A titre subsidiaire, si la cour ne retenait pas l'inopposabilité du plafonnement : - condamner la société Defta Airax à lui verser les sommes suivantes : * dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (correspondant à 8 mois de salaire brut) : 16 372,32 € nets * indemnité de préavis (2 mois selon article 64 CCN) : 4 093,08 € brut * congés payés afférents : 409,31 € brut * indemnité de licenciement (article 66 CCN) : 3 686,77 € brut * dommages-intérêts pour préjudice moral en raison du caractère vexatoire entourant les conditions du licenciement de Monsieur [Y] [W] (4 mois de salaire) : 8 186,16 € net * dommages-intérêts au titre des conséquences financières de la perte injustifiée de l 'emploi : 3 000 € * dommages-intérêts au titre de la perte du niveau de vie : 2 000 € * dommages-intérêts au titre de l'humiliation du chômage : 2 000 € A titre très subsidiaire - dire que le licenciement à raison de son état de santé est discriminatoire - dire, par conséquent, que la rupture de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul - condamner la société Defta Airax à lui verser les sommes suivantes : * dommages-intérêts pour licenciement abusif (correspondant à 12 mois de salaire brut) : 23 054,40 € net * indemnité de préavis (2 mois selon article 64 CCN) : 4 093,08 € brut * congés payés afférents : 409,31 € brut * indemnité de licenciement (article 66 CCN) : 686,77 € brut * dommages-intérêts pour préjudice moral en raison du caractère vexatoire entourant les conditions du licenciement(4 mois de salaire) : 8 186,16 € net - condamner la société Defta Airax à lui verser la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 octobre 2022. MOTIFS DE LA DECISION I - Sur le caractère fondé ou disproportionné de l'avertissement du 17 octobre 2019 La société Defta Airax fait grief aux premiers juges d'avoir retenu que l'avertissement prononcé à l'encontre de son salarié était disproportionné au motif que celui-ci présentait des arguments valables pour expliquer ses absences aux rendez-vous de la médecine du travail. Elle estime au contraire que ces absences sans prévenance justifiaient la mesure disciplinaire annulée à tort par les premiers juges. M. [Y] [W] lui objecte que les rendez-vous transmis par la médecine du travail sont intervenus soit pendant la période de fermeture estivale de l'entreprise soit durant un arrêt de travail et qu'il a été prévenu la veille et a porté à la connaissance du service son impossibilité d'honorer le rendez-vous proposé et obtenu un report. La société Defta Airax a, par pli recommandé du 17 octobre 2019, prononcé à l'égard de M. [Y] [W] un avertissement portant sur les motifs suivants : 'Le 26 septembre dernier vous avez été convoqué à une visite médicale demandée par la médecine du travail, dans le cadre de votre suivi individuel, à laquelle vous ne vous êtes pas présenté. Nous vous rappelons que ce n'est pas un fait isolé étant donné que vous avez déjà été rappelé à l'ordre oralement par votre responsable hiérarchique, pour vos absences des visites médicales des 11 décembre 2018 et 30 juillet 2019, à la demande de la médecine du travail. ... Lors de votre entretien du 26 septembre vous nous avez signifié le fait que vous avez appelé la médecine du travail afin de prévenir de votre absence... mais que la secrétaire n'a pas transmis l'information auprès du médecin. Nous avons cependant reçu de la part de l'AST25 une lettre d'information d'absence non prévenue pour cette visite du 26 septembre 2019. Vous comprendrez bien que le non respect des règles notamment en termes de prévention de sécurité perturbe sensiblement l'organisation et le fonctionnement de l'entreprise et est totalement inadmissible'. Il ressort des pièces produites que la convocation de M. [Y] [W] à une visite médicale fixée le 26 septembre 2019 à 9 heures 30, qui indique 'nous vous demandons de bien vouloir nous signaler toute absence 48 heures avant' à peine de ne pas être reconvoqué dans l'année, est datée du 4 septembre 2019 (pièce n°25) et a été adressée le jour même par courriel à la responsable des ressources humaines de la société Defta Airax, laquelle l'a immédiatement transmise par voie électronique à M. [E] [B], responsable atelier, avec la précision suivante 'Pour transmission, il l'a déjà loupée une fois'. Si ce dernier atteste en forme de droit qu'il a 'remis en main propre à M. [W] les convocations pour visite médicale en date du 10/06/19, 4/09/19 et 1/10/19", il ne précise pas à quelle date il y a procédé pour celle du 4 septembre 2019, de sorte que l'appelant n'est pas utilement contredit lorsqu'il affirme en avoir eu connaissance seulement la veille dans l'après-midi de la date de cette visite médicale. Aucun récépissé ou remise contre décharge daté n'est en effet produit par l'employeur pour étayer son affirmation. Au surplus, si la capture d'écran du téléphone mobile de M. [Y] [W] (pièce n°21) ne démontre effectivement pas la teneur de l'échange comme le souligne l'appelante, elle atteste néanmoins de l'existence d'un contact de celui-ci avec la médecine du travail à son initiative le 25 septembre 2019 à 15 heures 06 et 15 heures 52, lequel est de nature à rendre crédible le propos du salarié d'une prévenance du service. L'intimée justifie d'ailleurs avoir fait l'objet d'une nouvelle visite auprès de la médecine du travail dès le 18 octobre 2019. Il s'ensuit que faute pour l'employeur de justifier d'une remise de la convocation dès réception par le service de la médecine du travail à son salarié ou à tout le moins à une date lui permettant d'aviser le service d'une indisponibilité au moins 48 heures à l'avance, et donc d'une négligence fautive de son salarié, la cour estime que les premiers juges ont à bon droit annulé l'avertissement litigieux et que le jugement entrepris doit être confirmé de ce chef. Dans ces conditions, il n'est point besoin d'évoquer les circonstances des deux précédentes absences du salarié à ses visites médicales, que la société Defta Airax invoque à l'appui de cette sanction disciplinaire. Si M. [Y] [W] réitère à hauteur d'appel sa demande d'indemnisation, il ne démontre pas davantage qu'en première instance l'existence d'un réel préjudice en lien avec cet avertissement, de sorte que le jugement déféré mérite encore confirmation en ce qu'il a rejeté cette prétention. II- Sur la caractérisation d'une faute grave ou d'une cause réelle et sérieuse La lettre de licenciement du 10 décembre 2019, qui fixe les limites du présent litige, est ainsi libellée : 'Comme suite à notre entretien du 4 décembre dernier au cours duquel nous vous avons exposé les motifs de la mesure envisagée et avons entendu vos explications, nous vous notifions par la présente lettre votre licenciement pour faute grave pour les motifs suivants : Désorganisation de la bonne marche de l'entreprise en raison des retards et absences répétés constatés à l'issue de l'enquête : - le 11 octobre 2019, prise de poste à 06h24 au lieu de 05h00 - le 16 octobre 2019, prise de poste à 05h54 au lieu de 05h00 Compte tenu de la gravité de la faute, ce licenciement prend effet immédiatement sans préavis, ni indemnité. Ces manquements au respect de vos horaires de travail ne sont pas des faits isolés puisqu'au regard de vos pointages depuis le 1er janvier 2019, nous enregistrons les retards suivants : - le 4 février 2019, prise de poste à 05h13 au lieu de 05h00 - les 13, 15 et 25 mars 2019, la durée des retards varie entre 2 minutes et 1h29 minutes - les 5, 15 et 17 avril 2019, la durée des retards varie entre 2 minutes et 1h19 minutes - le 31 mai 2019, prise de poste à 05h57 au lieu de 05h00 - les 13 et 21 juin 2019, retards de 1h05 minutes et de 2 minutes - les 3, 8, 9, 19 et 22 juillet 2019, la durée des retards varie entre 1 minute et 53 minutes - le 29 août 2019, prise de poste à 05h03 au lieu de 05h00 - le 5 septembre 2019, prise de poste à 05h04 au lieu de 05h00 - le 16 septembre 2019, prise de poste à 05h29 au lieu de 05h00 Vous avez été alerté et mis en garde à plusieurs reprises par votre responsable hiérarchique les jours mêmes de ces retards. La non prise en compte de ces avertissements ne laisse d'autre choix à la société que de mettre fin à la relation de travail. Il ressort de l'examen des faits qu'il ne s'agit pas de retards imprévus et inhabituels mais de retards perturbant de manière significative le bon fonctionnement de l'entreprise et rendant nécessaire votre remplacement définitif. En effet vos multiples retards non avisés ne nous permettent pas de prévoir votre remplacement au vue de la complexité de la machine et du temps de formation nécessaire à sa maîtrise. Vos retards ne font qu 'accentuer le non-respect des objectifs globaux de l'entreprise en terme de production, perturbant le process général de production du ressort à gaz. A titre d'exemple, le 11 octobre vous avez pris votre poste en retard à 06h24 au lieu de 05h00 soit 1h24 minutes. Suite à votre retard et au regard du film de production, la perte estimée de production est de 1275 pièces. Au regard du film de production, vous avez produit ce jour-là 4169 pièces soit 58% de la quantité de pièces à produire, contre 85% attendu...' M. [Y] [W] fait valoir tout d'abord que si des retards lui sont reprochés depuis le 4 février 2019 la plupart sont prescrits au regard de l'article L.1332-4 du code du travail ou déjà sanctionnés, et que les autres, qui correspondent à 2 heures 18 de retard cumulés, sont insuffisants pour fonder un licenciement pour faute grave, ce d'autant qu'il a toujours compensé ses retards en réalisant des heures supplémentaires selon les besoins de l'entreprise. La société Defta Airax s'oppose au moyen tiré de la prescription dès lors que le comportement reproché s'est régulièrement poursuivi jusqu'au licenciement et explique que les retards répétés, en dépit de nombreux rappels à l'ordre verbaux, sont de nature à désorganiser la bonne marche de l'entreprise puisque le salarié intervient en début de chaîne de production pour la production de pièces, sur une machine exigeant un minimum de formation, rendant son remplacement difficile, ce qui peut avoir une incidence sur les délais de livraison aux clients, d'où le recours à des coursiers pour assurer la livraison de compléments de commandes. II-1 La prescription de certains faits En application de l'article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Il est toutefois de jurisprudence constante que ces dispositions ne font pas obstacle à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà du délai de deux mois, lorsque le comportement du salarié s'est poursuivi durant ce délai. Or en l'espèce les retards visés dans la lettre de licenciement sont établis par la communication (pièce n°34) de l'édition des présences du salarié du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019, résultant de la badgeuse, et ne sont pas contestés par l'intéressé. Il s'ensuit que du fait de la répétition de ces retards, à raison de un à quatre par mois de février à septembre 2019, ajoutés aux deux retards respectifs d'1H26 et 54 minutes enregistrés les 11 et 16 octobre 2019, le salarié ne peut faire grief à son employeur de se prévaloir de l'ensemble de ces faits à l'appui de la sanction disciplinaire prononcée et invoquer le moyen tiré de la prescription. Ledit moyen est donc inopérant et sera écarté. Pour le surplus, la cour relève que le salarié procède par affirmation en soutenant que certains de ces retards auraient fait l'objet de sanctions, dans la mesure où s'il ressort des pièces communiquées par l'employeur qu'il a fait l'objet de précédents avertissements ou rappels à l'ordre, ceux-ci sont tous antérieurs à 2019 et portent sur des faits de nature différente. II-2 le bien fondé du licenciement La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il impute à son salarié. Contrairement aux allégations de M. [Y] [W], ses nombreux retards successifs à son poste de travail sont non seulement précis puisque listés dans la lettre de licenciement, mais encore vérifiables puisque confirmés par la pièce n°34 précédemment citée. Le salarié estime encore que ces retards récurrents seraient 'inconsistants' au motif qu'ils seraient liés à la narcolepsie dont il est atteint et démontre par la production de pièces médicales émanant notamment du médecin du travail, souffrir de cette pathologie invalidante, dont il indique qu'elle entraîne des périodes d'endormissement diurne ou des difficultés à se lever le matin. Cet argument ne saurait toutefois prospérer dès lors qu'il ne démontre à aucun moment que l'employeur avait connaissance de cette pathologie et qu'à les supposer liés à celle-ci, ils n'en constituent pas moins une violation de ses obligations contractuelles. La cour relève en outre que si ces retards matinaux étaient consécutifs à sa pathologie invalidante, le salarié n'explique pas les raisons qui l'ont conduit à ne pas solliciter auprès du médecin du travail un aménagement de son travail posté afin de concilier ses contraintes professionnelles et les symptômes de la maladie. Les retards récurrents sont ainsi suffisamment établis et les deux derniers, qui ont motivé le congédiement, ont été particulièrement importants pour considérer qu'ils constituent un comportement fautif du salarié. En effet, aux termes de son contrat de travail du 25 juillet 2011 il a été rappelé à celui-ci l'obligation de 'respecter la durée du travail résultant de l'horaire collectif en vigueur dans l'unité de travail de l'entreprise dans laquelle il est affecté compte tenu de sa spécialisation et ...est également tenu de respecter la répartition de cette durée de travail telle qu'elle s'applique dans cette unité de travail à la date de son engagement : équipe 3X8 répartie : - semaine 1 : lundi au jeudi : 5H à 13H et le vendredi : 5H à 15H - semaine 2 : lundi au jeudi : 21H à 5H00 - semaine 3 : lundi au jeudi : 13H à 21H00" En outre, ces retards dont certains importants ont nécessairement eu un impact sur la ligne de production dès lors que le poste d'opérateur de production occupé par l'intimé est situé en début de ligne, ce dont il ne disconvient pas. Ainsi il ressort de deux attestations produites par l'employeur que MM. [I] [N] et [T] [V], ce dernier étant par ailleurs délégué syndical FO, confirment que les nombreux retards de leur collègue ont perturbé la production et les livraisons clients, le premier précisant que la machine pilotée par M. [Y] [W] étant située en début de processus de production 'le moindre retard génère des perturbations en cascade et un flux désamorcé' exigeant parfois le recours à des transports express plus coûteux pour assurer une livraison à temps. Si l'intimé qualifie ces témoignages de complaisants et s'étonne que ces deux salariés qui ne sont pas affectés au même poste que lui puissent lui imputer une désorganisation, il ne disconvient pas qu'ils sont respectivement responsable de la logistique et membre du comité social et économique, ces affectation et mandat leur permettant d'avoir connaissance des faits relatés. Dans ces conditions, l'intimé ne peut sérieusement soutenir que la société Defta Airax échoue à démontrer que les retards qui lui sont reprochés ont généré une désorganisation de l'entreprise, étant observé que la caractérisation d'un préjudice économique au détriment de l'entreprise n'est pas une condition nécessaire pour caractériser un fait fautif du salarié. Pareillement, l'argument consistant à prétendre que ses retards étaient largement compensés par des heures supplémentaires n'est pas pertinent au regard des impératifs d'une production à flux tendu à destination du secteur automobile et des nécessités de livraison dans les délais sous peine de pénalités. De même, la seule circonstance qu'il ait accepté de changer d'équipe afin de dépanner son employeur en venant travailler de matin le vendredi 11 octobre 2019, date à laquelle il a pris son poste à 06h24 au lieu de 05h00, ne le dispensait pas d'arriver à 5 heures afin de se conformer aux horaires applicables au sein de l'entreprise. Enfin, si le salarié fait valoir qu'il justifiait d'une ancienneté de dix ans au sein de l'entreprise (pour avoir exercé en qualité d'intérimaire avant d'être embauché le 25 juillet 2011), une telle circonstance, si elle doit être prise en compte, ne préserve pas l'intéressé de toute sanction disciplinaire, étant observé que M. [C] [W] a fait l'objet de sept avertissements ou rappels à l'ordre et mises en garde écrits entre 2013 et 2018. Pour autant, il résulte des développements qui précèdent et des faits de la cause, que même s'ils revêtent un caractère incontestablement fautif, les retards reprochés à M. [C] [W], qui ne rendaient pas impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, ne caractérisent pas une faute grave mais constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement. Le jugement déféré sera par conséquent partiellement infirmé en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute grave prononcé à l'encontre du salarié était dépourvu de cause réelle et sérieuse. III - Sur la nullité du licenciement fondé sur une discrimination M. [Y] [W] soutient subsidiairement qu'ayant en réalité été licencié en raison de sa pathologie invalidante son licenciement est entaché de nullité pour discrimination au regard des articles L.1132-1 et L.1132-4 du code du travail. L'employeur soutient qu'il ignorait la pathologie invalidante de son salarié et n'a donc pu fonder son licenciement sur l'état de santé de celui-ci. L'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 dispose que "Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d'autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable". En application des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail, pour se prononcer sur l'existence d'une discrimination, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une telle discrimination et à l'employeur de prouver, au vu de ces éléments, que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Or en l'espèce, si M. [Y] [W] démontre par la production de pièces médicales établies à son attention, émanant notamment du médecin du travail, souffrir de narcolepsie, dont il indique qu'elle entraîne des périodes d'endormissement diurne ou des difficultés à se lever le matin, il ne présente aucun élément laissant supposer la discrimination dont il se prévaut, ce d'autant que rien ne permet de retenir que son employeur était informé de sa pathologie invalidante. La société Defta Airax fait d'ailleurs pertinemment observer que la décision de reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé intervenue en faveur de l'intimé est postérieure à la notification du licenciement et que les aménagements de postes préconisés par la médecine du travail n'ont pas donné lieu à une telle information couverte par le secret médical, comme en attestent les attestations de suivi versées aux débats, l'ultime préconisation du médecin d'une contre-indication au travail posté et notamment de nuit étant intervenue à l'issue de la visite médicale du 29 novembre 2019 à une date où la procédure de licenciement était déjà engagée. En outre, si le salarié prétend avoir évoqué sa pathologie lors de l'entretien préalable au licenciement, rien n'indique que tel a été le cas, faute de production d'un compte-rendu de cet entretien, alors qu'il ressort de ses propres écrits que le salarié a été assisté par un collègue. Dans ces conditions, il ne peut sérieusement soutenir que la mesure disciplinaire dont s'agit aurait un caractère discriminatoire tenant à sa pathologie. M. [Y] [W] sera donc débouté de sa demande tendant à voir dire nul son licenciement. IV - Sur les demandes pécuniaires liées au licenciement Le congédiement de M. [Y] [W] étant fondé sur une cause réelle et sérieuse, le jugement déféré doit être infirmé en ce qu'il a alloué à l'intéressé une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il n'est dès lors point besoin d'examiner les moyens développés par l'intimé au soutien de son appel incident, et en particulier tiré de l'inconventionnalité de l'article L.1235-3 du code du travail. Le jugement déféré doit être en revanche confirmé, par substitution de motifs, en ce qu'il a rejeté les demandes de dommages-intérêts formées par le salarié pour préjudice moral découlant du caractère vexatoire du licenciement, de la perte injustifiée d'emploi, de la perte de niveau de vie et de l'humiliation du chômage. IV-1 L'indemnité conventionnelle de licenciement Selon l'article L.1234-9 du code du travail : "Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire". M. [Y] [W] sollicite la confirmation du jugement déféré qui lui a alloué la somme de 3 686,77 euros. L'appelante ne conteste pas formellement la somme ainsi allouée dans les dispositions subsidiaires de ses écrits. La décision déférée sera confirmée sur ce point. IV-2 L'indemnité compensatrice de préavis Conformément à l'article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. M. [Y] [W] sollicite la confirmation du jugement entrepris qui lui a alloué la somme de 4 093,08 euros outre 409,31 euros au titre des congés payés afférents. L'appelante ne conteste pas formellement la somme ainsi allouée dans les dispositions subsidiaires de ses écrits. La décision déférée sera confirmée sur ce point. V- Sur les demandes accessoires Il ne sera pas fait droit à la demande formée par l'employeur tendant au remboursement des sommes versées au salarié du fait du caractère partiellement exécutoire du jugement querellé, compte tenu de l'issue du litige. Chaque partie succombant partiellement en ses prétentions, il convient de dire qu'elle conservera la charge de ses propres frais irrépétibles de première instance et d'appel, le jugement déféré étant infirmé de ce chef. En revanche, les dépens de première instance et d'appel seront supportés par la société Defta Airax. Le jugement entrepris qui a mis les dépens de première instance à la charge de l'employeur sera confirmé sur ce point. PAR CES MOTIFS La cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré, CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, alloue à M. [Y] [W] une indemnité sur ce fondement et une indemnité de procédure et condamne l'employeur au remboursement des indemnités de chômage aux organismes concernés. L'INFIRME de ces chefs, statuant à nouveau et y ajoutant, REJETTE les moyens tirés de la prescription de certains faits fautifs et de la nullité du licenciement pour discrimination. DIT que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [Y] [W] est fondé sur une cause réelle et sérieuse. DEBOUTE M. [Y] [W] de ses demandes indemnitaires fondées sur le caractère abusif du licenciement. DEBOUTE la SASU Defta Airax de sa demande de remboursement. REJETTE les demandes des parties au titre de leurs frais irrépétibles de première instance et d'appel. CONDAMNE la société Defta Airax aux dépens d'appel. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le neuf février deux mille vingt trois et signé par Christophe ESTEVE, Président de chambre, et Mme MERSON GREDLER, Greffière. LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,