Cour d'appel, 08 février 2023. 22/01393

ARRÊT N° MW/FA COUR D'APPEL DE BESANÇON - 172 501 116 00013 - ARRÊT DU 08 FEVRIER 2023 PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE Contradictoire Audience publique du 07 Décembre 2022 N° RG 22/01393 - N° Portalis DBVG-V-B7G-ERRE S/appel d'une décision du Tribunal de Commerce de VESOUL en date du 28 juin 2022 [RG N° 2021 158] Code affaire : 4ID- Demande de prononcé d'une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler [N] [U] C/ MADAME LA PROCUREURE GENERALE PARTIES EN CAUSE : Monsieur [N] [U] né le [Date naissance 2] 1970 à [Localité 4], demeurant [Adresse 3] Représenté par Me Ludovic PAUTHIER de la SCP DUMONT - PAUTHIER, avocat au barreau de BESANCON (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/002396 du 30/08/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de ) APPELANT ET : Madame la procureure générale Cour d'appel - [Adresse 1] INTIMEE COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats : MAGISTRAT RAPPORTEUR : Monsieur Michel WACHTER, Président de Chambre, conformément aux dispositions des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile, avec l'accord des Conseils des parties. GREFFIER : Madame Fabienne Arnoux, Greffier. Lors du délibéré : Monsieur Michel WACHTER, Président de Chambre, a rendu compte conformément à l'article 786 du Code de Procédure Civile aux autres magistrats : Monsieur Jean-François LEVEQUE et Monsieur Cédric SAUNIER, conseillers. L'affaire, plaidée à l'audience du 07 décembre 2022 a été mise en délibéré au 08 février 2023. Les parties ont été avisées qu'à cette date l'arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe. ************** Mme [H] [P] et M. [N] [U], qui vivaient alors en concubinage, ont créé un groupe de sociétés ayant pour activité la vente d'ampoules led par internet. Ainsi, Mme [P] était gérante de la SARL Ampoules-Leds.fr, de la SARL 3Ledgrafik, de la SARL My-Led, de la SARL Ambiled, et de la SARL Dotaled. M. [N] [U] était quant à lui gérant de la SARL Expediled. Ces sociétés ont toutes été placées en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Vesoul, Maître Flavien Marchal étant désigné en qualité de liquidateur judiciaire. Mme [P] et M. [U] étaient par ailleurs cogérants de la SCI [U] & Fils, ayant une activité d'acquisition et gestion d'un patrimoine immobilier. Cette société a été placée en liquidation judiciaire par le tribunal de grande instance de Vesoul, lequel a également désigné Maître Marchal en qualité de mandataire liquidateur. Suite à une requête déposée le 28 février 2020 par le procureur de la République de Vesoul, des assignations à comparaître devant le tribunal de commerce de Vesoul aux fins de prononcer une interdiction de gérer ou une faillite personnelle ont été délivrées le 7 décembre 2021 à M. [U] et le 15 décembre 2021 à Mme [P]. Le ministère public a fait valoir que les diverses sociétés du groupe étaient indifféremment dirigées par leur gérant de droit ou par M. [U] en qualité de gérant de fait, et qu'avaient été commises dans leur gestion des fautes tenant à l'absence de déclaration dans les délais de l'état de cessation des paiements, à l'absence de dépôt de la liste des créanciers, à l'absence de présentation des livres comptables, à l'absence de collaboration avec les organes de la procédure, à la poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel, et à des détournements d'actif. Par jugement rendu le 28 juin 2022 en l'absence de comparution de Mme [P], le tribunal de commerce a : - prononcé à l'encontre de Mme [P] [H] (...) une mesure d'interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et plus généralement, toute personne morale pour une durée de 6 ans ; - prononcé à l'encontre de M. [N] [U] (...) une mesure d'interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et plus généralement, toute personne morale pour une durée de 6 ans ; - dit qu'en application des articles L. 128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera 1'objet d'une inscription au Fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce : - ordonné l'exécution provisoire du présent jugement et la publication conformérnent à la loi ; - dit que les dépens seront passés en frais privilégiés de procédure. Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu : - qu'au regard de la fixation provisoire par le tribunal de la date de cessation des paiements au 31 octobre 2017, date de la déclaration de cessation des paiements, et en l'absence de report de cette date, il ne pouvait être retenu de déclaration tardive s'agissant des sociétés dont Mme [P] était gérante de droit ; qu'il en était de même pour la société gérée par M. [U] ; - qu'il était compliqué de déterminer qui gérait les différentes sociétés tant en droit qu'en fait ; que les pièces produites révélaient, outre l'existence de difficultés profondes au sein du couple, une ambiguïté sur la gérance des sociétés, mais qu'il apparaissait de toute évidence que M. [U] s'était comporté comme le gérant de droit de la société Ampoules-Leds.fr, ou à tout le moins son gérant de fait ; - que les listes des créanciers n'avaient pas été déposées pour l'ensemble des sociétés ; - que, de toute évidence, Maître Marchal n'avait pu disposer, concernant la société Ampoules-Leds.fr, que d'une comptabilité partielle, qui n'était pas à jour ; qu'aucun document comptable n'était produit pour la société 3Ledgrafik et pour la société Expediled ; - que le seul bilan produit pour la société Ampoules-Leds.fr faisait apparaître une activité déficitaire de 381 660 euros et une perte de 382 185 euros, alors qu'il résultait des échanges de mails entre M. [U] et Mme [P] des problèmes de paiement des charges fiscales et sociales dès 2016 ; que, de toute évidence, l'activité a été poursuivie alors même que la situation financière des sociétés était déjà obérée dans l'intérêt des dirigeants, qui étaient tantôt gérants, tantôt salariés ; - que le tribunal ne disposait d'aucune preuve permettant de caractériser le détournement d'actif ; - que de nombreuses tensions entre M. [U] et Mme [P] étaient à la source de toutes les difficultés et ambiguïtés relevées au sein des sociétés et que chacun semblait avoir voulu évincer l'autre à un moment donné de la gestion de ces enreprises, de sorte que chacun devait prendre sa part des difficultés rencontrées par ces sociétés ; que les nombreuses carences à déplorer dans la gestion de ces sociétés nécessitaient d'éloigner l'un et l'autre de la gestion d'enreprises. M. [U] a relevé appel de cette décision le 1er septembre 2022 en ce qu'elle a prononcé à son encontre une interdiction de gérer de 6 ans. Par conclusions transmises le 1er décembre 2022, l'appelant demande à la cour : Recevant M. [N] [U] en son appel, - d'infirmer le jugement ; Vu la requête de M. le procureur de la République, Vu les rapports de Maître Flavien Marchal constituant le seul le soutien de cette requête, Vu les pièces versées aux débats, - de débouter le ministère public de ses demandes ; A défaut, Vu la plainte avec constitution de partie civile déposée contre Maître Flavien Marchal, auteur desdits rapports, pour altération frauduleuse de la vérité, Vu l'article 378 du code de procédure civile, - d'ordonner le sursis à statuer dans l'attente du sort de l'instance pénale sauf à débouter le ministère public de ses demandes ; Très subsidiairement, - de réduire la mesure d'interdiction à la mesure du seul manquement reproché à M. [U] au titre de sa qualité de gérant de la SARL Expediled ; - de condamner le ministère public aux dépens. Par conclusions transmises le 10 octobre 2022, le ministère public demande à la cour de déclarer l'appel de M. [U] irrecevable comme tardif, subsidiairement de confirmer le jugement déféré. La clôture de la procédure a été prononcée le 6 décembre 2022. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer pour l'exposé des moyens des parties à leurs conclusions récapitulatives visées ci-dessus. Sur ce, la cour, Sur la recevabilité de l'appel L'article R 661-3 du code de commerce dispose que, sauf dispositions contraires, le délai d'appel des parties est de dix jours à compter de la notification qui leur est faite des décisions rendues en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire, de responsabilité pour insuffisance d'actif, de faillite personnelle ou d'interdiction prévue à l'article L. 653-8. Le ministère public soulève l'irrecevabilité de l'appel comme n'ayant pas été formé dans les 10 jours de la signification du jugement à M. [U], intervenue le 20 juillet 2022. L'appelant conclut à la recevabilité de son recours au regard des règles régissant l'aide juridictionnelle, en faisant valoir qu'il avait déposé une demande d'aide juridictionnelle le 27 juillet 2022, et qu'un conseil lui avait été désigné le 30 août 2022, de sorte que l'appel formé le 1er septembre 2022 n'était pas tardif. L'article 43 du décret n° 2020-1717 du 18 décembre 2020 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique et relatif à l'aide juridictionnelle et à l'aide à l'intervention de l'avocat dans les procédures non juridictionnelles dispose que, sans préjudice de l'application de l'article 9-4 de la loi du 10 juillet 1991 et du II de l'article 44 du présent décret, lorsqu'une action en justice ou un recours doit être intenté avant l'expiration d'un délai devant les juridictions de première instance ou d'appel, l'action ou le recours est réputé avoir été intenté dans le délai si la demande d'aide juridictionnelle s'y rapportant est adressée ou déposée au bureau d'aide juridictionnelle avant l'expiration dudit délai et si la demande en justice ou le recours est introduit dans un nouveau délai de même durée à compter, en cas d'admission, de la date, si elle est plus tardive, à laquelle un auxiliaire de justice a été désigné. Il résulte de la décision d'admission à l'aide juridictionnelle que la demande a été formée par M. [U] le 27 juillet 2022, soit dans le délai d'appel. Dès lors par ailleurs que le conseil de M. [U] a été désigné en dernier lieu par décision du 30 août 2022, l'appel, qui a été formé dans les 10 jours de cette date, est parfaitement recevable. Sur le fond 1° Sur le sursis à statuer Il convient d'écarter d'emblée la demande de sursis à statuer formée par M. [U] en considération de la plainte qu'il a déposée pour faux et usage de faux à l'encontre de Maître Marchal. Il ressort en effet des pièces produites par l'appelant, savoir la correspondance adressée le 7 mars 2022 au procureur de la République de Vesoul par l'appelant ainsi que le procès-verbal de son audition par les services de gendarmerie le 24 août 2022, que cette plainte concerne deux rapports établis par Maître Marchal respectivement le 15 janvier 2018 et le 16 juillet 2019. Or, force est de constater que ni l'appelant, ni le ministère public ne produisent ces rapports aux débats, de sorte qu'ils ne peuvent être pris en considération pour l'appréciation des manquements dont il est fait grief à M. [U]. Dès lors, le sort qui sera réservé à la plainte est indifférent à la solution du présent litige. 2° Sur les fautes reprochées à M. [U] a) sur la gestion de fait de diverses sociétés Le ministère public impute en premier lieu à l'appelant un certain nombre de manquements dans la gestion de la société Ampoules-Leds.fr, ainsi que dans celle des autres sociétés du groupe dont il n'était pas le gérant officiel, au motif qu'il en assurait la gestion de fait. Le gérant de fait se définit comme celui qui, en toute indépendance et liberté, exerce une activité positive de gestion et de direction et se comporte, sans partage, comme le maître de l'affaire. La gestion de fait ne se présume pas, et doit être démontrée par celui qui s'en prévaut, ce qui implique la preuve de la réalisation d'actes positifs de gestion et de direction réalisés de manière non isolée, et en toute indépendance au regard du gérant de droit. Or, force est de constater qu'en-dehors de considérations d'ordre général tirées de l'existence d'une certaine confusion dans l'administration de la société Ampoules-Led.fr, il n'est pas justifié de l'exécution par M. [U] d'actes précis et concrets de nature à établir sans amibiguïté possible sa qualité de gérant de fait de cette société, tels l'embauche ou le licenciement de personnel, la souscription d'engagements, notamment financiers, pour le compte de la société, ou encore la prise d'initiatives quelconques dans le cadre de la vie sociale de cette entité. S'il est certes établi qu'une assemblée générale du 16 mars 2015 avait acté la démission de Mme [P] de ses fonctions de gérant, et la nomination de M. [U] en ses lieu et place, il est tout aussi constant au vu des pièces produites par l'appelant que cette résolution n'a en réalité jamais été suivie d'effet, et que Mme [P] est demeurée gérant de la société, en droit, mais aussi en fait. Les volumineux échanges de mails postérieurs à 2015 que M. [U] fournit démontrent en effet que Mme [P] continuait de se comporter à son égard comme la dirigeante réelle de la société, l'appelant n'agissant qu'en exécution de ses ordres, étant observé qu'il n'est pas contesté qu'il disposait depuis 2015 d'un contrat de travail au service de cette société. L'appelant produit par ailleurs une attestation établie par Mme [P], qui, si elle tend certes à évacuer sa propre part dans la déroute de ses sociétés en désignant son comptable comme responsable au premier chef, ajoute que M. [U] n'avait lui-même eu aucun rôle de direction effective dans la gestion de ses sociétés, les affirmations contraires qu'elle avait formulées auprès du mandataire judiciaire ne l'ayant été que dans le but de nuire à son ancien compagnon, dans le cadre d'une rupture conflictuelle. En l'état des éléments versés aux débats, la cour ne trouve donc pas la démonstration suffisante de l'exercice par M. [U] d'une gestion de fait concernant la société Ampoules-Led.fr. Il en est de même s'agissant des autres sociétés dont la gestion de droit était confiée à Mme [P], pour lesquelles aucun acte de gestion ou de direction caractérisé n'est invoqué. b) sur la société Expediled Il est ensuite fait grief à M. [U] d'avoir commis plusieurs fautes dans la gestion et la direction de la société Expediled, dont il sera rappelé qu'il était le dirigeant de droit. A cet égard, c'est à tort que les premiersjuges ont écarté le reproche tiré de l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements dans les 45 jours de sa date. Il sera en effet rappelé que la procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l'égard de la société Expediled, non pas sur déclaration de cessation des paiements de son dirigeant, mais sur assignation de l'un de ses salariés, auquel sa rémunération n'était plus versée. Etant rappelé que, par jugement du 10 avril 2018, le tribunal de commerce a fixé au 23 février 2018 la date de la cessation des paiements, il doit ainsi être constaté l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiement dans les 45 jours, alors que M. [U] ne pouvait manifestement ignorer cet état au regard notamment du défaut de paiement des salaires depuis plusieurs mois. Cette faute est donc incontestablement établie à l'encontre de M. [U]. Il lui est encore imputé à faute le défaut de tenue d'une comptabilité régulière. Si l'appelant conteste ce point en alléguant avoir dûment remis à Maître Marchal la comptabilité de sa société, il ne peut qu'être constaté qu'alors que la charge de la preuve lui incombe sur ce point, il ne fournit strictement aucun élément relatif à l'effectivité de la tenue d'une comptabilité régulière, pas plus qu'à sa remise au mandataire judiciaire, étant rappelé qu'il incombe au dirigeant de l'entreprise en procédure collective une obligation de collaborer avec les organes de la procédure, ce qui lui impose en particulier de fournir à ceux-ci l'ensemble des documents, notamment comptables, relatifs à l'activité de la société concernée. Sur ce point également, sa faute doit donc être retenue. Enfin, il sera constaté avec les premiers juges qu'il n'est pas suffisamment caractérisé concernant la société Expediled, ou la SCI [U] & Fils, dont l'appelant était co-gérant, la poursuite d'une exploitation déficitaire dans le but de satisfaire des intérêts personnels, ni la commission d'actes de détournement d'actifs. 3° Sur la sanction Au regard de la gravité des seuls manquements que les éléments du dossier permettent de retenir à l'encontre de M. [U], le prononcé d'une sanction d'interdiction de gérer apparaît justifiée, mais la durée prononcée par le tribunal apparaît trop rigoureuse. Cette interdiction sera ramenée à une durée de 3 ans. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens. Sur les autres dispositions M. [U] sera condamné aux dépens d'appel. Par ces motifs Statuant contradictoirement, après débats en audience publique, Statuant dans les limites de l'appel formé par M. [N] [U], Déclare recevable l'appel formé le 1er septembre 2022 par M. [N] [U] à l'encontre du jugement rendu le 28 juin 2022 par le tribunal de commerce de Vesoul ; Rejette la demande de sursis à statuer ; Confirme le jugement déféré, sauf s'agissant de la durée de la sanction prononcée à l'encontre de M. [N] [U] ; Statuant à nouveau de ce chef : Prononce à l'encontre de M. [N] [U] une mesure d'interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et plus généralement, toute personne morale pour une durée de 3 ans ; Condamne M. [N] [U] aux dépens d'appel. Ledit arrêt a été signé par Michel Wachter, président, magistrat ayant participé au délibéré et Fabienne Arnoux, greffier. Le greffier, Le président,