Cour d'appel, 29 juin 2022. 20/02565

COUR D'APPEL DE NÎMES 4ème chambre commerciale ORDONNANCE N° : N° RG 20/02565 - N° Portalis DBVH-V-B7E-H2HP Jugement Au fond, origine Tribunal de Commerce de NIMES, décision attaquée en date du 02 Octobre 2020, enregistrée sous le n° 2019J262 SOCIETE IDS SAS, intervenant volontairement en venant aux droits de la S.A.S. ISIS DIABETE SUD, au capital de 870,22 € - RCS Nanterre 794 416 081, prise en la personne de son président en exercice, domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Sonia HARNIST de la SCP RD AVOCATS & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES - Représentant : Me Georges-louis HARANG du PARTNERSHIPS Addleshaw Goddard (Europe) LLP, avocat au barreau de PARIS APPELANT S.A.S. DIABSANTE S.A.S, société par actions simplifiée au capital de 10.000 euros, immatriculée au RCS de NIMES sous le n° 790.199.111, agissant poursuites et diligences de son président en exercice domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Nicolas JONQUET de la SCP SVA, avocat au barreau de NIMES INTIME LE VINGT NEUF JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX ORDONNANCE Nous, Claire OUGIER, magistrat de la mise en état, assistée de Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier, présent lors des débats tenus le 16 Juin 2022 et du prononcé, le 29 juin 2022 ; EXPOSÉ Vu l'appel interjeté le 13 octobre 2020 par la SAS Isis diabète sud à l'encontre du jugement prononcé le 2 octobre 2020 par le tribunal de commerce de Nîmes sous le numéro RG n° 2019J00262 ; Vu les conclusions d'incident transmises par voie électronique le 30 mai 2022 par la SAS Diabsanté, intimée et demanderesse à l'incident ; Vu les conclusions de réponse à incident remises par la voie électronique le 1er juin 2022 par l'appelante -défenderesse à l'incident ; Vu l'audience d'incident de mise en état du 16 juin 2022, date à laquelle les parties ont été entendues en leurs explications et informées que l'ordonnance serait rendue par mise à disposition au greffe le 29 juin 2022; * * * Par conclusions d'incident, la société Diabsanté, intimée, demande au conseiller de la mise en état, au visa des articles 907 et 789 du code de procédure civile, de : 'rejetant toutes fins et prétentions contraires, écarter de tous débats devant la cour d'appel de Nîmes les nouvelles pièces adverses n°68 et 69, écarter de tous débats devant la cour d'appel de Nîmes les nouvelles prétentions adverses portant sur 17 patients supplémentaires et tendant à l'octroi de 185.833,80 euros supplémentaires, subsidiairement, prononcer un sursis à statuer dans l'attente d'une décision définitive du tribunal de commerce de Nîmes et de son président sur la rétractation de l'ordonnance du 25 novembre 2021 et sur la validité du procès verbal de constat et de ses annexes résultant de l'exécution de l'ordonnance du 25 novembre 2021, réserver les dépens.' Elle fait valoir que, alors que la clôture avait été ordonnée à effet au 2 juin 2022 et les plaidoiries fixées au 16 juin 2022, 'contre toute attente', la société appelante a produit deux nouvelles pièces le 23 mai 2022 : un procès verbal de constat d'huissier (pièce 68) et une liste des clients appareillés qui serait extrapolée du premier procès verbal (pièce 69), et formé de nouvelles prétentions tendant au paiement de 185.833,80 euros supplémentaires de dommages et intérêts. L'appelante tendrait ainsi, à quelques jours seulement de la clôture, à étendre le contentieux objet de l'appel à 17 nouveaux patients sur la base d'un constat dressé le 15 décembre 2021 et au mépris du principe du contradictoire et du calendrier fixé par la Cour. Bien plus, la pièce 69 sur le fondement de laquelle les 'substanciels dommages et intérêts supplémentaires' sont demandés, a été constituée par les soins de l'appelante et repose sur des annexes du procès-verbal qui n'ont elles-même jamais été communiquées. Or les mesures d'instruction constituant ces deux nouvelles pièces auraient du être sollicitées contradictoirement auprès du conseiller de la mise en état, alors qu'elles ont été autorisées non contradictoirement par une juridiction incompétente, de sorte qu'elles devront être rétractées. Subsidiairement, l'intimée observe que si l'huissier instrumentaire a pu collecter des éléments concernant des patients non visés par l'ordonnance du 25 novembre 2021, c'est qu'il y a eu dépassement dans l'exécution de la mission confiée par cette ordonnance, et la régularité de ces mesures est contestée. Par conclusions en réponse, la société IDS venant aux droits de la société Isis diabète sud demande au conseiller de la mise en état , en application des articles 378,564 et 912 du code de procédure civile, de : ' débouter la société Diabsanté de ses demandes incidentes en toutes fins, moyens et prétentions qu'elles comportent, fixer un nouveau calendrier de procédure en reportant la date de clôture et la date de l'audience de plaidoiries à une date ultérieure, condamner la société Diabsanté à (lui) verser la somme de 1.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du cpc, condamner la société Diabsanté aux entiers dépens de l'instance.' Au soutien de ses prétentions, la société appelante fait valoir que si le procès verbal date du 15 décembre 2021, elle n'a pu en disposer qu'à compter du 10 mars 2022, et a du ensuite en exploiter les éléments pour conclure utilement. Elle ajoute que la société intimée pouvait alors demander un délai supplémentaire pour répondre mais a, en tout état de cause, conclu au fond en réplique le 30 mai 2022. Sur la mesure d'instruction diligentée, elle soutient que 'des éléments ont été cachés à l'expert' mais que la valeur probatoire des pièces communiquées relève d'un débat au fond qui ne ressort pas de la compétence du conseiller de la mise en état. L'exploitation des éléments saisis ayant révélés de nouveaux faits, il était légitime qu'elle en saisisse la Cour comme le permet l'article 564 du code de procédure civile, ce qu'il appartiendra aux juges du fond d'apprécier. Enfin, aucun sursis à statuer ne peut être ordonné dès lors qu'il n'est justifié d'aucune instance engagée aux fins de voir rétracter l'ordonnance du 25 novembre 2021 et annuler le constat résultant de cette ordonnance. Subsidiairement, il est demandé de fixer un nouveau calendrier permettant aux parties de conclure utilement en reportant la date de clôture et de plaidoiries à une date ultérieure. SUR QUOI Sur la demande de rejet des pièces 68 et 69 de l'appelante : Selon l'article 135 du code de procédure civile, 'le juge peut écarter du débat les pièces qui n'ont pas éré communiquées en temps utile'. Les articles 15 et 16 du même code disposent encore, respectivement, que 'les parties doivent se faire connaitre mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense', et qu'il appartient au juge de faire observer le principe du contradictoire en toute circonstance. En l'espèce, par ordonnance du 10 décembre 2021, la clôture était fixée au 2 juin 2022. C'est le 20 mai 2022 -et non pas le 23 comme soutenu par l'intimée- que l'appelante a transmis les deux pièces litigieuses par le réseau informatique spécialisé à destination de la Cour mais aussi de la partie adverse, avec ses conclusions au fond. L'intimée disposait donc de plus de dix jours pour en prendre connaissance et y répliquer, ce qu'elle a d'ailleurs précisément fait par conclusions au fond n°3 transmises le 30 mai 2022, de sorte que cette communication n'a rien de tardif mais a été faite en temps utile, et que les pièces sont parfaitement recevables. Il n'appartient pas au conseiller de la mise en état d'apprécier la valeur probante des pièces communiquées ni la régularité de l'exécution d'une mesure d'instruction diligentée, et il n'est saisi d'aucune demande d'expertise, de sorte que les digressions des parties sur ces sujets sont sans objet. Sur la recevabilité des prétentions nouvelles : La compétence du conseiller de la mise en état est définie par les articles 914 et 907 du code de procédure civile, ce dernier renvoyant notamment à l'article 789 du même code. En vertu de cet article 789 du code de procédure civile dans sa version en vigueur à compter du 1er janvier 2020, 'lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour : (') 6° statuer sur les fins de non recevoir'. L'appel engageant une nouvelle instance, ces dispositions sont applicables aux procédures dans lesquelles la déclaration d'appel a été inscrite à compter du 1er janvier 2020 conformément à l'article 55 du décret du 11 décembre 2019 portant réforme de la procédure civile. En l'espèce, l'appel a été formulé par déclaration transmise par voie électronique le 13 octobre 2020, de sorte que le conseiller de la mise en état est compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir. Cependant, en instance d'appel, cette compétence s'apprécie dans le cadre de l'effet dévolutif, de sorte que le conseiller de la mise en état n'est pas compétent pour connaitre des fins de non-recevoir qui ont été tranchées par le juge de la mise en état ou le tribunal, ni de celles qui, bien que n'ayant pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge. Civ. 2è, avis n°15008, 3 juin 2021 n°21-70.006. En l'espèce, la fin de non recevoir soulevée tient à la prohibition des demandes nouvelles en appel et se fonde sur l'article 564 du code de procédure civile. Elle n'a pas été tranchée par le juge de la mise en état ni le tribunal en première instance, mais impose de remettre en cause la décision du premier juge et empiète donc sur les prégoratives de la Cour. En effet, qualifier de 'nouvelles' des prétentions au fond en cause d'appel et les déclarer de ce fait irrecevables implique l'examen, par comparaison, et par confrontation surtout, des prétentions au fond soutenues devant le premier juge et donc l'examen de l'affaire sur le fond. Bien plus, l'article 564 du code de procédure civile prohibant les demandes nouvelles, est inséré dans la sous-section I relative à l'effet dévolutif, de sorte qu'un incident soulevé sur ce fondement procède par nature de ce qui est dévolu à la seule Cour. Le conseiller de la mise en état n'est donc pas compétent pour statuer sur l'incident soulevé. Sur la demande de sursis à statuer : En vertu de l'article 378 du code de procédure civile, 'la décision de sursis suspend le cours de l'instance pour le temps ou jusqu'à la survenance de l'événement qu'elle détermine'. Elle suppose donc l'existence d'un événement devant intervenir et non pas virtuel ou hypothétique. Etant simplement observé que, comme le relève justement l'appelante, la société Diabsanté demande qu'il soit sursis à statuer 'dans l'attente d'une décision définitive du tribunal de commerce de Nîmes et de son président sur la rétractation de l'ordonnance du 25 novembre 2021 et sur la validité du procès verbal de constat et de ses annexes résultant de l'exécution de l'ordonnance du 25 novembre 2021' mais ne justifie aucunement avoir seulement saisi ces juridictions en ce sens, il n'y a pas lieu de sursoir à statuer. Sur le nouveau calendrier de procédure : Les conclusions et pièces litigieuses ont été communiquées le 20 mai 2022 par l'appelante à l'intimée. Celle-ci y a répondu par la transmission de conclusions sur le fond n°3 et de nouvelles pièces 41 à 48 le 30 mai 2022. Et l'appelante a également répliqué le 1er juin 2022 par des conclusions au fond n°2 dont il n'est pas soulevé par l'intimée devant le conseiller de la mise en état qu'elles soient tardives. Il apparait ainsi que les deux parties ont pu utilement se communiquer toutes les pièces utiles et conclure en réplique aux pièces et arguments adverses avant la clôture des débats fixée depuis le 10 décembre 2021 au 2 juin 2022, de sorte qu'aucune cause grave ne justifie ni nécessite que l'ordonnance de clôture soit révoquée et un nouveau calendrier fixé. Sur les demandes accessoires: L'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner l'intimée, requérante à l'incident, à payer une somme de 800 euros à ce titre. Les dépens de l'incident doivent être mis à la charge de l'intimée, partie succombante à l'incident. PAR CES MOTIFS Nous, Claire Ougier, conseiller de la mise en état, statuant par ordonnance susceptible de déféré par requête devant la cour dans le délai de 15 jours, Déclarons recevables les pièces n°68 et 69 communiquées le 20 mai 2022 par la société IDS venant aux droits de la société Isis diabète sud, à la société Diabsanté ; Déclarons le conseiller de la mise en état incompétent au profit de la Cour pour statuer sur la recevabilité des demandes nouvelles formulées par l'appelante au regard des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile ; Rejetons la demande de sursis à statuer ; Disons n'y avoir lieu à révocation de l'ordonnance de clôture ; Fixons en conséquence la date d'audience de plaidoiries au 10 novembre 2022 à 14h00 dans le salon rouge de la cour d'appel de Nîmes ; Condamnons la société Diabsanté à payer à la société IDS venant aux droits de la société Isis diabète santé la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamnons la société Diabsanté aux dépens de l'incident. LE GREFFIER LE MAGISTRAT DE LA MISE EN ÉTAT