Cour d'appel, 15 novembre 2022. 21/00530

EP/KG MINUTE N° 22/892 NOTIFICATION : Pôle emploi Alsace ( ) Clause exécutoire aux : - avocats - délégués syndicaux - parties non représentées Le Le Greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR CHAMBRE SOCIALE - SECTION A ARRET DU 15 Novembre 2022 Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/00530 N° Portalis DBVW-V-B7F-HPOM Décision déférée à la Cour : 17 Décembre 2020 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE HAGUENAU APPELANTE : S.A.R.L. MEMO.COM prise en la personne de son représentant légal N° SIRET : 521 148 015 [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Xavier PELISSIER, avocat au barreau de STRASBOURG INTIMEE : Madame [R] [V] [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Marie-Noëlle MARTIN, avocat au barreau de STRASBOURG COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 27 Septembre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme DORSCH, Président de Chambre M. PALLIERES, Conseiller M. LE QUINQUIS, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mme THOMAS ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition au greffe par Mme DORSCH, Président de Chambre, - signé par Mme DORSCH, Président de Chambre et Mme THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE La Sarl Mémo.com édite, sur le territoire national, un répertoire familial dénommé " Mémo.utile " à raison d'un répertoire par an et par secteur géographique. Des encarts publicitaires sont prévus dans ce répertoire. Par acte sous seing privé du 23 novembre 2012, la Sarl Mémo.com a signé avec Madame [R] [V] un contrat intitulé " Mandat d'intérêt commun " par lequel le mandataire, qui est un indépendant, auto entrepreneur, agent commercial ou commerçant, est chargé de prospecter des annonceurs afin de recueillir la commande des encarts publicitaires. Par lettre recommandée avec accusé de réception reçue le 4 octobre 2016 par la société Mémo.com, Madame [V] a mis fin aux relations contractuelles invoquant son incapacité financière à continuer à travailler dans les mêmes conditions et contestant la nature de ces relations au regard d'une absence d'indépendance. Par requête du 13 septembre 2018, Madame [R] [V] a saisi le Conseil de prud'hommes de Haguenau, section activités diverses, d'une demande tendant à la requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée à temps complet, aux fins d'indemnisation pour dissimulation d'activité salariée, reconnaissance de son poste comme technicien-agent de maîtrise classifiée niveau 2.4 de la convention collective, rappel de salaires à compter du mois de septembre 2015, indemnité compensatrice de congés payés sur ce rappel, requalification de la rupture en prise d'acte aux torts exclusifs de l'employeur produisant les effets d'un licenciement abusif, condamnation de la société Mémo.com à lui payer une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité compensatrice de congés payés sur la période précédente, une indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages-intérêts pour rupture abusive, une indemnité pour comportement déloyal, et condamnation de la défenderesse à lui adresser les bulletins de paie les documents de rupture au titre de la requalification, sous astreinte de 50 euros par jour de retard avec réserve du pouvoir de liquidation de l'astreinte au conseil de prud'hommes. Par jugement du 17 décembre 2020, le Conseil de prud'hommes de Haguenau, a : - rejeté les exceptions d'incompétence matérielle et territoriale, - dit et jugé que : - le contrat de mandat d'intérêt commun devait être qualifié en contrat de travail à durée indéterminée, - que Madame [R] [V] devait se voir attribuer le statut de technicien-agent de maîtrise classification 2.3 au regard de la convention collective applicable, - la prescription triennale, prévue à l'article L 3245-1 du code du travail, est opposable à Madame [V], - la rupture, initiée par Madame [V], s'analysait en une prise d'acte de la rupture du contrat aux torts exclusifs de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - la société Mémo.com devra procéder à la régularisation de la situation de Madame [V] auprès des organismes collecteurs des cotisations sociales en procédant à la déclaration et au paiement des cotisations et contributions sociales  salariales et patronales sur les sommes qui ont le caractère de salaire ; - et, en conséquence, le conseil a condamné la société Mémo.com à payer à Madame [R] [V] les sommes de : * 12 617,65 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 1er novembre 2015 au 4 octobre 2016, * 1 261,76 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 10 536,90 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, * 3 512,30 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 351,20 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 2 318,12 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, * 7 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du 13 septembre 2018 pour les sommes allouées à titre de rappel de salaire et à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, et à compter de la décision pour les autres sommes allouées à titre indemnitaire ; Le conseil a également : - débouté Madame [V] de sa demande de dommages-intérêts au titre d'un comportement déloyal de l'employeur, - ordonné la remise par la société Mémo.com d'un bulletin de paye à Madame [R] [V] aux fins de versement, par application des cotisations et contributions sociales salariales et patronales applicables, du rappel de salaire de 12 617,65 euros bruts, de l'indemnité de congés payés afférentes, de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de congés payés afférente sur cette dernière période, - ordonné la remise par la société mémo.com d'un certificat travail d'une attestation destinée à pôle emploi, - ordonné à la société Mémo.com de délivrer, à Madame [R] [V], le bulletin de paie, le certificat travail et l'attestation destinée à pôle emploi, sous peine d'astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 15e jour suivant la notification, et ce, pendant un délai de 90 jours, le conseil de prud'hommes se réservant la liquidation de l'astreinte, - condamné la société Mémo.com à payer à Madame [R] [V] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et les dépens. Par déclaration du 12 janvier 2021, la société Mémo.com a interjeté appel de la décision en toutes ses dispositions à l'exception de celles rejetant la demande d'indemnisation de Madame [V] pour comportement déloyal de l'employeur. Par écritures, transmises par voie électronique le 16 septembre 2022, la Sarl Mémo.com sollicite l'infirmation du jugement entrepris, sauf en ce qu'il a débouté Madame [V] de sa demande de dommages-intérêts au titre d'un comportement déloyal de la société Mémo.com, et que la cour, statuant à nouveau, - se déclare matériellement incompétent, - dit et jugé que la clause d'attributive de juridiction au profit du tribunal de commerce de Marseille est parfaitement valable, et se déclare incompétente au profit du tribunal de commerce de Marseille. - Subsidiairement, la société Mémo.com sollicite le rejet de l'ensemble des demandes de Madame [V], hors celles déjà rejetées par le conseil de prud'hommes. À titre infiniment subsidiaire, elle sollicite qu'il soit dit et jugé que : - Madame [V] ne travaillait pas à temps plein, la classification, à laquelle Madame [V] peut prétendre, est celle d'employé niveau 1.2, les demandes, au titre des rappels de salaires, sont prescrites pour toute la période antérieure au 13 septembre 2015, de telle sorte que le montant, des rappels de salaire, devrait s'élever à la somme de 3 914,42 euros, et l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 1 614,76 euros, les sommes, perçues à compter du 13 septembre 2015, s'élèvent à 9 542 euros et non 6 700 euros. Elle sollicite, enfin, la condamnation de Madame [V] à lui payer la somme de 6 000 euros titre l'article 700 du code de procédure civile et les dépens. Par écritures, transmises par voie électronique le 23 septembre 2022, Mme [R] [V] sollicite, d'une part, le rejet des prétentions de l'appelant, et, d'autre part, sur appel incident, l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a : - dit et jugé que la prescription triennale, prévue à l'article L 3245-1 du code du travail, lui est opposable ; - débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre d'un comportement déloyal de la société Mémo.com ; - a limité l'indemnisation de son préjudice au titre de la rupture abusive de son contrat de travail à la somme de 7 500 euros, - et que la Cour, statuant, à nouveau, - condamne la société Mémo.com au paiement de la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour comportement déloyal, - condamne la société appelante au versement de la somme de 17 561,50 euros à titre de dommages et intérêts en raison du caractère abusif de la rupture du contrat de travail, - dit et juge que la prescription triennale prévue par l'article L 3245-1 du code du travail n'est pas opposable dans les rapports entre les parties, - condamne la société appelante au paiement de la somme de 49 994,70 euros bruts augmentée de 4 999,47 euros bruts de congés payés, à titre de rappel de salaire par application de la classification niveau 2.3, de la convention collective, sur la période entre le mois de décembre 2012 et de septembre 2016. Subsidiairement, elle sollicite la condamnation de la société Mémo.com au paiement de la somme de 33 667,65 euros bruts augmentée de 3 366,76 euros bruts de congés payés à titre de rappel de salaire, par application de la classification 2.3, de la convention collective, sur la période entre le mois d'octobre 2013 et de septembre 2016 Elle demande, par ailleurs, la condamnation de la société appelante à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et les dépens. Le tout avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du greffe pour les rappels de salaires et de la décision à intervenir pour le surplus. En application de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère aux conclusions susvisées pour plus amples exposé des prétentions et moyens des parties. Une ordonnance de clôture de l'instruction a été rendue le 27 septembre 2022. SUR CE, Sur l'exception d'incompétence et la requalification du contrat de mandat d'intérêt commun en contrat de travail Selon l'article L 8221-6 I. du code du travail, sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription : 1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales. L'article précité prévoit une présomption simple. Selon le contrat intitulé " mandat d'intérêt commun ", signé par les parties le 23 novembre 2012, seuls les tribunaux de Marseille sont compétents pour tous litiges entre le mandant et le mandataire. Pour apprécier l'exception d'incompétence, il convient, au préalable, de vérifier si Madame [V] renverse la présomption de l'article L 8221-6 I. du code du travail. Elle fait valoir que dans le cadre de ses fonctions de commerciale, elle était tenue de : - contacter des clients sur la base d'un listing fourni par la société, sur des secteurs définis par elle, - vendre les produits de la société sur la base des tarifs fixés par cette dernière, - envoyer les bons à tirer aux clients, - s'occuper de l'envoi des commandes aux clients, - venir chercher les règlements des factures des clients, - travailler avec l'infographiste de la société sur la finalisation de certains  produits, notamment la finalisation des annuaires professionnels (Mémo utiles), - mettre à jour le listing de l'annuaire. Madame [V] produit, notamment, des documents intitulés " Argumentaire du produit " et " argumentaire téléphonique ", prescrivant le modus operandi en matière de vente et le comportement à adopter, particulièrement précis, lors des contacts avec de la clientèle. Le document " argumentaire du produit " précise que " cet argumentaire doit être appris et révisé régulièrement ", et il ne résulte d'aucune mention que ce document était destiné aux seuls salariés de la société. Selon courriel du 5 juin 2013 de Monsieur [C] [I], qui se présente auprès d'un client, comme directeur régional Est France Mémo utile, Madame [V] était chargée de récupérer les règlements des clients de la société Mémo utile, pour le compte de cette dernière. Monsieur [C] [I] exerce comme entrepreneur individuel, mais il se présente, auprès de plusieurs clients de la société Mémo.com, comme directeur régional Est France Mémo utile (notamment, également auprès de Radio ADN selon courriel du 16 janvier 2014) et exerce effectivement une fonction de directeur commercial de la société Mémo. com. Il organise les réunions d'information pour recruter des salariés ou des entrepreneurs indépendants qui travailleront avec la société Mémo utile. Il organise des formations auxquelles participent tant les salariés de la société que les entrepreneurs individuels. Il encadre l'activité commerciale, de Madame [V], et ne se contente pas, comme il l'indique dans son attestation de témoin, d'apporter une aide. Il organise des réunions de travail (cf courriel du 9 juin 2015 demandant à ses interlocuteurs de confirmer leur présence par retour de mail). Selon courriel du 5 juillet 2014, notamment, il précise à Madame [V] son secteur d'intervention, l'objectif de chiffres d'affaires minimum à atteindre, le nombre de ventes correspondantes, demande qu'on lui remonte, chaque semaine, le tableau de suivi du mémo, précise qu'il a créé un facture type à remplir et à retourner " immédiatement par mail à la comptable " (de la société Mémo.com). Par courriel du 22 juillet 2013, non seulement il lui indique une méthode de travail en lien avec l'infographiste, mais il lui rappelle qu'il y a lieu de lui " renvoyer régulièrement le tableau de suivi des ventes ", et, ce, alors même que le contrat de mandat d'intérêt commun stipule que le mandataire n'est pas tenu de faire de rapport sur les résultats de la prospection en cours. Par courriel du 18 juillet 2013, il lui précise qu'il a déterminé les adresses " du potentiel " (clients) ce qui fait environ 500 professionnels à démarcher et lui rappelle les objectifs à atteindre pour la rentabilité (de la société Mémo.com). Par courriel du 18 juillet 2013, il précise à Madame [V] qu'il est de son devoir de commercial d'aller jusqu'à l'encaissement, qu'il faut tanner les gens malhonnêtes pour qu'ils paient et qu'il vient de passer un appel téléphonique à un client (apporté par Madame [V]) " pour lui dire qu'il a encore le choix de réfléchir et de nous payer car nous allons légalement récupérer notre dû ". Par courriel du 25 juillet 2013, il donne des directives à plusieurs personnes dont Madame [V] (" merci de prendre note du timing "). Par courriel du 29 janvier 2013, il fait des reproches à Madame [V] pour n'avoir pas confirmé sa présence à une réunion commerciale qu'il a organisée et lui indique, à cette occasion, qu'il va lui préciser ses objectifs pour 2013. Par courriel du 18 mars 2015, il détermine la politique commerciale de la société Mémo.com et communique à Madame [V] les tarifs à appliquer aux clients en fonction de la taille de l'encart à publier. Ainsi, Monsieur [C] [I] détermine les conditions d'exercice de la fonction de commercial, et exerce un véritable contrôle du travail de Madame [V] qui est intégrée à une équipe qu'il dirige pour le compte de la société Mémo.com, en tant que " directeur régional Est France Mémo utile ". En outre, par courriel du 1er août 2013, Monsieur [K] [G], gérant de la Sarl Mémo.com, écrivait à Madame [V] que " Mémo.com perd 350 euros sur le Mémo de la petite pierre " et que les commissions seront amputées de cette somme pour équilibrer le compte de Mémo. Or, le contrat de mandat d'intérêt commun, qui stipule un objectif minimum, prévoit que si les chiffres d'affaires pour le répertoire confié au mandataire sont inférieurs aux chiffres du tableau, la société n'éditera pas le Mémo sauf à convenir avec le mandataire de conditions particulières au cas d'espèce. Le fait de procéder unilatéralement à l'amputation des commissions à hauteur de la " perte " pour la société Mémo.com, en violation du contrat de mandat, s'analyse comme une sanction. Un autoentrepreneur doit être considéré comme un salarié si son organisation du travail révèle qu'il n'est pas réellement indépendant mais qu'il se place au contraire sous la direction et le contrôle d'une entreprise " donneur d'ordre " (Cass. soc. 22 mars 2018 n° 16-28.641). Madame [V] qui voyait son activité commerciale, exercée exclusivement pour la société Mémo.com, sous la direction de Monsieur [C] [I], qui occupe, pour le compte de la société Mémo.com, des fonctions de directeur régional Est France Mémo utile, ne disposait pas de l'indépendance permettant de la considérer comme un entrepreneur, mais se trouvait dans un lien de subordination juridique avec la société Mémo.com de telle sorte que c'est à juste titre que le Conseil de prud'hommes a requalifié le contrat de mandat d'intérêt commun en contrat de travail à durée indéterminée et a écarté la clause d'attribution de juridiction en rejetant l'exception d'incompétence ratione materiae et territoriale. Sur la qualification de contrat de travail à temps complet Du fait de la requalification de la convention en contrat de travail, et en l'absence d'indication, dans la convention, du laps de temps pour effectuer la prestation, que ce soit par semaine ou par mois, le contrat de travail est présumé à temps complet. Il appartient, dès lors, à l'employeur de renverser la présomption de salariat à temps plein en établissant que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et ne devait pas se tenir à la disposition permanente de son employeur. En l'espèce, la société Mémo.com fait état, selon elle, de périodes d'inactivité de Madame [V], en fonction d'un listing des ventes réalisées, et compare le chiffre d'affaires réalisé par certains de ses salariés, exerçant à temps partiel, avec celui généré par Madame [V]. Toutefois, la société Mémo.com ne justifie pas que les fonctions exercées par les salariés, dont elle produit le chiffre d'affaires réalisées, étaient identiques ou plus importantes que celles exercées par Madame [V], et, notamment, que ses salariés, commerciaux, procédaient au recouvrement des sommes dues au titre des contrats signés avec les clients, ce qui était demandé à Madame [V] comme précisé ci-dessus. Contrairement à l'affirmation de la société Mémo.com, Madame [V] devait régulièrement, sous peine de rappels, effectuer des comptes-rendus d'activité, et commercialisait des encarts dans la revue Mémo Utile, puisque c'était l'objet même de la mission qui lui avait été confiée. Comme relevé à juste titre par les premiers juges, la société Mémo.com est défaillante dans l'administration de la preuve qui lui incombe, dès lors qu'elle ne fournit aucun justificatif permettant de déterminer le rythme de travail de Madame [R] [V]. En conséquence, il y a lieu de considérer que le contrat de travail de Madame [V] était à temps complet. Sur le rappel de salaire et la classification au regard de la convention collective Le conseil de prud'hommes a retenu partiellement les arguments de Madame [V] en lui attribuant le statut de technicien-agent de maîtrise classification 2.3 prévue à la convention collective nationale des cadres, techniciens et employés de la publicité française. La société Mémo.com précise que la qualification " techniciens et agents de maîtrise " requiert, selon la convention collective, un niveau de formation III (bac+2, Bts, Dut) ou d'une expérience professionnelle équivalente. Il y a lieu de relever, comme le fait la société Mémo.com, que Madame [V] ne justifie ni des diplômes prévus à la convention collective, ni d'une expérience professionnelle antérieure à la convention de mandat d'intérêt commun requalifiée, de telle sorte qu'au regard de la classification des emplois, prévue à l'annexe II de la convention collective nationale de la publicité, elle ne peut revendiquer, dès le 23 novembre 2012, une classification de technicien-agent de maîtrise. En début d'activité, en l'absence de diplôme et d'expérience professionnelle, elle n'aurait pu bénéficier que de la classification 1.2, correspondant à des travaux ne nécessitant aucune technicité particulière, caractérisée comme l'exécution de tâches simples non nécessairement répétitives souvent multiformes. À l'issue de 2 années d'expérience professionnelle, soit à compter du 1er décembre 2013, la salariée pouvait se voir reconnaître la classification 1.4, ainsi décrite par l'annexe précitée : Travaux complexes nécessitant, dans le cadre des instructions reçues, l'organisation du travail, la maîtrise des techniques dans la spécialité, des initiatives ; La caractéristique principale de ce niveau est la maîtrise des techniques qui, dans la spécialité, laisse une autonomie quant au choix, à l'organisation et au contrôle de conformité-Niveau V bis et V (CAP, BP) ou expérience professionnelle équivalente. Dès lors, la rémunération mensuelle de Madame [V], à laquelle elle pouvait prétendre, se présente comme suit : - du 23 novembre 2012 au 30 novembre 2014 : * 1443 euros bruts du 23 novembre 2012 au 31 décembre 2013, soit 384, 80 + 18 759 = 19 143, 80 euros * 1465 euros bruts du 1er janvier 2014 au 30 novembre 2014, soit 16 115 euros - du 1er décembre 2014 au 4 octobre 2016 (outre la période de préavis pour les raisons ci-après) : * 1543 euros bruts du 1er décembre 2014 au 31 août 2015, soit 13 887 euros * 1566 euros bruts du 1er septembre 2015 au 4 octobre 2016, soit 20 358 + 202, 06 = 20 560, 06 euros. A compter de novembre 2015, il convient d'ajouter la prime d'ancienneté de 3 %, soit 522, 84 euros soit au total la somme de 69 705, 86 + 522, 84 = 70 228, 70 euros. Selon l'article L 3245-1 du code du travail, en sa version applicable à compter du 17 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 3 ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Selon le même texte en sa version antérieur au 17 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 5 ans conformément à l'article 2224 du code civil. Selon l'article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par 5 ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Faisant une application de la prescription triennale de l'article L 3245-1 du code du travail, le conseil de prud'hommes a retenu un rappel de salaires uniquement sur la période du 1er novembre 2015 au 4 octobre 2016. Madame [V] soutient que le délai de prescription triennale n'a pu commencer à courir dès lors qu'elle ne sait pas encore vu reconnaître le statut de salarié lui permettant de prétendre à des rappels de salaires, de telle sorte qu'elle est en droit de réclamer ces rappels sur l'intégralité de sa période d'emploi. Il appartient à celui qui invoque la prescription de rapporter la preuve des faits permettant de retenir cette dernière. Si Madame [V] était nécessairement en mesure d'apprécier, à la date d'envoi de sa lettre de rupture des relations contractuelles, (compte tenu de son expérience avec la société Mémo.com et des termes employés dans la lettre en cause), que les relations contractuelles pouvaient être qualifiées de contrat de travail, de telle sorte qu'il lui était dû des salaires. La société Mémo. com ne rapporte pas la preuve que Madame [V] aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer une action en rappel de salaires antérieurement au 1er octobre 2016. Les relations contractuelles ayant été rompues le 4 octobre 2016, en application de l'article L 3245-1 du code du travail, en sa version à compter du 17 juin 2013, la salariée peut solliciter un rappel de salaires pour la période du 4 octobre 2013 au 4 octobre 2016, la demande étant prescrite pour les salaires du 17 juin 2013 au 3 octobre 2013 inclus. Selon l'article 21 V de la loi du 14 juin 2013, les dispositions réduisant à 3 ans le délai de prescription de l'action en paiement de salaire s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. A défaut de saisine de la juridiction prud'homale dans les 3 années suivant cette date, les dispositions transitoires ne sont pas applicables en sorte que l'action en paiement de créances de salaire nées sous l'empire de la loi ancienne se trouve prescrite (Cass. Soc. 9 décembre 2020 n°19-12.788). Madame [V] n'ayant pas saisi le conseil de prud'hommes avant le 17 juin 2016, elle ne peut bénéficier des dispositions transitoires, de telle sorte que la demande de rappel de salaires, pour la période antérieure au 17 juin 2013, est également prescrite. Le jugement entrepris, en ses dispositions sur le rappel de salaire, sera donc infirmé. En application de l'article 1315 alinéa 2 devenu, à compter du 1er octobre 2016, l'article 1353 alinéa 2 du code civil, celui qui invoque s'être libéré de son obligation de payer une somme d'argent, doit en rapporter la preuve. Pour justifier des sommes versées à Madame [V], la société Mémo.com produit un récapitulatif qu'elle a établi, des copies de ce qui serait son Grand Livre, et un relevé de compte bancaire n°6 au 15 avril 2015. Toutefois, nul ne peut s'établir à soi un élément de preuve et il n'est pas justifié que le document intitulé " Grand Livre " soit effectivement des copies du Grand Livre de la société Mémo.com et, par ailleurs, en l'absence d'autre élément, que la comptabilité de ladite société soit régulièrement tenue et présente une image fidèle et sincère des opérations qui ont été réalisées. Enfin, le relevé bancaire permet de retenir qu'une somme de 700 euros a été virée à Madame [V], le 13 avril 2015, mais la société Mémo.com ne justifie pas pour autant qu'une somme, supérieure à 1 000 euros, telle que retenue par Madame [V] dans son décompte, ait été payée à cette dernière au titre du mois d'avril 2015. Dès lors, en l'absence de justificatif sur la remise, à Madame [V], des sommes indiquées par la société Mémo.com, il n'y a lieu de tenir compte que des versements reconnus par le créancier de l'obligation. Pour la période du 4 octobre 2013 au 4 octobre 2016, Madame [V] précise, selon son décompte, avoir perçu une somme totale de 27 600 euros. En conséquence, la société Mémo.com sera condamnée à payer à Madame [V] un rappel de salaire de (28/31 X 1443 = 1 303, 35) + 2 886 + 16 115 + 13 887 + 20 560, 06 + 522, 84 = 55 274, 25 - 27 600 = 27 674, 25 euros bruts, outre les congés payés y afférents égales à 10 %, soit 2 767, 42 euros bruts. Sur l'indemnité pour travail dissimulé Selon l'article L 8221-5 du code du travail, en sa version antérieure au 10 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Selon l'article L 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La formalisation d'une relation salariale en contrat d'entreprise, ou contrat de mandat, pour échapper à ses obligations d'employeur est une fraude constitutive du délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, dans les conditions précisées à l'article L 8221-5 du code du travail. En l'espèce, il résulte clairement des déclarations de Monsieur [T] [G], gérant de la Sarl Mémo.com, lors de l'audience de plaidoirie du 17 septembre 2020 devant le conseil de prud'hommes de Haguenau, que quelqu'un qui n'a pas d'expérience se voyait proposer un contrat de " mandat, indépendant ", que " si un salarié a de l'expérience, et s'il insiste on lui propose un contrat de travail ", et que la société évitait d'embaucher en qualité de salarié quelqu'un qui n'avait pas de formation et d'expérience. Elle devait d'abord le former et après quelques années, les personnes pouvaient demander à être salariées. Ces déclarations confirment celles faites par Madame [V], à la même audience, selon lesquelles le " Dg " de la société est venu en Alsace et lui a proposé un contrat de mandat, comme elle commençait, en lui a indiquant qu'en fonction de son chiffre, " on verrait pour un contrat de travail ". Elles sont, par ailleurs, à l'opposée de l'attestation de témoin de Monsieur [C] [I], selon lesquelles Madame [V] aurait été libre de choisir entre une activité salariale est une activité sous la forme d'un contrat d'entreprise ou de mandat. Les déclarations précitées du gérant de la Sarl Mémo.com font preuve d'une volonté délibérée de cette société de formaliser, des relations salariales, marquées par un lien de subordination juridique, en contrats de mandat d'intérêt commun, en vue de contourner la réglementation applicable au contrat de travail, notamment, déclaratives à l'égard des organismes sociaux, de telle sorte qu'il y a bien, en l'espèce, travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Toutefois, au regard du salaire mensuel de référence de 1 612, 98 euros bruts, le jugement entrepris sera infirmé sur le montant au titre de l'indemnité prévue par l'article L 8223-1 du code du travail, la société Mémo.com étant condamnée à la somme, à ce titre, de 9 677, 88 euros. Sur la requalification en prise d'acte de rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse Il résulte des motifs précités que la société Mémo.com a commis des manquements suffisamment graves empêchant la poursuite des relations contractuelles, dès lors qu'elle a procédé à la dissimulation d'un emploi salarié par le recours à un contrat de mandat d'intérêt commun, et s'est abstenue de régler les salaires mensuels dus au regard de la convention collective nationale de la publicité, ce dont s'est plainte Madame [V], de façon implicite et non équivoque, au regard des termes de sa lettre de rupture des relations contractuelles reçues le 4 octobre 2016 par la société Mémo.com. Cette lettre de rupture, émise par Madame [V], doit s'analyser en une prise d'acte de la rupture du contrat par l'employeur, au regard de la requalification du contrat de mandat d'intérêt commun en contrat de travail. Cette prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit, pour Madame [V], aux conséquences indemnitaires d'un tel licenciement. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents Selon l'article L 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit : 1° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ; 2° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ; 3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois. Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié. En l'absence de disposition conventionnelle plus favorable, Madame [V] a droit, à ce titre, à la somme de 3 225, 96 euros bruts, outre la somme de 322,60 euros bruts au titre des congés payés y afférents. Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement L'article 31 de la convention collective nationale de la publicité stipule une indemnité égale à 33 % de mois des derniers appointements par année complète de présence, pour une période d'ancienneté jusqu'à 15 ans. Madame [V] présentait une ancienneté de 4 ans en tenant compte de la période de préavis. En conséquence, le montant dû, à ce titre, par la société Mémo.com s'élève à la somme de 2 129, 13 euros nets, de telle sorte que le jugement entrepris sera infirmé sur le montant. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Selon l'article L 1235-5 du code du travail, ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives : 1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l'article L. 1235-2 ; 2° A l'absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l'article L. 1235-3 ; 3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4. Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi. Il est un fait constant que la société Mémo.com présentait un effectif salarié inférieur à 11, de telle sorte que Madame [V] ne peut obtenir d'indemnisation qu'en fonction du préjudice subi. Compte tenu de l'ancienneté de la salariée, de son âge et du salaire perçu la rupture entraîne un préjudice que la Cour évalue à la somme de 5 000 euros bruts. Sur l'indemnisation pour comportement déloyal Selon l'article 1147, ancien alors applicable, du code civil, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. Selon l'article 1153, ancien du code civil, applicable avant le 1er octobre 2016, devenu l'article 1231-6 du code civil, dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement. Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte. Ils ne sont dus que du jour de la sommation de payer, ou d'un autre acte équivalent telle une lettre missive s'il en ressort une interpellation suffisante, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit. Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance. Madame [V] subit un préjudice distinct de celui indemnisé par les intérêts moratoires de la créance. En effet le décompte des sommes perçues, à titre de commissions, établi par Madame [V], fait apparaître qu'à l'exception du mois de juillet 2014 et de juin 2015, elle a systématiquement perçu une somme inférieure au salaire mensuel dû, et que pour les mois de novembre et décembre 2013, d'août 2014, de mars 2015, de juin à septembre 2016, elle n'a perçu aucune somme de la part de la société Mémo.com. Madame [V] a, dès lors, nécessairement présenté des difficultés de paiement de ses charges, difficultés nées de l'absence de perception des salaires mensuels en leur temps dont la cause est le caractère dissimulé, par la société Mémo.com, de la relation de travail. La Cour évalue le préjudice subi, à ce titre, à la somme de 1 000 euros. Sur la délivrance d'un bulletin de paie et des documents relatifs à la rupture En application de l'article L 3243-2 du code du travail, un bulletin de paie, mentionnant son poste et la classification au regard de la convention collective, devra être remis à Madame [V], avec précision des rappels de salaire et congés payés pour vérification du paiement des cotisations. En application de l'article R 1234-9 du code du travail, une attestation destinée à Pôle emploi, et un certificat de travail devront être également être remis à Madame [V]. Le tout, à compter du 8ème jour suivant la signification de l'arrêt qui sera faite à la société Mémo.com, sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard. Toutefois, ces documents devront être conformes au présent arrêt et non au jugement entrepris. Il n'y a pas lieu de réserver le pouvoir de liquidation de l'astreinte à la Cour ou au conseil de prud'hommes. Dès lors, seul le juge de l'exécution sera compétent en tant que de besoin. Sur les intérêts moratoires En application des articles R 1452-5 du code du travail, 1231-6 et 1344-1 du code civil, les sommes au titre des rappels de salaire, de l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, et l'indemnité légale de licenciement, porteront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation de la société Mémo, par le greffe, à l'audience de tentative de conciliation, soit le 27 septembre 2018. En application de l'article 1231-7 du code civil, la somme, au titre l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, portera intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt. Il en sera de même de l'indemnité pour exécution déloyale du contrat, et de celle pour travail dissimulé. Sur le remboursement à Pole Emploi Aux termes de l'article L. 1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L 1132-4, L 1134-4, L 1144-3, L 1152-3, L 1152-4 L. 1235-3, et L 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé ; Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées, ce qui est le cas en l'espèce ; Il conviendra en conséquence d'ordonner le remboursement des indemnités éventuellement versées dans la limite de 6 mois. Sur les demandes annexes En application de l'article 696 du code de procédure civile, la société Mémo.com sera condamnée aux dépens et d'appel. En application de l'article 700 du même code, elle sera condamnée à payer à Madame [V] la somme de 1 500 euros pour les frais irrépétibles à hauteur d'appel. La demande, à ce titre, de la société Mémo.com sera rejetée. La condamnation, en première instance, de la société Mémo.com au titre de l'article 700 du code de procédure civile et au titre des dépens, sera confirmée. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant par mise à disposition au greffe par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la Loi, INFIRME le jugement du 17 décembre 2020 du Conseil de prud'hommes de Haguenau SAUF en ce qu'il a : - rejeté l'exception d'incompétence ratione materiae et territoriale ; - requalifié les relations contractuelles des parties de contrat de mandat d'intérêt commun en contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein, - fait application de la prescription triennale prévue à l'article L 3245-1 du code du travail, - retenu l'existence d'un travail dissimulé, - dit et jugé que la rupture des relations contractuelles s'analyse en une prise d'acte de la rupture du contrat aux torts exclusifs de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné la société Mémo.com à remettre à Madame [R] [V] un   bulletin de paie, une attestation destinée Pôle emploi, un certificat de travai ; - et en ses dispositions au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et les dépens, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, DECLARE irrecevable la demande de rappel de salaires pour la période antérieure au 4 octobre 2013 ; DECLARE recevable ladite demande pour la période du 4 octobre 2013 au 4 octobre 2016 ; CONDAMNE la Sarl Mémo.com à payer à Madame [R] [V] la somme de : * 27 674, 25 euros bruts (vingt sept mille six cent soixante quatorze euros et vingt cinq centimes), au titre du rappel de salaires pour la période du 4 octobre 2013 au 4 octobre 2016, * 2 767, 42 euros bruts (deux mille sept cent soixante sept euros et quarante deux centimes), au titre des congés payés y afférents, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 27 septembre 2018 ; DIT que le salaire mensuel de référence s'élève à la somme de 1 612, 98 euros bruts ; CONDAMNE la Sarl Mémo.com à payer à Madame [R] [V] les sommes de : * 3 225, 96 euros bruts (trois mille deux cent vingt cinq euros et quatre vingt seize centimes) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 322, 60 euros bruts (trois cent vingt deux euros et soixante centimes) au titre des congés payés sur préavis, * 2 129, 13 euros nets (deux mille cent vingt neuf euros et treize centimes) au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 27 septembre 2018 ; CONDAMNE la Sarl Mémo.com à payer à Madame [R] [V] les sommes de : * 5 000 euros bruts (cinq mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 9 677, 88 euros nets (neuf mille six cent soixante dix sept euros et quatre vingt huit centimes) à titre d'indemnité pour travail dissimulé, * 1 000 euros nets (mille euros) à titre d'indemnité pour exécution déloyale du contrat, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 15 novembre 2022 ; CONDAMNE la Sarl Mémo.com à remettre à Madame [R] [V] un bulletin de paie, un certificat de travail, et une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes au présent arrêt, et, ce, à compter du 15ème jour suivant la signification de l'arrêt à la société Mémo.com, sous astreinte provisoire de 50 euros (cinquante euros) par jour de retard, le bulletin de paye devant comporter les rappels de salaire et congés payés avec les cotisations sociales pour vérification de leur paiement ; REJETTE la demande de réservation du contentieux de la liquidation d'astreinte ; ORDONNE le remboursement par la Sarl Mémo.com aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées le cas échéant à Madame [R] [V] dans la limite de 6 mois à compter de la rupture sur le fondement des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail ; CONDAMNE la Sarl Mémo.com à payer à Madame [R] [V] la somme de 1 500 euros (mille cinq cent euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; REJETTE la demande de la Sarl Mémo.com au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la Sarl Mémo.com aux dépens d'appel ; Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 15 novembre 2022, signé par Madame Christine Dorsch, Président de Chambre et Madame Martine Thomas, Greffier. Le Greffier, Le Président,