Cour d'appel, 16 décembre 2022. 21/02070

16/12/2022 ARRÊT N°2022/502 N° RG 21/02070 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OETK FCC/AR Décision déférée du 29 Mars 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( F 19/01444) BLON S.A.R.L. PHARMACIE DES JASMINS C/ [G] [S] CONFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le 16 12 22 à Me Nicole LAPUENTE Me Anne MARIN REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU SEIZE DECEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX *** APPELANTE S.A.R.L. PHARMACIE DES JASMINS prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités audit siège sis [Adresse 4] [Localité 3] Représentée par Me Nicole LAPUENTE de la SCP LAPUENTE PECYNA, avocat au barreau de TOULOUSE INTIME Monsieur [G] [S] [Adresse 1] [Localité 2] Représenté par Me Anne MARIN de la SELARL MARIN AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant F. Croisille-Cabrol, conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. Brisset, présidente A. Pierre-Blanchard, conseillère F. Croisille-Cabrol, conseillère Greffier, lors des débats : A. Ravéane ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. Brisset, présidente, et par A. Ravéane, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE M. [G] [S] a été embauché suivant de contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (30 heures par semaine) à compter du 4 février 2019 par la SARL Pharmacie des Jasmins, ayant pour gérante Mme [O], en qualité de pharmacien assistant, statut cadre. Il était stipulé une période d'essai de 3 mois, expirant au 3 mai 2019. Par courrier du 14 mai 2019, la SARL Pharmacie des Jasmins a notifié à M. [S] un avertissement pour avoir commis des erreurs dans les dossiers. Par LRAR du 19 mai 2019, M. [S] a contesté l'un des griefs. M. [S] a été placé en arrêt maladie du 24 mai au 7 juin 2019. Par LRAR du 4 juin 2019, la SARL Pharmacie des Jasmins a convoqué M. [S] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 18 juin 2019, avec mise à pied conservatoire, puis l'a, par LRAR du 25 juin 2019, licencié pour faute grave. La relation de travail a pris fin au 26 juin 2019. Le 12 septembre 2019, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins notamment de paiement d'un rappel de salaire à temps plein, du salaire pendant la mise à pied conservatoire, de l'indemnité compensatrice de préavis, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour préjudice distinct, et de remise sous astreinte des documents de fin de contrat rectifiés. Par jugement du 29 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Toulouse a : - jugé que le licenciement de M. [S] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, - dit que la clause de 'fidélité et non-concurrence' était abusive, - jugé qu'il n'y a pas lieu de requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, - condamné la SARL Pharmacie des Jasmins à verser à M. [S] les sommes suivantes : * 265,56 € au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée, * 10.069,35 € à titre de préavis et 1.006,69 € au titre des 10 % de congés payés sur préavis, * 1.700 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - rappelé qu'en vertu de l'article 1153-1 du code civil, les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du prononcé du jugement, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit, - dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer une exécution provisoire sur le reste des sommes allouées, - dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu'en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par la société défenderesse, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné la SARL Pharmacie des Jasmins aux entiers dépens. La SARL Pharmacie des Jasmins a relevé appel de ce jugement le 4 mai 2021, dans des conditions de forme et de délai non discutées, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués. Par conclusions notifiées par voie électronique le 4 août 2021, auxquelles il est expressément fait référence, la SARL Pharmacie des Jasmins demande à la cour de : - infirmer le jugement en jugeant le licenciement de M. [S] fondé sur une faute grave, - débouter ce dernier de ses prétentions en jugeant que l'indemnité de préavis et celle des congés payés y afférente ne sont pas dues, - juger qu'il n'y a pas lieu au paiement des jours de mise à pied conservatoire, - allouer à la SARL Pharmacie des Jasmins la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [S] en tous les dépens. Par conclusions notifiées par voie électronique le 3 novembre 2021, auxquelles il est expressément fait référence, M. [S] demande à la cour de : - confirmer le jugement, sauf en ce qu'il a jugé qu'il n'y a pas lieu de requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, condamné la société au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et débouté les parties du surplus de leurs demandes, in limine litis et à titre principal : - prendre acte que la cour n'est pas saisie du chef du jugement qui juge que le licenciement de M. [S] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, - prendre acte que la SARL Pharmacie des Jasmins n'a pas sollicité dans ses premières conclusions d'appelant de voir infirmer le jugement en ce qu'il a jugé que la clause de fidélité et non concurrence était abusive, A titre subsidiaire : sur le licenciement : - 'ordonner que le licenciement de M. [S] est dépourvu de cause réelle et sérieuse', - condamner la SARL Pharmacie des Jasmins à payer à M. [S] les sommes suivantes : * 265,56 € au titre au paiement de la mise à pied conservatoire injustifiée, * 10.069,35 € au titre de l'indemnité de préavis, et 1.006,69 € de congés payés y afférents, * 3.356,45 € au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 3.356,45 € au titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct, Sur le contrat de travail : - condamner la SARL Pharmacie des Jasmins au paiement de la somme de 2.408,80 € au titre de rappel de salaires, et 240,88 € de congés payés y afférents, - débouter la SARL Pharmacie des Jasmins de l'intégralité de ses demandes, - rappeler que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la première mise en demeure, qu'elles sont assorties de plein droit de l'exécution provisoire, et que les créances indemnitaires produisent intérêt à compter de la réception du jugement à intervenir, - ordonner la délivrance des documents de fin de contrat modifiés, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du rendu du jugement à intervenir (sic), - condamner la SARL Pharmacie des Jasmins au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la SARL Pharmacie des Jasmins aux entiers dépens. MOTIFS 1 - Sur la clause de fidélité et non-concurrence : L'article 11 du contrat de travail était rédigé comme suit : 'Fidélité et non concurrence : Pendant la durée du présent contrat, Monsieur [S] [G] s'engage à ne participer à aucune activité concurrente de la Société qui l'emploie. Compte tenu de la nature de ses fonctions, Monsieur [S] [G] s'engage, en cas de rupture du contrat de travail, pour quelque nature que ce soit, y compris pendant la période d'essai : - A ne pas entrer au service d'une pharmacie concurrente - A ne pas s'intéresser directement ou indirectement à tout commerce ou autre activité pouvant concurrencer la Pharmacie des Jasmins. Cette interdiction de concurrence est applicable pendant une période de 2 ans sur la commune de [Localité 3].' M. [S] estime que cette clause est abusive car, pendant la durée du contrat de travail, elle l'empêchait de travailler pour une autre pharmacie à temps partiel pour compléter son contrat de travail à temps partiel conclu avec la SARL Pharmacie des Jasmins, de sorte qu'il ne pouvait trouver aucun emploi correspondant à ses compétences et devait entièrement se tenir à la disposition de la SARL Pharmacie des Jasmins, ce qui justifie la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et un rappel de salaire afférent. Le conseil de prud'hommes a estimé cette clause nulle (dans ses motifs) et abusive (dans son dispositif) tout en déboutant M. [S] de sa demande de requalification et de rappel de salaire. Ainsi que le relève M. [S], la SARL Pharmacie des Jasmins ne demande pas l'infirmation du jugement en ce qu'il a jugé que la clause de fidélité et non-concurrence était abusive. Par suite, la cour ne peut que confirmer cette disposition du jugement. La cour doit toutefois examiner les demandes de requalification à temps plein et rappel de salaires formées par M. [S]. Or, l'alinéa 1er de l'article 11 n'interdisait pas à M. [S], pendant la durée du contrat, de travailler pour un autre employeur quel qu'il soit ; il lui interdisait seulement de faire concurrence à la SARL Pharmacie des Jasmins, et donc effectivement de travailler pour une autre pharmacie concurrente, sans que cet alinéa ne précise un périmètre de zone de non concurrence, puisque le périmètre de zone de non concurrence de [Localité 3] mentionné au dernier alinéa n'était applicable qu'après la rupture du contrat de travail. En revanche, il ne lui était nullement interdit de travailler à temps partiel pour une entreprise non concurrente et en particulier pour une entreprise n'ayant pas d'activité pharmaceutique, de sorte qu'il pouvait compléter ses heures à temps partiel dans une telle entreprise. En tout état de cause, cette clause n'impliquait pas que M. [S] était tenu à rester à la disposition permanente de la SARL Pharmacie des Jasmins, de sorte que le salarié sera débouté de ses demandes de requalification et rappel de salaire à temps plein, par confirmation du jugement. 2 - Sur le licenciement : Dans son acte d'appel, la SARL Pharmacie des Jasmins a relevé appel du jugement en ce qu'il : - l'a déboutée de ses demandes, - a jugé que la clause de fidélité et non-concurrence était abusive, - l'a condamnée à payer les sommes de 265,56 € de salaire pendant la mise à pied conservatoire, 10.069,35 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés de 1.006,69 €, 1.700 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. M. [S] estime que la cour n'est pas saisie du chef de jugement qui a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse car l'acte d'appel ne visait pas ce point. Néanmoins, en première instance la SARL Pharmacie des Jasmins demandait qu'il soit jugé que son licenciement reposait sur une faute grave ; dans son acte d'appel, elle a bien indiqué que l'appel portait sur le débouté de ses demandes, et sur les sommes auxquelles elle a été condamnée au titre du licenciement (mise à pied conservatoire, indemnité compensatrice de préavis, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse). La cour est donc bien saisie de l'ensemble des chefs liés au licenciement. Dans sa lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, l'employeur a licencié le salarié pour faute grave. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise ; la charge de la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur. L'employeur a licencié le salarié dans une lettre ainsi rédigée : 'Au cours de ces dernières semaines, j'ai été amenée à constater la commission de manquements sur lesquels j'ai attiré votre attention à plusieurs reprises et qui a motivé notre réunion du 25 avril 2019. Vous avez convenu de la réalité de ces manquements et vous avez expliqué rencontrer des difficultés d'ordre personnel mais vous m'avez également fait part de votre volonté de vous reprendre. Au vu des engagements que vous avez pris, j'ai décidé de vous conserver dans l'entreprise à l'issue de la période d'essai. Or, les choses ne se sont nullement améliorées puisque j'ai constaté des manquements significatifs qui ont donné lieu à un avertissement qui vous a été notifié le 14 mai 2019. Suite à la réception de ce courrier, bien loin de reconsidérer votre attitude, vous avez persisté dans vos errements puisque le 18 mai 2019, vous avez affecté toute la matinée un comportement particulièrement arrogant et provocateur, n'hésitant pas à abandonner de façon répétitive et beaucoup plus encore qu'antérieurement, le comptoir y compris en présence de patients pour aller fumer. Bien plus, le même jour à 13h54, vous m'avez indiqué par sms que vous souhaitiez discuter de la situation et de fait à l'ouverture à 14 heures vous avez amorcé la discussion dans l'officine. Eu égard à votre état d'excitation extrême, j'ai dû insister pour que la discussion se poursuive dans mon bureau. Au cours de cet entretien, vous avez continué à adopter un ton particulièrement arrogant et irrespectueux. L'attitude insolente que vous adoptez de manière réitérée vis-à-vis de votre employeur et votre refus de vous amender et d'accepter de prendre en compte les reproches de ce dernier que vous reconnaissez justifiés (notamment vos absences multiples et régulières de votre poste, quelle que soit la fréquentation de l'Officine et ce, pour fumer), rendent totalement impossible la poursuite de nos relations contractuelles, y compris pendant la durée du préavis.' La lettre de licenciement, après avoir rappelé la notification de l'avertissement du 14 mai 2019, reproche ainsi au salarié d'avoir persisté dans son attitude fautive par la suite : - le 18 mai 2019, en ayant adopté un comportement arrogant, provocateur et excité, et en abandonnant son comptoir pour aller fumer dehors, - du fait d'absences multiples et régulières du poste pour aller fumer. En vertu du principe non bis in idem et du fait que l'avertissement du 14 mai 2019 a purgé le pouvoir disciplinaire de l'employeur pour les faits connus à sa date, l'employeur ne pouvait effectivement licencier le salarié que pour des faits découverts postérieurement ou pour la réitération de ces faits. La SARL Pharmacie des Jasmins produit les pièces suivantes : - une attestation de M. [J] [W], salarié de la pharmacie, indiquant que M. [S] 'n'était pas bien' en raison d'une rupture sentimentale, et qu'il était toujours sur son téléphone pour consulter des sites de rencontre et sortait fumer en permanence ; il précise qu'en mai 2019, M. [S] 'passait son temps à l'extérieur pour fumer', et que c'était encore le cas le 24 mai 2019 où il a passé la matinée à l'extérieur ; - une attestation de M. [K], client, disant qu'à chaque fois qu'il se rendait à la pharmacie, entre février et fin mai, il voyait 'le jeune pharmacien' à l'extérieur en train de fumer, ou bien dans la pharmacie sur son téléphone ; il ajoute que, le 24 mai 2019, le pharmacien était en train de téléphoner sans daigner s'occuper de lui ; - une attestation de M. [X], client, disant qu'en mars, 'le jeune pharmacien' était dehors en train de fumer, et qu''une autre fois' il était dans la pharmacie sur son téléphone au lieu de s'occuper des clients. Même si ces attestations ne comportent pas toutes les mentions exigées par l'article 202 du code de procédure civile, elles ne sont pas irrecevables et leur contenu doit être examiné. Ceci étant, la cour ne peut que constater que la SARL Pharmacie des Jasmins ne produit aucune pièce relative à un comportement arrogant, provocateur et excité de M. [S] du 18 mai 2019 ; d'ailleurs, elle ne donne aucun détail et ne rapporte aucun propos de ce genre. Ce grief n'est donc pas établi. Quant au fait de passer de longs moments sur son téléphone personnel, évoqué par les témoins et l'employeur dans ses conclusions, la lettre de licenciement n'en faisait pas état. Ce grief ne peut donc pas être retenu. Enfin, s'agissant de l'abandon du comptoir pour aller fumer à l'extérieur, la lettre de licenciement ne vise que la date du 18 mai 2019 ; si elle indique que ces abandons étaient récurrents, elle ne vise aucune autre date ; de plus, elle ne mentionne pas la fréquence de ces pauses, leur durée et leur caractère excessif, étant noté que les affirmations de M. [J] [W] selon lequel M. [S] 'passait son temps à l'extérieur' ou était 'en permanence dehors' manquent de nuance puisque la société ne reproche pas à M. [S] de ne jamais être à son poste, mais de s'en absenter trop souvent. Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de M. [S], la cour estime donc que l'employeur ne rapporte pas la preuve de faits fautifs précis commis postérieurement à l'avertissement du 14 mai 2019, de sorte que le licenciement n'était fondé ni sur une faute grave ni même sur une faute constitutive d'une cause réelle et sérieuse. 3 - Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse : Lors du licenciement, M. [S] avait une ancienneté remontant au 4 février 2019, soit 4 mois. Sur le salaire pendant la mise à pied conservatoire : Le bulletin de paie de juin 2019 mentionne : - une retenue pour congé maladie du 1er au 7 juin 2019 de 663,90 € ; - une retenue 'autre' du 8 au 26 juin 2019 de 1.945,23 €, laquelle correspond en fait à la mise à pied conservatoire ; - une retenue pour sortie de l'entreprise du 27 au 30 juin 2019 de 265,56 €. M. [S] réclame le paiement de la somme de 265,56 €, qu'il dit correspondre à la mise à pied conservatoire mais en réalité correspond à la sortie de l'entreprise. La SARL Pharmacie des Jasmins indique que M. [S] ne peut pas prétendre au paiement de la mise à pied conservatoire car il a été placé en arrêt maladie et a perçu les indemnités journalières de la sécurité sociale et les indemnités prévoyance. L'arrêt maladie a débuté au 24 mai 2019, soit antérieurement à la notification de la mise à pied conservatoire ; en revanche, il s'est terminé au 7 juin 2019 soit pendant la mise à pied conservatoire. M. [S] ne peut donc prétendre à un rappel de salaire que du 8 au 26 juin 2019. Néanmoins, dans la mesure où il ne réclame que 265,56 €, la cour lui allouera cette somme, par confirmation du jugement. Sur l'indemnité compensatrice de préavis : La convention collective nationale de la pharmacie d'officine prévoit, pour le salarié cadre licencié sans faute grave, un préavis de 3 mois. M. [S] réclame une indemnité compensatrice de préavis calculée sur la base d'un salaire à temps plein mensuel de 3.356,45 €. La SARL Pharmacie des Jasmins estime qu'il convient de tenir compte d'un salaire sur une base à temps partiel de 2.260 €, sans toutefois s'expliquer sur ce montant. La requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein n'a pas été ordonnée. Le salaire mensuel à prendre en considération est celui sur les 30 heures mensuelles plus les heures complémentaires. Il résulte des bulletins de paie que le salaire moyen de mars à mai 2019 est de 2.778,80 € bruts. Il sera donc alloué à M. [S] une indemnité compensatrice de préavis de 8.336,40 € bruts outre congés payés de 833,64 € bruts, le jugement étant infirmé sur le quantum. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : En vertu de l'article L 1235-3 du code du travail, modifié par l'ordonnance du 22 septembre 2017, applicable aux licenciements survenus à compter du 24 septembre 2017, si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et si l'une des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité comprise entre un montant minimal et un montant maximal figurant dans un tableau. Selon le tableau, pour un salarié ayant moins d'un an d'ancienneté au jour du licenciement dans une entreprise comprenant moins de 11 salariés, cette indemnité est comprise entre 0 et 1 mois de salaire brut. M. [S], né le 5 juin 1984, était âgé de 35 ans lors du licenciement. Il justifie s'être inscrit à Pôle Emploi en juin 2019, mais non de sa situation professionnelle par la suite. Il lui sera donc alloué des dommages et intérêts de 1.000 €, le jugement étant infirmé sur le quantum. Sur les dommages et intérêts pour préjudice distinct : M. [S] se plaint d'un retard de délivrance des documents de fin de contrat (le 17 juillet 2019), d'un retard de versement de la part complémentaire (le 29 août 2019), et d'appels téléphoniques malveillants adressés par Mme [O] au nouvel employeur de M. [S] pour le dénigrer. Néanmoins : - M. [S] s'est inscrit à Pôle Emploi dès le 27 juin 2019 et il ne justifie d'aucun préjudice lié à un retard de délivrance des documents de fin de contrat ; - il ne justifie pas davantage d'un préjudice financier lié au retard de paiement des sommes dues au titre de la maladie ; - il ne verse aucune pièce établissant la réalité d'appels téléphoniques de la part de Mme [O]. M. [S] sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts. 4 - Sur le surplus des demandes : Les condamnations à paiement de créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes soit le 20 septembre 2019, et les condamnations à paiement de créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt. La remise des documents de fin de contrat conformes sera ordonnée, sans qu'il y ait lieu à astreinte. L'employeur qui perd sur l'essentiel des demandes principales doit supporter les dépens de première instance et d'appel, ainsi que ses propres frais irrépétibles, et ceux exposés par le salarié en première instance (500 €) et en appel (2.000 €). PAR CES MOTIFS, Dit que la cour est valablement saisie de l'ensemble des chefs liés au licenciement, Confirme le jugement, sauf sur le quantum de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant, Condamne la SARL Pharmacie des Jasmins à payer à M. [G] [S] les sommes suivantes : - 8.336,40 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés de 833,64 € bruts, - 1.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles exposés en appel, Rappelle que les condamnations à paiement de créances salariales portent intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2019, et que les condamnations à paiement de créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt, Ordonne à la SARL Pharmacie des Jasmins de délivrer à M. [G] [S] les documents de fin de contrat rectifiés, Dit n'y avoir lieu à astreinte, Condamne la SARL Pharmacie des Jasmins aux dépens d'appel. Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière. La greffière La présidente A. Raveane C. Brisset.