Cour d'appel, 02 décembre 2022. 20/00928

02/12/2022 ARRÊT N° 2022/520 N° RG 20/00928 - N° Portalis DBVI-V-B7E-NQWF MD/KS Décision déférée du 06 Février 2020 Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( 18/02108) D ROSSI SECTION COMMERCE CH 2 [T] [F] C/ Société HOTEL D'ORSAY INFIRMATION PARTIELLE Grosses délivrées le 02/12/2022 à Me Véronique L'HOTE Me Françoise MATHE CCC le 02/12/2022 à Me Véronique L'HOTE Me Françoise MATHE REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 1 *** ARRÊT DU DEUX DECEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX *** APPELANT Monsieur [T] [F] [Adresse 2] [Localité 1] Représenté par Me Véronique L'HOTE de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉE Société HOTEL D'ORSAY [Adresse 3] [Localité 1] Représentée par Me Françoise MATHE, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mmes M.DARIES et C.PARANT, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : S. BLUME, présidente M. DARIES, conseillère C. PARANT,magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles Greffier, lors des débats : C. DELVER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre FAITS ET PROCÉDURE: M. [T] [F] a été embauché le 13 septembre 2002 par la société Hôtel d'Orsay en qualité de veilleur de nuit suivant contrat de travail à durée déterminée régi par la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants. Le 1er novembre 2002, la société a proposé un contrat de travail à durée indéterminée à M. [R] qui l'a accepté. Du 7 décembre 2015 au 6 janvier 2016, M. [F] a fait l'objet d'un arrêt de travail pour maladie ( lombalgie). Un nouvel arrêt de travail a été prescrit à M. [F] du 27 mars au 3 avril 2016 et prolongé à multiples reprises jusqu'au 31 octobre 2017. Le 2 novembre 2017, lors de la visite de reprise, le médecin du travail a déclaré M. [F] apte à reprendre son poste. Le 3 novembre 2017, un nouvel arrêt de travail a été prescrit à M. [F] jusqu'au 19 novembre 2017, prolongé jusqu'au 5 avril 2018. Le 17 avril 2018, le médecin du travail a déclaré M. [F] apte. Le 20 avril 2018, M. [F] s'est vu prescrire un nouvel arrêt de travail pour maladie jusqu'au 23 avril 2018, arrêt prolongé jusqu'au 17 juin 2018. Après avoir été convoqué par courrier du 7 juin 2018 à un entretien préalable au licenciement fixé au 18 juin 2018, M. [F] a été licencié par courrier du 21 juin 2018 pour absences répétées. M. [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 20 décembre 2018 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes. Un changement de dirigeant de l'Hôtel d'Orsay est intervenu le 16 avril 2019 après cession de parts sociales. Le conseil de prud'hommes de Toulouse, section commerce, par jugement du 6 février 2020, a : -dit que le licenciement de M. [F] [T] repose sur une cause réelle et sérieuse, -en conséquence, -débouté Monsieur [F] [T] de l'intégralité de ses demandes, -débouté la SAS Hôtel d'Orsay de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -condamné Monsieur [F] [T] aux entiers dépens de l'instance. Par déclaration du 16 mars 2020, M. [F] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 21 février 2020, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées. PRETENTIONS DES PARTIES: Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 29 septembre 2022, M. [T] [F] demande à la cour de : -infirmer le jugement ce qu'il l'a débouté de l'intégralité de ses demandes au titre de la nullité du licenciement, de l'inégalité de traitement, de la violation de l'obligation de sécurité, et subsidiairement de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, Statuant à nouveau, -à titre principal, -juger que le licenciement est nul et de nul effet, -ordonner sa réintégration à son poste, -condamner la société Hôtel d'Orsay à lui verser l'équivalent des salaires courant du licenciement nul jusqu'à la réintégration à intervenir, à parfaire au jour de l'arrêt à intervenir, -condamner la société Hôtel d'Orsay à lui verser la somme de 55 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de ce licenciement nul, -condamner la société Hôtel d'Orsay à lui verser la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination, Subsidiairement, -dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, -condamner la société Hôtel d'Orsay à lui verser la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, En tout état de cause, -condamner la société Hôtel d'Orsay à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, -condamner la société Hôtel d'Orsay à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l'inégalité de traitement subie, condamner la société à verser la somme de 5 660 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, -débouter la société de toutes ses demandes et la condamner aux entiers dépens. Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 8 juillet 2020, la société Hôtel d'Orsay demande à la cour de : -rejeter toutes conclusions contraires comme injustes et malfondées, -confirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel, -débouter en conséquence, M. [F] de l'intégralité de ses demandes, -le condamner au paiement d'une somme de 3 000 euros en vertu des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 30 septembre 2022. Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIVATION: I/ Sur le harcèlement et la discrimination: En application de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Lorsque survient un litige relatif à des faits de harcèlement au sens de l'article L 1152 - 1 du code du travail, le salarié présente des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Par application de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, (..) de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. La démonstration de l'existence de la discrimination suppose qu'il soit établi qu'une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est ou ne l'aura été dans une situation comparable, sur le fondement de motifs illicites (âge, nationalité, race ethnie, sexe, situation de famille ou grossesse, conviction, handicap, appartenance syndicale, notamment). Dans ce cadre, le principe ne fait pas toutefois obstacle aux différences de traitement, lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée. *** M. [F] a été licencié pour absences répétées ayant rendu nécessaire son remplacement définitif pour assurer le fonctionnement de l'entreprise. L'appelant soutient que le licenciement est nul, son absence prolongée étant la conséquence du harcèlement moral subi du fait de son surpoids, au travers d'humiliations, d'un isolement organisé et de demandes d'adaptation des conditions de travail ignorées, ce qui a entraîné une dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé. Le salarié affirme que le harcèlement démontre une discrimination en raison de son état de santé et qu'il a également fait l'objet d'une discrimination en ne bénéficiant pas d'un second plan épargne retraite collectif, contrairement à d'autres collègues, choix ne reposant sur aucun critère objectif. 1/ Sur les conditions de travail: Dans le dernier état de la relation de travail, les horaires de M. [F] étaient: . le jeudi de 16 heures à 21 heures, . le vendredi de 19 heures 30 à samedi 7 heures 30, . le samedi de 19 heures 30 à dimanche 7 heures 30, . le dimanche de 19 heures 30 à lundi 7 heures 30. Précision étant faite que M. [F] a été en arrêt de travail renouvelé du 27 mars 2016 au 21 juin 2018, date de son licenciement, interrompu par 2 décisions d'aptitude le 02 novembre 2017 et le 17 avril 2018. M. [F] expose que depuis son embauche en 2002, l'employeur n'a pas pris en compte son surpoids et ses demandes de mise à disposition d'un matériel adapté. Ainsi il restait assis une douzaine d'heures sur une chaise en paille, inadéquate pour tout salarié alors que la médecine du travail, à plusieurs reprises, avait sollicité qu'il bénéficie d'une chaise adaptée qui n'a été achetée que le 14-12-2015, à compter des premiers arrêts de travail. Il fait valoir que la médecine du travail a donné des recommandations dans une fiche technique du 25 septembre 2014 à laquelle un avis du 9 août 2016 fait référence, puis dans un compte-rendu de 2018: « Le poste réception-clients comporte des tâches d'accueil nécessitant plutôt une posture debout et des tâches administratives qui peuvent se faire en position assise: il y a donc alternance des postures en fonction du flux et impératifs. Le poste ordinateur est actuellement doté d'une chaise qui ne comporte pas les caractéristiques requises pour cette tâche.(..)». L'appelant explique que ses demandes se heurtaient à des remarques désobligeantes de sa hiérarchie et une absence de prise en considération de son état, ce qu'il a dénoncé par courriers : -du 20-01-2018 en réponse à celui de l'employeur du 31-03-2016 et retour sur la journée de reprise du 02-11-2017: « Je souhaite vous faire part de mon malaise suite à ma lecture du courrier daté du 31-03-2016.(..) Dans votre courrier, concernant mon absence, vous ne mentionnez pas que la cause de cette dernière était du fait, entre autres, de l'interpellation violente que j'ai subi et ce pour des raisons injustifiées de la part de [Y] [G] l'après-midi du jeudi 17 mars 2016. Cette agression m'avait mis très mal et psychologiquement et physiquement au point de ne pas pouvoir venir faire mon travail correctement tellement la situation était injuste (')» - du 05 mars 2018 à la suite de la réponse de l'employeur du 14-02-2018: ' (') Lors de ma présentation à mon poste de travail (') vous m'avez encore une fois mis dans une situation délicate par l'usage que vous faîtes du fauteuil de travail comme outil de discrimination (...) Courant septembre 2015 mes douleurs lombaires toléraient de moins en moins les chaises en bois sur lesquelles nous travaillons depuis plusieurs années à la réception de l'hôtel (') Au moment de nous asseoir vous n'avez pas hésité à me dire avec un ton méprisable : « il faut penser à maigrir peut-être ! Non ' Moi je la trouve bien cette chaise' (') Je n'arrête pas de me lever et de me rasseoir pour servir les clients et je fais des nuits de 12 heures et parfois beaucoup plus sur une chaise comme ça (') En plus, cela fait plus de 13 ans que je bosse sur des chaises en bois, à un moment donné c'est normal que mon dos souffre ('). Dans le courant du mois de novembre 2015, vous me faisiez savoir que vous avez pris un nouveau siège 'pour moi' (..) Alors que je vous demandais qu'un simple siège de bureau, vous nous avez fourni une simple chaise qui ne différait des autres chaises de cuisine ou de jardin en bois que par son dessin et sa matière.(..)'. M. [F] se plaint ensuite du délai long pour avoir un siège adapté. Le 08 décembre 2015, l'employeur lui indiquait: 'on vous a pris le siège que vous vouliez'. Il reproche également à l'employeur d'opérer une prise de distance et de se placer dans la recherche permanente de conflit, ne cessant de multiplier les sources de tension et de produire des prétextes pour le réprimander, de lui cacher des informations pour le pousser à la faute. M. [F] expose qu'à son retour d'arrêt de travail en janvier 2016, il a fait l'objet de reproches sur ses moindres faits et gestes notamment sur son utilisation du savon et serviettes en papier alors qu'il ne fait qu'appliquer les règles d'hygiène: « Dès le lundi 11 janvier 2016, vous me reprochiez sur un ton belliqueux mon utilisation du savon et des serviettes en papier. Or jusqu'ici, c'est à dire depuis presque quatorze années de travail, jamais vous n'avez eu la moindre réflexion ou propos m'interdisant d'utiliser ces serviettes ou savonnettes alors utilisés maintes et maintes fois devant vous ». L'employeur a mis à disposition du savon, du papier et un gel hydro-alcoolique mais depuis ne cesse de dire: ' je vous ai pris votre papier, comme çà vous laisserez mes serviettes tranquilles', 'c'est le rouleau de papier de [T]', 'voilà maintenant il a son savon', 'je vais lui chercher son savon à l'autre'. S'agissant du siège de bureau remis en décembre 2015 pour la réception pour soulager les lombaires, M. [F] indique qu'il n'est pas utilisé par ses collègues et qu'étant tout seul pour assurer le service de nuit, il descendait par les escaliers pour aller récupérer le fauteuil au sous-sol, car il ne pouvait risquer une panne de l'ascenseur. Il écrit: ' vous m'obligez depuis votre achat à aller à la réserve, au sous-sol, le chercher avant ma prise de service et de la ramener au-sous sol après mon service. Les autres employés utilisent la chaise noire sans amorti que vous avez achetée avant mon arrêt de travail initial. Une situation alors qui me génaît profondément au point de ne pas aller chercher régulièrement le nouveau siège à la réserve et qui a provoqué chez moi l'entretien de mes douleurs lombaires. A cela s'ajouta la mise en place permanente d'un comportement verbal insultant faisant référence à mon poids et à me reprocher en permanence que 'mon fameux siège' abime la peinture du mur derrière moi. (..) Vous n'avez pas hésité à me heurter en me disant : ' on pousse son cadis' pour qualifier le fauteuil et ce sur un ton moqueur'. M. [F] réitère ses griefs par courriers du 31-03-2018. Il expose que son état de santé s'est dégradé à compter du 7 décembre 2015, ayant été victime d'une lombalgie avec irradiation dans les fesses évoluant depuis 3 mois tel qu'indiqué par le docteur [D] le 31 mars 2016. Il a présenté ensuite un syndrome anxieux important 'suite à un climat hostile au travail'. Le 13 mars 2017, le psychiatre mentionnait qu'à l'évocation d'une reprise du travail, le salarié présentait des troubles anxieux, une difficulté de concentration et des difficultés dermatologiques (plaques sur le cuir chevelu). Il a été reconnu travailleur handicapé par la MDPH le 08 janvier 2019. 2/ Sur les retards de communication de document et des erreurs commises: M. [F] se plaint également d'avoir subi de nombreux retards dans la communication de l'attestation de salaire rectifiée à la CPAM ou du dossier à l'organisme de prévoyance susceptible de compléter le salaire, tel qu'il en fait part dans des correspondances du 23 août 2017 ( faisant état de SMS en mars et avril 2017 sollicitant la rectification de l'attestation de salaire pour erreur de date), du 6 avril 2018 ( interrogeant l'employeur sur la transmission d'une nouvelle demande à la prévoyance suite à l'arrêt de travail du 03 novembre 2017) et des échanges avec l'assurance maladie ( relatifs à une subrogation par l'employeur et une erreur de date du dernier jour de travail au mois de mars 2016). Il expose que l'externalisation de la gestion administrative auprès d'un cabinet comptable n'exonère pas l'employeur de ses obligations. 3/ Sur le Plan d'épargne retraite et le non paiement des pauses: M. [F] explique que contrairement à ses collègues, il n'a pas bénéficié du Plan d'Epargne pour la Retraite Collectif , dispositif d'entreprise permettant à tout salarié de se constituer une épargne pour la retraite avec l'aide de l'employeur, qui peut le mettre en place unilatéralement. Ainsi il fait mention d'un contrat collectif de retraite supplémentaire (article 83 du CGI) au bénéfice de M. [S] également veilleur de nuit. Il considère qu'étant placé dans une situation identique, il aurait dû bénéficier de ce dispositif accessible à tout salarié. Enfin M. [F] invoque ne pas avoir bénéficié du paiement de son temps de pause alors qu'il pouvait y prétendre. **** Les propos allégués: « il faut penser à maigrir peut-être ! Non ' Moi je la trouve bien cette chaise' ( qui auraient été prononcés en novembre 2015) ou' on pousse son cadis' ( dont la date est indéterminée mais ne pourrait être que postérieure à mi-décembre 2015 date de remise du fauteuil) peuvent être considérés comme inappropriés et avoir heurté la sensibilité de M.[F] mais ils ne sont pas établis par des témoignages et Mme [M], gérante, réfutait toute discrimination, ayant rappelé à l'intéressé par courrier du 22 mars 2018 qu'elle l'avait personnellement embauché. De même le reproche fait par M. [F] à l'employeur de ne pas avoir pris en compte comme cause d'une absence les 18 et 19 mars 2016, une altercation intervenue avec M. [G], compagnon de Mme [M] le 17 mars 2016, ne sera pas retenu. L'employeur par courrier du 14 février 2018 conteste le fait que le salarié invoque 2 ans après et sans justification un droit de retrait et la gérante oppose le défaut de raison médicale à cette absence. Les autres éléments pris en leur ensemble laissent présumer une situation de harcèlement moral. Il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La société Hôtel d'Orsay nie tout harcèlement, objectant qu'elle a acquis un fauteuil de travail adapté pour M. [F] fin 2015, utilisé que par ce dernier, non en raison d'une stigmatisation mais parce que les autres salariés préféraient l'ancienne chaise, moins encombrante. Elle énonce que: . Monsieur [F] a imputé pour la première fois ses problèmes de santé à l'employeur par courrier du 5 mars 2018, la seule référence à un mal de dos ayant été faite lors du premier arrêt de travail, par SMS du 7 décembre 2015 en ces termes: « Bonsoir [L], l'état de mon dos s'est aggravé. Pour information, je suis en arrêt maladie et vis un calvaire. Bonne soirée », . à la suite de la survenance de ses problèmes de dos, la société a procuré au salarié un fauteuil siège Netline avec accoudoirs d'un montant TTC de 414,76€, livré le 14 décembre 2015 et l'a mis à sa disposition dès son retour de congés maladie le 6 janvier 2016, . le dossier médical auquel il fait référence ne comporte aucune pièce antérieure au 31 mars 2016 relativement à une lombalgie relevée par certificat de cette date du médecin traitant, lequel par lettre du 6 avril 2016 au médecin du travail écrivait: « je vous adresse Monsieur [F] qui présente un syndrome anxieux important majoré par une ambiance tendue au travail ». *** 1/ S'agissant de l'assise de travail: La cour relève que M. [F] a fait parvenir le 01 avril 2016 un courrier de plainte à l'inspection du travail sur la situation vécue au sein de l'hôtel, resté sans suite, dans lequel il précise que l'arrêt de travail de décembre 2015 est intervenu car 'il s'est fait mal en voulant sortir le container et des sacs poubelles dans la nuit du dimanche 06 décembre au lundi 07 décembre 2015", faits dont il n'a pas fait mention à son médecin et qu'il n'a pas déclaré comme accident du travail. S'il n'est pas contesté que demande a été faite en 2015 par M. [F] d'un siège plus adapté à sa situation, le salarié ne communique pas de document médical par lequel il aurait alerté l'employeur sur des problèmes de santé liés à un surpoids et à une assise inadaptée. En effet, si le médecin traitant a réorienté M. [F] vers le médecin du travail le 31 mars 2016 suite à une lombalgie, le certificat de la médecine du travail du 09 août 2016 fait référence à une fiche du 25-09-2014 mais sans en préciser le contenu, tout en stipulant que 'sur le plan ergonomique, la chaise attribuée a été renouvelée', ce sans mention d'une interpellation par ses soins de l'employeur sur la nécessité d'un autre siège. Si le premier changement de siège courant 2015 n'était pas satisfaisant pour M. [F], l'achat d'un fauteuil ergonomique adapté est intervenu en décembre 2015, mais est devenu selon l'appelant un objet de stigmatisation. Les autres réceptionnistes de jour comme de nuit n'utilisaient pas ce fauteuil, tel qu'il résulte des attestations versées: . Madame [J] [W], réceptionniste: « je le trouvais (le fauteuil) trop encombrant et compliquait mes déplacements derrière la réception. J'ai donc préféré utiliser la chaise dont la taille est plus adaptée », ce qu'elle confirme, après remise en cause par l'appelant, dans un second témoignage du 17 juin 2019 à une période où elle n'était plus sous lien de subordination avec Mme [M], en ces termes : « Contrairement à ce que semble croire Monsieur [F], je n'ai jamais subi de contrainte ou une quelconque pression lors de mon premier témoignage. L'utilisation à mon insu de messages privés, auxquels d'ailleurs Monsieur [F] a cessé de répondre bien avant les accusations de harcèlement à l'encontre de Madame [M], ne tend pour moi qu'à souligner la nature obsessionnelle et non fondée de sa ranc'ur envers Madame [M]. Je maintiens toutes mes déclarations selon lesquelles Monsieur [F] s'acharne à démontrer un supposé harcèlement auquel il n'a d'ailleurs jamais fait allusion lors de nos nombreux échanges passés », . Monsieur [S] écrit : « au vu de l'espace restreint de la réception, le moindre gain de place est important. Ainsi je préfère utiliser la chaise que le fauteuil avec accoudoirs, mais chacun est libre d'utiliser ou pas ce fauteuil ; De toute manière, je ne passe pas ma nuit derrière le comptoir, il y a le canapé, ou alors les fauteuils du salon d'angle pour se reposer ». M. [F] produit une note de service datant de 2002 mentionnant que le réceptionniste doit se tenir derrière la réception pour accueillir le client, mais cette note très ancienne ne stipule pas que ce soit l'intégralité de la nuit, alors que l'hôtel ferme ses portes à clé vers 1 heure du matin et comme attesté par Monsieur [S], le veilleur de nuit peut pendant le sommeil des clients s'allonger ou s'asseoir sur un canapé. Par certificat médical du 7 février 2018, Madame [C], psychiatre, proposait une reprise du travail le 02 mars 2018, tout en écrivant: « il serait cependant nécessaire que la demande faite dans la fiche d'entreprise ( confer votre courrier du 09-08-2016) soit respectée, à savoir mise à disposition de tous d'un fauteuil ergonomique (fauteuil qui selon Monsieur [F] est stigmatisant, car utilisé que par lui et rangé le reste du temps) ceci n'étant qu'un exemple des 'attentions' à son égard'. Or, d'une part, comme précédemment rapporté, le médecin du travail faisait seulement mention du renouvellement de la chaise sur le plan ergonomique et d'autre part il va effectuer une étude de poste après interrogation de l'employeur, en faisant une distinction entre la nature des sièges et des missions. Ainsi, Madame [M] a interrogé la médecine du travail après déclaration d'aptitude du 20 avril 2018, par courrier du 21 avril 2018: « concernant également votre prescription sur sa fiche d'aptitude, de lui fournir un fauteuil de travail adapté, je vous précise que j'avais déjà acheté ce fauteuil en 2015 à sa demande. Pour des raisons d'espace exigu derrière le comptoir de réception de l'hôtel et car les autres employés le trouvent trop encombrant, nous avions convenu que lors de sa prise de poste le week-end, il remonterait son fauteuil du sous-sol par l'ascenseur. Lors de sa reprise jeudi dernier, il m'informe que vous m'avez ainsi prescrit une obligation légale d'avoir en permanence ce type de fauteuil à la réception qui devait faire partie intégrante du poste avec obligation pour tous les employés de l'utiliser. Est-ce le cas ' Le veilleur de nuit l'ayant redescendu à la cave après le départ de Monsieur [F], lui arguant qu'il préférait sa chaise. Je vous avoue que cette situation me dépasse et que je commence moi-même à y perdre la santé. Pouvez-vous me conseiller ' » Une étude de poste de réceptionniste a eu lieu le 15 mai 2018 en présence du médecin du travail lequel par mail du 6 juin 2018 a précisé: « ce poste réception-clients comporte des tâches d'accueil nécessitant plutôt une posture debout et des tâches administratives qui peuvent se faire en position assise: il y a donc alternance des postures en fonction des flux et impératifs. Le poste ordinateur est actuellement doté d'une chaise qui ne comporte pas de caractéristiques requises pour cette tâche. Je vous recommande donc, de le remplacer par un siège de type assis-debout avec assise réglable en hauteur et soutien lombaire. Le fauteuil dédié à votre salarié réceptionniste de nuit d'une profondeur de 72 cm et d'une largeur de 65 cm, est trop volumineux pour être laissé en demeure dans cette zone. En effet, il bute sur la cloison du back office et ne dégage pas de zone de passage. Par contre, le salarié peut continuer à l'utiliser en période de nuit ». L'employeur explique qu'il avait été convenu que M.[F], le seul jour où il a repris son poste, le 6 avril 2018, au terme de deux ans d'absence, ne devant travailler que la nuit, le week-end, que ledit fauteuil serait mis à l'entrée du sous-sol desservi par un ascenseur par lequel le fauteuil pouvait être remonté, sans risque. Il précise que l'intéressé, le jeudi, prenait ses fonctions à 16 heures et le vendredi, samedi et dimanche à 19 heures 30, heures auxquelles était toujours présent un membre de l'hôtel, pour assurer la transmission des informations pour la prise de poste. Il ressort donc de ces éléments que M. [F] n'avait pas l'obligation de descendre par l'escalier pour aller récupérer le fauteuil. M. [F] a pu ressentir comme il l'écrit 'une situation de malaise', tant du fait de devoir mettre en avant sa situation de surpoids pour obtenir une assise conforme, que du fait que la présence de ce siège plus volumineux dans un espace restreint et non utilisé par les autres collaborateurs soit mis à l'écart en son absence, le renvoyant de nouveau ainsi à son état. Néanmoins, les éléments apportés par l'employeur et notamment le positionnement du médecin du travail par rapport à l'espace réduit de la réception et donc à la notion de sécurité, ne caractérisent pas un contexte de harcèlement ni de discrimination en raison du surpoids de M. [F]. 2/ Sur l'isolement invoqué en 2015 concernant l'utilisation de produits d'hygiène: La cour constate qu'il n'a pas été fait obstacle à la demande de M.[F] de ne plus utiliser les serviettes pour main communes aux salariés et il a été mis à disposition des produits d'hygiène, que chacun pouvait décider d'utiliser ou non, tel qu'il s'évince du témoignage de M. [S]: « en ce qui concerne l'utilisation des produits d'hygiène, à savoir, gel antibactérien, savon et les accessoires de propreté, tous les salariés peuvent en disposer, il n'y a pas de recommandation de restriction pour tel ou tel salarié ». Il n'est pas établi une stigmatisation que ce soit en acte ou parole. 3/ Sur les retards allégués dans la communication de l'attestation de salaire à la CPAM ou encore des dossiers à l'organisme de prévoyance susceptibles de compléter le salaire du salarié: L'employeur rappelle que Monsieur [F] a envoyé un arrêt initial, puis plus d'une vingtaine d'avis de prolongation. Il précise qu'il a conclu un contrat de mission d'assistance à la gestion sociale avec le cabinet d'expertise comptable Dubreuil and Piau, qui gère l'intégralité de la partie administrative relative au dossier social de la société, le suivi administratif et qui intervient selon le contrat versé, en matière d'arrêt maladie. La société reconnaît que deux situations ont fait l'objet d'une difficulté mais oppose le défaut de préjudice pour le salarié. S'agissant de l'erreur sur l'attestation de salaire du mois de mars 2016, le dernier jour de travail étant porté le 27 mars 2016 au lieu du 26 mars, la cour constate, au regard des pièces versées, que la société a sollicité la rectification par le cabinet comptable et l'employeur a adressé à M. [F] copie de l'attestation rectificative. S'agissant du maintien de salaire effectué par l'employeur à la suite d'un nouvel arrêt de travail du 03 novembre 2017 après reprise de son emploi par M. [F] le 2 novembre 2017 après-midi, l'employeur a réglé au salarié sans aucune compensation pendant trois mois les compléments de salaire et au 4ème mois, il a transmis au cabinet comptable les documents nécessaires à la compagnie de prévoyance qui devait prendre le relais, tout en continuant à verser son complément de salaire au salarié, tel que précisé par le cabinet comptable: « La CPAM a informé avoir pris en compte l'arrêt maladie de Monsieur [F], du 3 novembre 2017 comme un arrêt initial (et non comme une prolongation de l'arrêt de travail précédent). (..) La prévoyance m'a informé qu'elle traiterait l'arrêt maladie de Monsieur [F] du 3 novembre 2017 comme un nouvel arrêt de travail (..). Concernant le maintien du salaire au salarié depuis le 3 novembre 2017, nous avons appliqué les dispositions conventionnelles qui sont les suivantes (..) par conséquent, nous avons mis en 'uvre l'ensemble des moyens à notre disposition pour réduire à néant le risque de léser le salarié malgré l'envoi tardif de mon fait de l'envoi de prise en charge prévoyance par le respect des dispositions conventionnelles et le versement des indemnités de prévoyance estimées ». Il en résulte que l'employeur a pallié par un paiement du complément et il verse un tableau des versements effectués. Aucune somme n'a été réclamée à M. [F] lequel n'a subi aucun préjudice. Le grief est écarté. 4/ Sur le bénéfice du plan épargne retraite invoqué par M. [F] le 7 août 2018 après le licenciement. - La cour constate que selon attestation de ratification de l'entreprise signée par lui le 28-01-2014, l'appelant était comme les autres salariés inscrits de l'entreprise titulaires d'un Plan Epargne Entreprise, PEE permettant la mise en place d'un PERCO, plan d'épargne collectif PERCO. M. [F] indique dans ses conclusions qu'étant déjà bénéficiaire d'un Plan d'épargne d'entreprise (PEE) il n'a pas bénéficié de l'avantage complémentaire que procure le PERCO en matière de retraite. Selon extrait du site internet gouvernemental, le plan épargne retraite supplémentaire type article 83 peut bénéficier à tous les salariés ou à une certaine catégorie. L'employeur explique avoir choisi comme catégorie celles des agents de maîtrise. Ainsi M. [S], ayant ce statut tel qu'il ressort du bulletin de salaire que l'employeur est compétent pour attribuer sans que l'appelant ne puisse remettre en cause cette attribution qu'il ne revendique pas, dispose d'un contrat de retraite supplémentaire conclu le 14 novembre 2011. L'employeur a donc objectivé la différence de traitement entre les deux salariés. - Concernant la rémunération du temps de pause, la convention collective article 16-3 indique : « au cours d'un poste de nuit d'une durée supérieure ou égale à 6 heures, le travailleur de nuit devra bénéficier d'un temps de pause au moins égal à 20 minutes lui permettant de se détendre et de se restaurer. Si pour des raisons organisationnelles ou règlementaires, le salarié ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles, cette pause sera assimilée à du temps de travail effectif ». M. [F] ne donne aucun élément quant à des dates ou des circonstances pour fonder son moyen, alors même qu'il ne conteste pas ne pas avoir bénéficié des temps de pause et ne formule aucune réclamation pécuniaire à ce titre. Par ailleurs, M. [S] écrit que ' de 1 heures 30 à 5 heures 30, c'est quasi calme et on peut se reposer facilement d'une à deux heures d'affilées ». Le grief sera écarté. Au regard des développements précédents, il ne peut être retenu une situation de harcèlement moral ou de discrimination en lien avec l'état de santé de l'appelant ou une différence de traitement. M. [F] sera donc débouté de ses prétentions à ces titres ( dommages et intérêts pour discrimination - licenciement nul - réintégration - salaires du licenciement jusqu'à la réintégration - dommages et intérêts pour différence de traitement) et le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé sur ces chefs. II/ Sur le manquement à l'obligation de sécurité: Selon L. 4121-1 et suivants du Code du travail, l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité au travail et de protection de la santé physique et mentale des salariés. M. [F] s'appuie sur les développements soutenus précédemment et sur l'article 12 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants applicable selon lequel: « Chaque employeur s'efforcera par tous moyens d'améliorer les conditions de travail des travailleurs de nuit (notamment en étudiant l'ergonomie du poste) ». M. [F] invoque qu'à défaut d'avoir mis en place des mesures adaptées de prévention des risques professionnels et en n'ayant pas adapté son poste de travail, l'employeur a manqué à son obligation de sécurité. L'employeur conclut au débouté, objectant que: . l'appelant disposait d'un fauteuil pour son poste de travail totalement adapté à sa morphologie et en respectant les préconisations de la médecine du travail, tel qu'il résulte de l'étude du poste de la médecine du travail du 15 mai 2018, . aucune étude antérieure n'a été faite et il n'est produit pas produit de certificat médical de juin 2015. Sur ce: Il est constant que l'employeur n'ignorait ni le surpoids de M. [F] ni les conditions d'assise à la réception. Le dossier communiqué à la procédure ne comporte pas de certificat médical en date de juin 2015. Il s'évince de la référence de certificats médicaux à une fiche d'entreprise de septembre 2014 que la question de l'ergonomie s'est posée mais sans qu'il en ait été tiré de conséquence sur une aggravation de l'état de santé de M. [F]. Néanmoins, il peut être reproché à l'employeur de ne pas avoir pris de mesures préventives en interrogeant le médecin du travail sur le type de siège utile au regard des missions et du physique du salarié, ce dont la société ne justifie pas, au lieu de laisser ce choix au salarié lui-même, avec le risque de ne pas procéder à un choix adapté, comme a été le premier achat de 2015. Dés lors, il sera considéré que la société a manqué à son obligation de sécurité et il sera octroyé 1000,00 euros de dommages et intérêts à ce titre. III/ Sur le licenciement: La lettre de licenciement est ainsi libellée: ' A la suite de notre entretien du 18 juin 2018, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier en raison de vos absences répétées qui rendent nécessaire votre remplacement définitif, pour assurer un fonctionnement normal de l'entreprise. En effet, il ne nous est pas possible, compte tenu d'une part des caractéristiques de votre poste de veilleur de nuit qui doit bien connaitre l'établissement et ses fonctions, d'autre part du caractère par nature inopiné de ces absences, de procéder à chaque fois à votre remplacement temporaire dans les conditions qui permettraient de garantir un fonctionnement satisfaisant du service. Les absences auxquelles nous faisons ici référence sont notamment : -absence injustifiée les 18 et 19 mars 2016 -absence pour arrêt de travail du 27/03/16 au 03/04/16, prolongée au 10/04/16, puis au 03/05/16, puis renouvelée chaque mois jusqu'au 31/10/17 -absence pour arrêt de travail du 03/11/17 faisant suite à votre aptitude déclarée par la médecin du travail le 02/11/17, prolongée chaque mois jusqu'au 05/04/18 -absence pour arrêt de travail du 12/04/18, dont vous nous avez tenu informés par sms le jour même à 9 heures -absence pour arrêt de travail du 20 au 23/04/18, dont vous nous avez tenu informés le jour même à 15 heures 30 faisant suite à votre aptitude déclarée par le médecin du travail le 17/04/18 -absence pour arrêt de travail du 27/04 au 20/05/18, dont vous nous avez tenu informés par sms le jour même à 11 heures 55, puis prolongée au 31/05/18, puis au 17/06/18. Le caractère inopiné et répété de vos absences entraine désormais la nécessité de pourvoir à votre remplacement définitif, des remplacements dans la plus totale urgence, entrainant un dysfonctionnement du service, ce d'autant que vous n'êtes pas sans savoir la difficulté d'assurer la continuité des services, l'hôtel demandant une présence 24h/24 et 7jours/7. En outre, vos courriers recommandés et sms à répétition, qui n'avaient d'autre but que d'alimenter une polémique que vous seul entretenez (par exemple sur la présence d'une caméra dont vous savez parfaitement qu'elle n'avait pas été branchée, comme on vous l'a dit et répété) ont créé un fort déséquilibre (surtout moral) au sein d'une petite structure où les rapports ont toujours été sereins. Votre préavis, que nous vous dispensons d'effectuer, débutera le lundi 25 juin 2018 et se terminera le 25 août 2018, date à laquelle vous cesserez de faire partie de nos effectifs. (..)' L'article L 1232-1 du code du travail interdit le licenciement d'un salarié en raison de son état de santé mais il peut être prononcé au regard de la situation objective de l'entreprise si les absences répétées ou prolongées du salarié malade entraînent des perturbations dans le fonctionnement normal de l'entreprise telles que l'employeur se voit dans l'obligation de procéder à son remplacement définitif. L'exigence d'un trouble objectif s'apprécie au regard de la taille de l'entreprise, de la nature de l'emploi du salarié malade, de la durée des absences et de leur caractère imprévisible et le remplacement doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement. M. [F] conteste la légitimité de son licenciement, considérant qu'il est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il soutient que la société ne démontre ni la désorganisation ni la nécessité de le remplacer de manière définitive, puisqu'entre le 7 décembre 2015, date à partir de laquelle il a été en arrêt maladie jusqu'au 28 juin 2017, la société a pallié son absence, sans recourir à son remplacement. A compter du 28 juin 2017, la société a embauché un salarié en CDD avec un motif de recours « pour accroissement temporaire d'activité ». Il ajoute que la société ne peut se prévaloir de la perturbation que son absence prolongée en maladie cause au fonctionnement de l'hôtel dès lors que cette absence résulte d'un manquement à son obligation de sécurité. La société réplique que dans les tous derniers mois, M. [F] a réitéré de nombreux arrêts maladie de quelques jours seulement, de nature à couvrir les vendredi, samedi et dimanche où il devait travailler, ce dont il l'informait le jour même par SMS. Elle rappelle que la spécificité du poste de veilleur de nuit implique une confiance mutuelle et une connaissance du poste et de l'établissement, le veilleur de nuit était la seule personne dans l'hôtel permettant d'assurer l'accueil de nuit et la sécurité du client. Elle fait valoir qu'elle a embauché M. [U] en contrat à durée déterminée pour pallier les absences notamment inopinées de l'intéressé puis à durée indéterminée à la suite du licenciement. Sur ce: Il est constant que l'hôtel d'Orsay est une petite structure et que les arrêts maladie de M. [F] se sont répétés sur 20 mois, avec des renouvellements successifs et même à deux reprises en novembre 2017 et avril 2018, deux nouveaux arrêts alors que le médecin du travail avait déclaré apte le salarié, ce qui ne pouvait que désorganiser la structure. La fonction de veilleur de nuit est particulière, demandant disponibilité et responsabilité et comme le souligne l'employeur, un lien de confiance entre les parties. L'employeur a compensé pendant plusieurs mois l'absence répétée de M. [F] dont les tentatives de retour à deux reprises ont immédiatement échoué. M. [U] a été engagé à compter du 27 juin 2017 en contrat à durée déterminée à temps complet jusqu'au 05 novembre 2017 puis en contrat à durée indéterminée à compter du 25 juin 2018 comme veilleur de nuit à temps complet sur les mêmes nuits que M. [F] des vendredi, samedi et dimanche après le licenciement de l'appelant. Si un manquement à l'obligation de sécurité a été retenu pour défaut de mesures de prévention avant l'achat du fauteuil ergonomique en décembre 2015, il n'a pas établi de conséquence directe sur les arrêts de travail en continu intervenus à compter de mars 2016. La cour considère au vu de ces éléments que le licenciement est fondé et le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé sur ce chef. Sur les demandes annexes: La sarl Hôtel d'Orsay, partie principale perdante, sera condamnée aux dépens de premiere instance et d'appel. La condamnation de M. [F] par le conseil de prud'hommes aux dépens est infirmée. M. [F] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l'occasion de la procédure. La Sarl Hôtel d'Orsay sera condamnée à lui verser une somme de 2000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle sera déboutée de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS: La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré en ses dispositions, sauf en ce qui concerne le rejet de la demande de M.[F] au titre du manquement à l'obligation de sécurité et la condamnation de M. [F] aux dépens. Statuant sur le chef infirmé et y ajoutant: Condamne la Sarl Hotel d'Orsay à verser à M. [T] [F]: - 1000,00 euros de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 2000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la Sarl Hôtel d'Orsay de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la sarl Hôtel d'Orsay aux dépens de première instance et d'appel. Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE C.DELVER S.BLUMÉ .