Cour d'appel, 01 février 2023. 22/00383

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 17e chambre ARRÊT N° CONTRADICTOIRE DU 1er FÉVRIER 2023 N° RG 22/00383 N° Portalis DBV3-V-B7G-U7YL AFFAIRE : Société IBM C/ [J] [E] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 novembre 2016 par le conseil de prud'hommes de Nanterre Section : E N° RG : F 13/00612 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées le : à : Me Julie GOURION Me Oriane DONTOT RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE PREMIER FÉVRIER DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : DEMANDERESSE devant la cour d'appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d'un arrêt de la Cour de cassation du 1er décembre 2021 cassant et annulant partiellement l'arrêt rendu le 17 octobre 2019 par la cour d'appel de Versailles (11ème chambre) Société IBM [Adresse 1] [Adresse 1] assistée de Me Blandine ALLIX de la SCP FLICHY GRANGÉ AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0461, Me Oriane DONTOT de l'AARPI JRF AVOCATS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 **************** DÉFENDEUR DEVANT LA COUR DE RENVOI Monsieur [J] [E] né le 9 août 1963 à [Localité 3] (83) de nationalité française [Adresse 2] [Adresse 2] assisté de Me Julie GOURION, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 51 **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 1er décembre 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Aurélie PRACHE, Président, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller Greffier, lors des débats : Madame Marine MOURET RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE M. [E] a été engagé par la société Compagnie IBM France, en qualité d'ingénieur élève par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er septembre 1988. En dernier lieu, il occupait les fonctions de Managing Partner IBM GBS, soit directeur de la division d'IBM Global Business Services (GBS) France. Cette société, spécialisée dans la gestion d'installations informatiques, applique la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972. Son effectif était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Par lettre du 1er février 2013, la société Compagnie IBM France a pris acte de la démission du salarié manifestée lors d'un entretien le 10 janvier 2013, démission contestée par ce dernier par lettre du 8 février 2013. Le 4 mars 2013, M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de solliciter la requalification de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'obtenir le paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. Par jugement du 15 novembre 2016, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section encadrement), en sa formation de départage, a : - dit que la démission s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné la société IBM France à payer à M. [E] les sommes suivantes : . 22 222 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis outre 2 222 euros à titre de congés payés afférents, . 35 436 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, . 3 543,60 euros au titre des congés payés afférents, . 386 662,60 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, . 200 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 150 000 euros à titre de rappel de rémunération variable de l'année 2012, . 15 000 euros au titre des congés payés y afférents, . 37 500 euros à titre de rappel de rémunération variable de l'année 2013, . 3 750 euros au titre des congés payés y afférents, . 136 353,10 euros à titre de dommages pour perte de chance sur les RSU, . 500 euros au titre de la perte du DIF, . le tout avec intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil en ce qui concerne les créances salariales et à compter du jugement en ce qui concerne les indemnités, - rappelé qu'en vertu des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail, le sommes visées par l'article R.1454-14 sont exécutoires de plein droit dans la limite de neuf mois de salaire, calculés sur la base du salaire mensuel moyen, - fixée cette moyenne à la somme de 33 333 euros, - ordonné l'exécution provisoire du présent jugement, - débouté les parties du surplus de leurs demandes ou de tout autre demande plus ample ou contraire, - condamné la société IBM France à payer à M. [E] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société « IBM Conseil » aux dépens. Sur appel de la société Compagnie IBM France, par arrêt du 17 octobre 2019, la 11ème chambre sociale de la cour d'appel de Versailles a : - infirmé le jugement en ce qu'il a retenu l'existence d'une démission du salarié et statuant à nouveau, dit que la rupture de relation de travail entre M. [E] et la société Compagnie IBM France est à l'initiative de l'employeur et le confirme en ce qu'il a dit qu'elle prend les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société Compagnie IBM France aux dépens et à verser à M. [E] les sommes suivantes : . 150 000 euros à titre de rappel de rémunération variable pour l'année 2012 outre 15 000 euros au titre des congés payés afférents, . 386 662,60 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, . 200 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et a débouté M. [E] de ses demandes au titre de la clause de non-concurrence, - infirmé le jugement pour le surplus et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, - condamné la société Compagnie IBM France à verser à M. [E] les sommes suivantes : . 12 097,33 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 209,73 euros au titre des congés payés afférents, . 31 250 euros à titre de rappel de rémunération variable pour 2013 outre 3 125 euros au titre des congés payés afférents, . 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance sur les RSU, - débouté M. [E] de sa demande au titre de l'indemnité pour perte du droit individuel à la formation, - ordonné le remboursement par la société Compagnie IBM France, aux organismes concernés, des indemnité de chômage éventuellement versées à M. [E] dans la limite de 6 mois d'indemnités en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, - dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur en conciliation et celles à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la décision les ordonnant, - condamné la société Compagnie IBM France aux dépens d'appel, - condamné la société Compagnie IBM France à payer à M. [E] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. A la suite d'une requête en omission de statuer sur la demande de remboursement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, par arrêt du 5 novembre 2020, la 11ème chambre sociale de la cour d'appel de Versailles a : - rectifié le dispositif de l'arrêt et y ajouté, avant la condamnation de la société Compagnie IBM France aux dépens d'appel, la disposition suivante : « condamné M. [E] à rembourser à IBM la somme de 17 068,67 euros net au titre de la contrepartie financière qu'il a indûment perçue à compter du 7 mai 2013, date à laquelle il a été nommé Directeur Général de SQLI » - dit que cette condamnation portera intérêts à compter du présent arrêt, - ordonné la mention de cette rectification sur la minute et sur les expéditions de l'arrêt, - laissé les éventuels dépens du recours à la charge du trésor public. Sur pourvoi de la société, par arrêt du 1er décembre 2021, la chambre sociale de la Cour de cassation a cassé et annulé, mais seulement en ce que qu'il a condamné la société Compagnie IBM France à payer à M. [E] les sommes de 150 000 euros à titre de rappel de rémunération variable pour l'année 2012 outre 15 000 euros au titre des congés payés afférents, de 31 250 euros à titre de rappel de rémunération variable pour 2013 outre 3 125 euros au titre des congés payés afférents, de 386 662,60 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et de 12 097,33 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 209,73 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 17 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles, aux motifs suivants : « Vu l'article 1134, devenu 1103 du code civil : 5. Selon ce texte, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. 6. Pour condamner la société à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de rémunération variable pour 2012 et 2013, congés payés afférents, indemnité conventionnelle de licenciement et complément d'indemnité de préavis, l'arrêt retient que le contrat de travail ne prévoit aucune rémunération variable pour le salarié, que celui-ci a cependant perçu pendant 6 ans des sommes à titre de « comp varai AIP SE », qu'il produit l'accord de son employeur pour l'intégrer dans le programme annuel de bonus (annual incentive program AIP) 2012 d'un montant maximum de 150 000 euros, versé suivant un barème défini en fonction des résultats globaux d'IBM, des résultats combinés de son pool GBS/GTS au niveau mondial et des résultats GBS au niveau mondial, et qu'à défaut pour l'employeur de justifier des résultats atteints, il convient de le condamner au paiement de la totalité de la somme indiquée au programme. 7. L'arrêt ajoute qu'au titre de l'année 2013, la société n'a rien communiqué au salarié, mais que compte tenu de la régularité des bonus versés et alors que la société ne justifie pas que la somme réclamée ne corresponde pas au bonus annuel auquel le salarié pouvait prétendre au regard des indicateurs pris en compte les années précédentes, alors que son départ de l'entreprise n'empêchait pas le versement d'une fraction de la prime correspondant à la période travaillée, il convient de faire droit à la demande. 8. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le bonus perçu par le salarié à compter de l'année 2012 ne revêtait pas un caractère discrétionnaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ». Elle a remis, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Versailles autrement composée, laquelle a été saisie par déclaration adressée au greffe le 9 février 2022 par la société Compagnie IBM France. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 8 novembre 2022. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 13 octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Compagnie IBM France demande à la cour de : - dire que la « rémunération variable » au titre de l'année 2012 et de l'année 2013 réclamée par M. [E] est en réalité le bonus AIP qui est un bonus discrétionnaire non contractuel, - dire que M. [E] est mal fondé en ses demandes de « rappel de rémunération variable » et de congés payés afférents tant au titre de l'année 2012 qu'au titre de l'année 2013, en conséquence, - infirmer ou à tout le moins réformer le jugement de départage rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre le 15 novembre 2016 en ce qu'il : . a fixé la moyenne de salaire de M. [E] à la somme de 33 333 euros et retenu cette moyenne pour la détermination du montant des dommages-intérêts et des différentes indemnités, . l'a condamnée à régler à M. [E] la somme de 22 222 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 2 222 euros au titre des congés payés afférents, . l'a condamnée à régler à M. [E] la somme de 386 662,60 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, . l'a condamnée à régler à M. [E] la somme de 150 000 euros à titre de rappel de rémunération variable de l'année 2012 et 15 000 euros au titre des congés payés y afférents, . l'a condamnée à régler à M. [E] la somme de 37 500 euros à titre de rappel de rémunération variable de l'année 2013 et 3 750 euros au titre des congés payés y afférents, - débouter M. [E] de ses demandes de « rappel de rémunération variable et de congés payés afférents» au titre des années 2012 et 2013, - dire que le salaire moyen de M. [E] est de 19 658,16 euros brut, - dire que le complément d'indemnité compensatrice de préavis doit être fixé à la somme de 13 196 euros brut et les congés payés afférents à hauteur de 1 319,60 euros brut, - dire que l'indemnité conventionnelle de licenciement doit être fixée à la somme de 234 914,91 euros brut, - condamner M. [E] aux dépens d'appel en accordant à Me Oriane Dontot, avocat, le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile ainsi qu'à la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du même code. Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 2 octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [E] demande à la cour de : - confirmer le jugement de départage du conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 15 novembre 2016 en ce qu'il a fixé son salaire moyen à titre principal à la somme de 33 333 euros (incluant la rémunération variable qui aurait dû être versée) et le fixer, à titre subsidiaire uniquement, à la somme de 26 533 euros effectivement perçue, - confirmer le jugement de départage du conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 15 novembre 2016 et condamner la société Compagnie IBM France à lui payer les sommes suivantes: . 22 222 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis outre 2 222 euros à titre de congés payés y afférents, . 35 436 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, . 3 543,60 euros au titre des congés payés y afférents, . 386 662,60 euros, à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, . 150 000 euros à titre de rappel de rémunération variable de l'année 2012, . 15 000 euros au titre des congés payés y afférents, . 11 111 euros au titre de la rémunération variable 2013 du 1er janvier au 10 janvier et 1 111 euros au titre de congés payés y afférents, . 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, . le tout avec intérêts aux taux légal à compter de la réception par la société Compagnie IBM France de la saisine du conseil de prud'hommes, - ordonner la capitalisation des intérêts. - débouter la société Compagnie IBM France en toutes ses demandes, fins et conclusions, - condamner la société Compagnie IBM France à lui payer 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, lesquels comprendront également ceux exposés devant les juridictions du fond, y compris ceux afférents à la décision partiellement cassée, en application des dispositions de l'article 639 du code de procédure civile, - dire qu'ils pourront être directement recouvrés par Me [H] [N] sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile. MOTIFS Sur les rappels de rémunération Le salarié soutient qu'il bénéficiait d'une rémunération variable issue d'un plan de commissionnement qu'il qualifie de document contractuel et que, dès lors, cette rémunération variable ne pouvait être supprimée unilatéralement par l'employeur pour les années 2012 et 2013. Il précise que, pour la rémunération variable due au titre de l'année 2012, l'employeur ne conteste ni le principe de la rémunération variable ni le montant convenu, mais lui oppose le fait qu'il n'était plus dans les effectifs en mars 2013 alors qu'en réalité, étant en préavis, il était toujours salarié de la société. Quant à celle due au titre de l'année 2013, le salarié indique que, faute de plan de commissionnement et d'objectifs proposés par l'employeur, la totalité de sa rémunération variable au prorata de son temps de présence lui est due. L'employeur réplique que le salarié, cadre ayant le statut d'Executive, perçoit un salaire fixe qui est contractuel et qu'il peut se voir proposer un plan de commissionnement à durée déterminée (en général un semestre), lequel, s'il est accepté par le salarié, constitue un avenant à son contrat de travail et donne lieu au versement, à objectifs atteints, de commissions « AIP SE » (intitulées « Comp. Varia AIP SE » sur les bulletins de paie) en supplément de la partie fixe de la rémunération, ces commissions ayant ainsi une nature contractuelle. Il ajoute que si aucun plan de commissionnement n'est proposé à l'Executive, ou si celui-ci refuse le plan de commissionnement proposé, il est alors éligible, sous réserve de remplir certaines conditions, à un bonus discrétionnaire dit « bonus AIP » (intitulé « Comp. Varia AIP» sur les bulletins de paie), qui n'est pas lié à l'atteinte d'objectifs et est versé, en cas d'octroi, en plus du salaire fixe. Ainsi, ce bonus AIP résulte d'une volonté unilatérale de la société et n'est pas soumis à l'acceptation du salarié de sorte qu'il ne relève pas du socle contractuel. Il précise que le salarié a bénéficié de plans de commissionnement notamment de 2009 au 1er semestre 2011 dans le cadre desquels il a perçu des commissions intitulées « Comp. Varia Aip SE ». ** La rémunération variable à la discrétion de l'employeur, qui n'est acquise ni dans son principe ni dans son montant est, de ce fait, dépourvue de caractère obligatoire. Ainsi, n'entrent pas dans la catégorie des salaires, les libéralités appelées encore gratifications bénévoles dont le versement ne présente aucun caractère obligatoire puisque résultant d'une décision de l'employeur tant sur leur opportunité que sur leur montant. . Sur les plans de commissionnements Il ressort du contrat de travail du salarié qu'aucune rémunération variable n'était convenue entre les parties. Par ailleurs, l'employeur établit que le salarié a bénéficié de plans de commissionnement semestriels pour les années 2009, 2010 et le premier semestre de l'année 2011, prévoyant une rémunération variable pour une durée déterminée. Le salarié reconnaît d'ailleurs en page 19 de ses écritures qu'il a bénéficié de plans de commissionnement de 2009 à mi-2011 dans le cadre desquels il a perçu des commissions. Il n'est pas contesté que ces différents plans de commissionnement ont chacun fait l'objet d'avenants au contrat de travail de sorte qu'ils sont entrés dans le champ contractuel. En revanche, aucun avenant au contrat de travail prévoyant pour l'avenir le versement par l'employeur d'une rémunération variable chaque année en sus de la rémunération fixe n'a été signé entre les parties. Si le versement du plan de commissionnement résulte au préalable d'une proposition de l'employeur, il s'est concrétisé sous la forme d'un avenant au contrat de travail temporaire en vue d'un versement semestriel sans reconduction. Ainsi, ces avenants ayant une durée déterminée, le salarié ne peut valablement en tirer une obligation pour l'employeur de lui verser une rémunération variable pour les années 2012 et 2013 à défaut de nouvel avenant contractuel. En effet, aucune rémunération variable n'était prévue au contrat de travail du salarié,, les primes étaient fixées depuis 2009 conformément à un plan de rémunération variable semestriel, remis à chaque fois au salarié,qui pouvait l'accepter ou le refuser, écartant ainsi qu'elles aient été contractualisées dès l'origine. Le salarié ne justifie pas davantage que l'employeur devait modifier définitivement son contrat de travail en raison des avenants signés semestriellement ou en contrepartie de nouvelles fonctions. Enfin, alors que le salarié est embauché depuis 1988, le versement de commissions durant trois années, dont les objectifs ont été fixés par semestre suivant avenants, n'établit pas que les parties sont convenues de contractualiser le versement, en plus du salaire fixe, d'une rémunération variable à la suite d'une modification du contrat de travail. Dès lors, le salarié n'est pas fondé à solliciter un rappel de rémunération variable au titre des commissions perçues dans le cadre de plans de commissionnement en application d'avenants à durée déterminée et qui n'ont pas eu pour effet de contractualiser une rémunération variable de façon pérenne. Il reste à déteminer si le salarié est éligible au bénéfice d'un bonus, non plus au regard des plans de commissionnement qui devaient nécessairement faire l'objet d'une contractualisation, mais au regard des 'AIP', lesquelles ne peuvent procéder que soit d'un engagement unilatéral soit d'un bonus revêtant un caractère discrétionnaire, ce qu'il convient maintenant de rechercher. . Sur le bonus à compter de l'année 2012 S'agissant de l'année 2012, les parties se prévalent d'un courriel de M. [Z], Senior Vice President Global Business Services adressé le 2 avril 2012 notamment au salarié, dont la traduction française non contestée indique que : « Objet : Programme incitatif annuel pour 2012 (AIP) Je vous confirme par la présente votre éligibilité à la participation au programme incitatif annuel pour 2012 (AIP), qui constitue un élément important de votre rétribution en tant que cadre de direction d'IBM. Vous participez au pool GBS, vous offrant l'occasion de gagner un bonus incitatif de fin d'année, basé sur les résultats globaux d'IBM, sur les résultats d'IBM Services et sur votre contribution individuelle. Les mesures d'AIP d'IBM seront les mêmes que celles de l'année dernière, basées sur 60 pourcent du chiffres d'affaires net, 20 pourcent de l'augmentation du chiffre d'affaires et 20 pourcent du cash flow. Le CEO peut, à sa discrétion, augmenter ou diminuer les scores en fonction de mesures qualitatives ce qui inclue la satisfaction des clients, la part de marché et le développement du personnel. Le montant pour les cadres de direction dans le pool GBS se calcule ainsi : 50 pourcent des résultats globaux d'IBM 30 pourcent des résultats combinés GTS / GBS au niveau mondial 20 pourcent des résultats GBS au niveau mondial Plus d'informations sur l'AIP pour 2012 sont disponibles sur le site IBM Executive Compensation (') » Il ressort de ce document que l'employeur informe le salarié de la possibilité qu'il perçoive un bonus sous réserve des résultats globaux d'IBM, des résultats des divisions GTS et GBS au niveau mondial et de sa contribution individuelle. Il y est précisé que le président directeur général (le CEO), peut de façon discrétionnaire modifier ces résultats en fonction des mesures qualitatives précitées. Ces éléments démontrent le caractère discrétionnaire du bonus invoqué par l'employeur dans son courriel, qui ne peut être qualifié ni de document contractuel ni d'engagement unilatéral, et établissent ainsi l'absence de caractère obligatoire du versement. Aussi, le salarié n'est pas fondé à solliciter un rappel de rémunération variable au titre de l'année 2012 au titre du bonus 'Programme incitatif annuel pour 2012 (AIP)'. S'agissant de l'année 2013, le salarié ne justifie d'aucun avenant à son contrat de travail, d'aucun usage ou engagement unilatéral de l'employeur relatif au paiement d'une rémunération variable. En effet, le salarié n'établit pas avoir reçu un mail ou lettre de l'employeur à l'instar de ce qu'il lui avait adressé en 2012. En définitive, le salarié n'est pas fondé à solliciter un rappel de rémunération variable au titre des année 2012 et 2013. En conséquence, infirmant le jugement, le salarié sera débouté de ses demandes de rappels de rémunération variable au titre des années 2012 et 2013 et de congés payés afférents. Sur les compléments d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents A titre liminaire, il convient d'indiquer que l'employeur avait fait courir le préavis du salarié à compter du 10 janvier 2013, date à laquelle le salarié avait selon lui démissionné et ce jusqu'au 10 avril 2013. Toutefois, dans son arrêt du 17 octobre 2019, la cour d'appel de Versailles a définitivement jugé que le contrat de travail du salarié avait été rompu par l'employeur lors de la notification par l'employeur de sa lettre du 1er février 2013 de sorte que le préavis du salarié porte sur la période du 1er février 2013 au 1er mai 2013. Le salarié avait formulé devant le premier juge et la cour d'appel une demande de « complément d'indemnité compensatrice de préavis » au titre du préavis écourté de 20 jours pour la période du 11 avril au 1er mai 2013 et une demande de « rappel d'indemnité compensatrice de préavis » correspondant à la rémunération variable qui aurait dû selon lui être incluse dans l'assiette du salaire dû au titre du préavis. Dans son arrêt du 17 octobre 2019, la cour d'appel de Versailles a : condamné l'employeur au paiement d'un complément d'indemnité compensatrice de préavis de 12 097,33 euros bruts outre les congés payés afférents pour la période non rémunérée du 11 avril au 1er mai 2013, débouté le salarié de sa demande de rappel d'indemnité compensatrice de préavis dès lors qu'elle a fait droit à sa demande de rémunération variable pour cette même période. Le salarié sollicite devant la cour d'appel de renvoi la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il lui a accordé la somme de 22 222 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents pour la période du 11 avril au 1er mai 2013 et la somme de 35 436 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents. Il se fonde sur un salaire moyen brut de 33 333 euros (incluant la rémunération variable sollicitée au titre des années 2012 et 2013). L'employeur réplique en premier lieu que la chambre sociale de la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt précité seulement en ce qu'il l'a condamnée à payer au salarié la somme de 12 097,73 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents de sorte que la cour d'appel de renvoi n'est saisie que de cette demande et que la demande de rappel d'indemnité compensatrice de préavis est définitivement jugée. En second lieu, il fait valoir que la rémunération variable ne peut être incluse dans l'assiette de calcul du complément d'indemnité compensatrice de préavis dans la mesure où aucune rémunération variable du salarié ne lui était due et l'indemnité compensatrice de préavis est égale au salaire brut, assujetti au paiement par l'employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis. En effet, il ressort de l'arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation susvisé que la cour d'appel de renvoi n'est saisie que de la demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, laissant toutefois à son appréciation les montants dus à ce titre. D'autre part, il a été précédemment retenu que le salarié n'était pas fondé à solliciter un rappel de rémunération variable pour les années 2012 et 2013. Il n'est pas contesté que le salarié devait effectuer un préavis d'une durée de 3 mois. Les bulletins de salaire établissent que le salarié percevait un salaire fixe de base de 18 146 euros bruts. Tel que retenu par l'employeur, le bulletin de salaire d'avril 2013 (pièce E n°3) démontre que le salarié a perçu la somme de 6 598,55 euros bruts au mois d'avril 2013 pour les 10 premiers jours du mois de sorte qu'il restait dû au salarié la somme de 13 197,10 euros bruts pour les 20 jours suivants soit du 11 avril au 1er mai 2013. Infirmant le jugement, statuant dans les limites de la cassation, il sera alloué au salarié la somme de 13 197,10 euros bruts à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 1 319,71 euros bruts au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement Le salarié se prévaut d'un salaire mensuel moyen brut de 33 333 euros et à titre subsidiaire, d'un salaire mensuel moyen brut de 26 533 euros. L'employeur, quant à lui, retient un salaire mensuel moyen brut de 19 658,16 euros, excluant les rappels de rémunération variable sollicités par le salarié. L'article 29 de la convention collective applicable prévoit que « L'indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels, dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses 12 derniers mois précédant la notification du licenciement (') ». Il a été précédemment retenu qu'aucune rémunération variable n'était due au salarié au titre des années 2012 et 2013. Les actions gratuites de type RSU (restricked stock units) définis comme des stocks options et les dividendes perçus par le salarié au cours de l'année de référence ne sont pas inclus dans l'assiette de calcul dans la mesure où il n'est pas démontré qu'ils sont contractuels et devaient à ce titre être pris en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement, en application des dispositions conventionnelles précitées. En tout état de cause, ces éléments ne sont pas inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité légale de licenciement. Quant aux commissions « Comp. Variable AIP » versées en mars 2012, il a été précédemment retenu qu'elles revêtaient un caractère discrétionnaire. Dès lors, elles ne sauraient être retenues dans l'assiette de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement. Ainsi, les douze derniers bulletins de salaire permettent d'établir un salaire moyen brut de 19 658,17 euros. L'article 29 de la convention collective applicable prévoit également que : « Il est alloué à l'ingénieur ou cadre, licencié sans avoir commis une faute grave, une indemnité de licenciement distincte du préavis. Le taux de cette indemnité de licenciement est fixé comme suit, en fonction de la durée de l'ancienneté de l'intéressé dans l'entreprise : ' pour la tranche de 1 à 7 ans d'ancienneté : 1/5 de mois par année d'ancienneté ; ' pour la tranche au-delà de 7 ans : 3/5 de mois par année d'ancienneté. Pour le calcul de l'indemnité de licenciement, l'ancienneté et, le cas échéant, les conditions d'âge de l'ingénieur ou cadre sont appréciées à la date de fin du préavis, exécuté ou non. Toutefois, la première année d'ancienneté, qui ouvre le droit à l'indemnité de licenciement, est appréciée à la date d'envoi de la lettre de notification du licenciement. (') L'indemnité de licenciement résultant des alinéas précédents ne peut pas dépasser la valeur de 18 mois de traitement (') » Compte tenu de l'ancienneté du salarié de 24 ans et 7 mois préavis inclus et du salaire moyen brut retenu, le salarié devait percevoir une indemnité conventionnelle de licenciement de 234 915,09 euros. Infirmant le jugement, il sera alloué au salarié la somme de 234 915,09 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement. Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts Les créances porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation, le jugement étant infirmé de ce chef. Les intérêts échus des capitaux porteront eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu'ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens L'employeur qui succombe, doit supporter la charge des dépens, lesquels comprendrontles frais exposés devant les juridictions du fond, et ne saurait bénéficier d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il est inéquitable de laisser à la charge du salarié les frais par lui exposés en cause d'appel non compris dans les dépens, qu'il conviendra de fixer à la somme de 3 000 euros, la décision des premiers juges étant confirmée de ce chef. Ajoutant au jugement, les dépens de première instance et d'appel seront directement recouvrés par Me Julie Gourion, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS: Statuant publiquement et contradictoirement, dans les limites de la cassation, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe, Vu l'arrrêt de la Cour d'appel de Versailles du 17 octobre 2019, rectifié par arrêt du 5 novembre 2020, Vu l'arrêt de la Cour de Cassation du 1er décembre 2021, et statuant dans les limites de la Cassation, INFIRME le jugement en ce que qu'il a condamné la société Compagnie IBM France à payer à M. [E] les sommes de 150 000 euros à titre de rappel de rémunération variable pour l'année 2012 outre 15 000 euros au titre des congés payés afférents, de 31 250 euros à titre de rappel de rémunération variable pour 2013 outre 3 125 euros au titre des congés payés afférents, de 386 662,60 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et de 12 097,33 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 209,73 euros au titre des congés payés afférents, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, DÉBOUTE M. [E] de ses demandes de rappels de rémunération variable pour les années 2012 et 2013 et congés payés afférents, CONDAMNE la société Compagnie IBM France à payer à M. [E] les sommes suivantes : . 13 197,10 euros bruts à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, . 1 319,71 euros bruts au titre des congés payés afférents, . 234 915,09 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, DIT que les intérêts au taux légal courront à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation, DIT que les intérêts échus des capitaux porteront eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu'ils seront dus pour une année entière, DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, CONDAMNE la société Compagnie IBM France à payer à M. [E] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel, CONDAMNE la société Compagnie IBM France aux dépens d'appel, DIT que les dépens seront directement recouvrés par Me Julie Gorion, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. . prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. . signé par Madame Aurélie Prache, président et par Madame Marine Mouret, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier Le président