Cour d'appel, 24 juin 2022. 19/14206

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 4 - Chambre 6 ARRET DU 24 JUIN 2022 (n° /2022, 22 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/14206 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CAKOC Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Juin 2019 -Tribunal de Commerce de BOBIGNY - RG n° 2017F00922 APPELANTE SA NOVELLUS PROMOTION Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 8] Assistée et représentée par Me Karine COHEN de l'AARPI ARKARA, avocat au barreau de PARIS, toque : P418 INTIMES SNC EIFFAGE ROUTE ILE-DE-FRANCE / CENTRE OUEST VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE EIFFAGE ROUTE OUEST prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 5] [Localité 9] Représentée par Me Arnaud GUYONNET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044 Assistée de Me Hugues VIGNON, de L'AARPI FRECHE ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R211 SA CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE NORMANDIE [Adresse 3] [Localité 6] Représentée par Me Lucas DREYFUS de la SELARL DREYFUS FONTANA, avocat au barreau de PARIS, toque : K0139 Assistée de Me Pascal MARTIN-MENARD, de la société EMO AVOCATS, avocat du barreau de LE HAVRE Maître [C] [O] Mandataire Judiciaire de la société NOVELLUS PROMOTION [Adresse 2] [Localité 7] Assistée et représentée par Me Karine COHEN, avocat au barreau de PARIS, toque : P418 Maître [W] [Z] Administrateur Judiciaire de la société NOVELLUS PROMOTION [Adresse 4] [Localité 7] Assistée et représenté par Me Karine COHEN, avocat au barreau de PARIS, toque : P418 PARTIE INTERVENANTE : SELAFA MJA en la personne de Me [O] es qualité de mandataire liquidateur de la Société NOVELLUS PROMOTION [Adresse 2] [Localité 7] Non assistée et non représentée COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Valérie Guillaudier Conseillère exerçant les fonctions de Président, chargée du rapport, et Mme Alexandra Pelier-Tetreau, Vice Présidente Placée faisant fonction de Conseillère. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Valérie Guillaudier Conseillère faisant fonction de Président Valérie GEORGET, Conseillère Alexandra Pelier-Tetreau, Vice Présidente Placée faisant fonction de Conseillère Greffière lors des débats : Mme Suzanne HAKOUN ARRET : - réputé contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, délibéré initialement prévu au 01 avril 2022 puis prorogé au 22 avril 2022, au 20 mai 2022, au 17 juin 2022 et au 24 juin 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Valérie GUILLAUDIER, Conseillère faisant fonction de Président et par Suzanne HAKOUN, Greffière, présente lors de la mise à disposition. FAITS ET PROCEDURE La société Novellus Promotion (ci-après la société Novellus) a entrepris la construction de cinquante-cinq logements individuels à [Localité 10] (11 600). Elle a, selon actes d'engagement du 21 décembre 2011, confié plusieurs lots à la société Eiffage Travaux Publics Ouest qui a changé de dénomination sociale pour devenir la société Eiffage Route Ouest puis la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest (ci-après la société Eiffage). En application des dispositions de l'article 1799-1 du code civil, la Caisse d'épargne et de prévoyance Normandie (ci-après la Caisse d'épargne) a, par deux actes du 6 juin 2014, accordé sa caution pour deux lots confiés à la société Eiffage : - lot n ° 00 'basse tension-eau potable' ; - lot n ° 15 'voirie-réseaux-divers' ; Des avenants ont été régularisés entre les sociétés Novellus et Eiffage concernant ces deux lots. Après avoir vainement adressé des situations de travaux entre avril et juillet 2015 à la société Novellus, la société Eiffage l'a mise en demeure de payer les 23 septembre, 23 octobre et 10 novembre 2015. Le 3 décembre 2015, la société Eiffage a adressé un courrier recommandé avec avis de réception à la Caisse d'épargne lui demandant de lui payer la somme de 306 769, 78 euros. La société Novellus a procédé au règlement de la somme de 62 042, 38 euros TTC. Le 16 décembre 2015, la Caisse d'épargne a opposé un refus de garantie à la société Eiffage aux motifs suivants : - la société Eiffage n'avait pas adressé à la société Novellus une sommation de payer signifiée par acte extrajudiciaire et demeurée sans effet pendant un délai d'un mois ; - l'engagement de la Caisse d'épargne était éteint au jour de la réception du courrier recommandé comportant la demande en paiement. Le 7 juillet 2016, une sommation de payer la somme en principal de 244 727, 40 euros TTC, outre 394, 17 euros correspondant aux frais d'huissier a été signifiée par la société Eiffage à la société Novellus. Le 23 novembre 2016, la société Eiffage a mis en demeure la Caisse d'épargne de lui régler la somme de 244 727, 40 euros TTC. Par actes du 14 juin 2017, la société Eiffage a assigné la société Novellus et la Caisse d'épargne devant le tribunal de commerce de Bobigny aux fins de les voir condamner à lui payer in solidum la somme en principal de 203 939, 50 euros augmentée des intérêts moratoires et des frais d'huissier. Par jugement du 4 juin 2019, le tribunal de commerce de Bobigny a : - condamné la société Novellus à payer à la société Eiffage la somme de 244 727, 40 euros TTC avec intérêts capitalisés, calculés à compter du 23 novembre 2015, au plus récent taux de refinancement de la Banque Centrale Européenne majoré de 10 points, au moyen de neuf règlements d'un montant de 25 000 euros et un dixième pour le solde calculé ; - débouté la société Eiffage de ses demandes à l'encontre de la Caisse d'épargne ; - débouté la Caisse d'épargne de ses demandes à l'encontre de la société Novellus ; - condamné la société Novellus à payer à la société Eiffage la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société Novellus aux dépens ; - liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 100, 63 euros TTC (dont TVA 16, 77 euros). Le 11 juillet 2019, la société Novellus a formé appel de ce jugement, intimant la société Eiffage et la Caisse d'épargne devant la cour d'appel de Paris. Le 15 juillet 2019, la société Eiffage a formé appel de ce jugement, intimant la société Novellus et la Caisse d'épargne devant la cour d'appel de Paris. La jonction des procédures a été ordonnée le 5 mars 2020. Par jugement du 4 mars 2020 du tribunal de commerce de Bobigny, la société Novellus a été placée en redressement judiciaire. Les organes de cette procédure ont été mis en cause dans le présent litige. Par jugement du 2 juin 2021, le tribunal de commerce de Bobigny a converti le redressement judiciaire de la société Novellus en liquidation judiciaire. Par acte du 13 septembre 2021, le liquidateur judiciaire de la liquidation de la société Novellus a été assignée par la société Eiffage (acte remis à une personne habilitée). PRETENTIONS DES PARTIES Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 octobre 2021, la société Eiffage demande à la cour de : I. Sur la garantie de la Caisse d'épargne - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté la forclusion de la demande en paiement formée par la société Eiffage à l'encontre de la société Caisse d'épargne et le manquement de la société Eiffage au formalisme contractuellement prévu pour obtenir le paiement des sommes garanties ; - Statuant à nouveau, condamner la société Caisse d'épargne à verser à la société Eiffage, outre la somme de 394, 17 euros correspondant aux frais d'huissier, la somme de 244 727,40 euros TTC, assortie des intérêts moratoires capitalisés à parfaire, calculés à compter du 10 novembre 2015, au plus récent taux de refinancement de la Banque Centrale Européenne majoré de 7 points. II. Sur la condamnation de la société Novellus - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Novellus à payer à la société Eiffage une somme avec intérêts moratoires capitalisés, calculés à compter du 23 novembre 2015, au plus récent taux de refinancement de la Banque Centrale Européenne majoré de 10 points ; - Fixer la créance de la société Eiffage au passif de la société Novellus à concurrence d'une somme globale de 334 862,56 euros TTC se décomposant comme suit (i) 244 727,40 euros TTC au titre des factures impayées (ii) 89 740,99 euros, à parfaire, au titre des intérêts moratoires capitalisés, calculés à compter du 23 novembre 2015, au plus récent taux de refinancement de la Banque Centrale Européenne majoré de 10 points et (iii) 394,17 euros correspondant aux frais d'huissier ; III. Sur la capitalisation des intérêts moratoires A titre principal - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Novellus à payer à la société Eiffage une somme avec intérêts moratoires capitalisés, calculés à compter du 23 novembre 2015, au plus récent taux de refinancement de la Banque Centrale Européenne majoré de 10 points; - Fixer la créance de la société Eiffage au passif de la société Novellus à concurrence d'une somme globale de 334 862, 56 eurosTTC se décomposant comme suit (i) 244 727,40 euros TTC au titre des factures impayées (ii) 89 740,99 euros, à parfaire, au titre des intérêts moratoires capitalisés, calculés à compter du 23 novembre 2015, au plus récent taux de refinancement de la Banque Centrale Européenne majoré de 10 points et (iii) 394,17 euros correspondant aux frais d'huissier ; A titre subsidiaire - Condamner la Caisse d'épargne à verser à la société Eiffage, la somme globale de 334 862,56 euros TTC se décomposant comme suit (i) 244 727,40 eurosTTC au titre des factures impayées (ii) 89 740,99 euros, à parfaire, au titre des intérêts moratoires capitalisés, calculés à compter du 10 novembre 2015, au plus récent taux de refinancement de la Banque Centrale Européenne majoré de 7 points et (iii) 394,17 euros correspondant aux frais d'huissier; - Fixer la créance de la société Eiffage au passif de la société Novellus à concurrence d'une somme globale de 334.862,56 euros TTC se décomposant comme suit (i) 244 727,40 euros TTC au titre des factures impayées (ii) 89 740,99 euros, à parfaire, au titre des intérêts moratoires capitalisés, calculés à compter du 10 novembre 2015, au plus récent taux de refinancement de la Banque Centrale Européenne majoré de 7 points et (iii) 394,17 euros correspondant aux frais d'huissier ; IV. Sur les frais irrépétibles - Condamner tout succombant à chacun verser à la société Eiffage la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, dont distraction au profit de la SCP AFG, en application de l'article 699 du code de procédure civile. Par conclusions notifiées par voie électronique le 10 février 2021, la société Novellus, l'administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire à la procédure de redressement judiciaire demandent à la cour de : - Juger la société Novellus recevable et bien fondée dans ses conclusions et demandes. Y faisant droit, - Infirmer les chefs du jugement du tribunal de commerce de Bobigny du 4 juin 2019 critiqués ; En conséquence, Sur la capitalisation des intérêts : A titre principal, - Juger que les intérêts portant sur les sommes dues à la société Eiffage ne sont pas capitalisés ; A titre subsidiaire, - Fixer la capitalisation des intérêts moratoires à compter du 9 décembre 2019 ; - Déclarer que le jugement du tribunal de commerce de Bobigny du 4 mars 2020 prononçant l'ouverture du redressement judiciaire de la société Novellus arrête le cours des intérêts moratoires et de leur capitalisation au jour du prononcé du jugement ; - Réformer le jugement du Tribunal de commerce de Bobigny du 4 juin 2019 sur ce point ; Sur la garantie de la Caisse d'épargne : - Juger que la société Eiffage a valablement mis en 'uvre le cautionnement solidaire de la Caisse d'épargne ; - Juger que la Caisse d'épargne n'est pas fondée à opposer l'expiration de la garantie ; En conséquence, - Débouter la société Eiffage et la Caisse d'épargne de leurs demandes, fins et conclusions ; - Fixer la dette résultant des condamnations qui seraient prononcées au passif de la société Novellus ; - Juger que la Caisse d'épargne est condamnée in solidum avec la société Novellus à payer les sommes dues à la société Eiffage. En tout état de cause, - Condamner la société Eiffage à payer à la société Novellus la somme de 3 000 euros [chacun] en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner la société Eiffage aux entiers dépens ; Par conclusions notifiées par voie électronique le 14 octobre 2021, la Caisse d'épargne demande à la cour de : A titre principal, - Constater que la demande de paiement de la société Eiffage à l'encontre de la Caisse d'épargne est formulée après l'expiration de sa garantie pour n'avoir pas été réalisée dans les délais et formes conventionnels, En conséquence, déclarer la société Eiffage irrecevable en ses demandes et l'en débouter pour être forclose en son action dirigée contre la Caisse d'épargne - Constater que la demande de paiement de la société Eiffage à l'encontre de la Caisse d'épargne porte sur des factures de travaux qui n'entrent pas dans la limite des dettes cautionnées. - Constater que la demande de paiement de la société Eiffage à l'encontre de la Caisse d'épargne au titre des intérêts moratoires n'est pas garantie par le cautionnement. - Constater que la demande de paiement de la société Eiffage à l'encontre de la Caisse d'épargne au titre des frais de sommation par huissier est infondée, En conséquence, - Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté la société Eiffage de ses demandes à l'encontre de la Caisse d'épargne, par adoption ou substitution des motifs des premiers juges. - Débouter les sociétés Novellus et Eiffage de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions, - Condamner la société Eiffage à payer à la Caisse d'épargne la somme de 12 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner la société Eiffage aux entiers dépens. A titre subsidiaire, - Recevant la Caisse d'épargne en son appel incident, - Débouter la société Eiffage de toute demande excédant la somme de 44 890, 21 euros TTC (755 484, 74 euros - 710 594, 53 euros), - Débouter la société Eiffage de sa demande de paiement d'intérêts calculés à compter du 23 décembre 2015, au plus récent taux de refinancement de la Banque Centrale Européenne, majoré de 10 points, - Débouter la société Eiffage de sa demande de capitalisation des intérêts, avant sa demande formulée en cause d'appel par ses conclusions signifiées le 9 décembre 2019. - Fixer la créance de la Caisse d'épargne au passif de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société Novellus, à concurrence des condamnations qui seraient par impossible prononcées à son encontre à la requête de la société Eiffage, pouvant aller jusqu'à la somme globale de 334 862, 56 euros TTC, se décomposant en 244 727,40 euros TTC de factures impayées, 89 740, 99 euros au titre d'intérêts capitalisés calculés à compter du 23 décembre 2015 au plus récent taux de refinancement de la Banque Centrale Européenne, majorés de 10 points, à parfaire, et 394,17 euros correspondant aux frais d'huissier. - Condamner la société Novellus représentée par Maître [Z] et Maître [O] à payer à la Caisse d'épargne la somme de 12 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner la société Novellus aux entiers dépens. La Selafa MJA, en la personne de Me [O], ès qualités de liquidateur judiciaire de la liquidation de la société Novellus, assignée par la société Eiffage par acte du 13 septembre 2021, n'a pas constitué avocat. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 25 novembre 2021. MOTIVATION I- Sur les demandes formées par la société Eiffage contre la société Novellus Sur la demande au titre de la somme en principal Le jugement n'est pas critiqué sur le principe de la dette en principal de la société Novellus envers la société Eiffage. Cependant, la société Novellus a été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire après le jugement déféré. Selon l'article L. 622-22 du code de commerce, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance ; elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire dûment appelé, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. La société Eiffage a déclaré sa créance (pièce n° 37) et a mis en cause les organes de la procédure collective. Seules la constatation de la créance et la fixation de son montant peuvent être ordonnées. En conséquence, la cour constate que la société Eiffage a une créance envers la société Novellus et en fixe le montant à la somme en principal de 244 727, 40 euros. Le jugement qui a condamné la société Novellus à payer la somme de 244 727, 40 euros à la société Eiffage au moyen de neuf règlements d'un montant de 25 000 euros et un dixième pour le solde calculé sera infirmé. Sur les intérêts sur le taux applicable Moyens des parties La société Eiffage conclut à la fixation de sa créance assortie des intérêts moratoires, capitalisés, calculés à compter du 23 novembre 2015 au plus récent taux de refinancement de la banque centrale européenne majoré de dix points. La société Novellus ne conclut pas sur ce point. Réponse de la cour Ainsi que relevé par la Caisse d'épargne, la demande de la société Eiffage est empreinte d'une certaine confusion : - le tribunal a appliqué une majoration de 10 points au taux de refinancement de la Banque centrale européenne ; - dans la partie consacrée à la 'discussion'de ses conclusions, la société Eiffage expose pouvoir prétendre au paiement des intérêts moratoires en application des dispositions de l'article 20.8 de la norme Afnor NF P 03-001 auxquelles les deux parties ont fait expressément référence dans l'acte d'engagement et cite à ces dispositions : après mise en demeure par lettre recommandée avec avis de réception, les retards de paiement ouvrent droit, pour l'entrepreneur, au paiement d'intérêts moratoires à un taux qui, à défaut d'être fixé au cahier des clauses administratives particulières, sera le taux de l'intérêt légal augmenté de sept points.' - il se déduit des mentions portées sur la pièce n° 35- à laquelle renvoie la société Eiffage pour réclamer la somme de 89 740, 99 euros au titre des intérêts moratoires - que cette société a appliqué le taux légal majoré de 7 points ; - enfin, dans le dispositif de ses conclusions, la société Eiffage demande de calculer les intérêts au plus récent taux de refinancement de la Banque centrale européenne majoré, à l'égard de la Caisse d'Epargne, de 7 points et de la société Novellus, de 10 points. Toutefois, faute d'appel incident de la société Novellus et des organes de la procédure collective sur ce point, la somme en principal sera assortie des intérêts au taux de refinancement de la Banque centrale européenne majoré de 10 points. sur l'arrêt du cours des intérêts Moyens des parties La société Novellus et les organes du redressement judiciaire demandent, en application de l'article L. 622-18 du code de commerce, d'arrêter le cours des intérêts à la date du jugement d'ouverture du redressement judiciaire, soit le 4 mars 2020. La société Eiffage ne conclut pas précisément sur cette demande. Réponse de la cour Selon l'article L. 622-28, alinéa 1er, du code de commerce, le jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus. Par jugement du 4 mars 2020, la société Novellus a été placée en redressement judiciaire. Par jugement du 2 juin 2021, le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire. Le cours des intérêts sera donc arrêté à compter du 4 mars 2020. Le jugement sera infirmé de ce chef. La capitalisation des intérêts Moyens des parties La société Novellus, la SCP [Z] et Me [O], ès qualités, soutiennent que le tribunal a ordonné la capitalisation des intérêts alors qu'elle n'était pas sollicitée par la société Eiffage et que l'anatocisme, d'une part, doit être prévu par une convention spéciale ou être demandé en justice quel que soit le texte applicable : l'article 1154 du code civil ou l'article 1343-2 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016, d'autre part, ne s'applique pas à une date antérieure à la demande (1ère Civ., 19 décembre 2000, pourvoi n° 98-14.487, Bulletin civil 2000, I, n° 330). Les intimés demandent, à titre principal, de dire que les intérêts ne seront pas capitalisés et, à titre subsidiaire, de fixer la capitalisation des intérêts moratoires à compter du 9 décembre 2019, date de la première demande sur ce point. La société Eiffage conclut à la confirmation du jugement. Elle soutient que l'article 1343-2 du code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ne subordonne plus la capitalisation des intérêts à une demande formelle des parties en ce sens. Elle ajoute que les dispositions de l'article 1343-2 du code civil sont applicables à la date à laquelle la cour statuera. A titre subsidiaire, la société Eiffage soutient être fondée à former cette demande devant la cour d'appel en application de l'article 566 du code de procédure civile. Réponse de la cour L'article 1154 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, prévoit que les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière. Selon l'article 1343-2 du même code, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016 précitée, les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise. Aux termes de l'article 9 de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, tel que modifié par l'article 16 de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 : « Les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er octobre 2016. Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public. Toutefois, les dispositions des troisième et quatrième alinéas de l'article 1123 et celles des articles 1158 et 1183 sont applicables dès l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. Lorsqu'une instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation.» Aux termes de l'article 566 du code de procédure civile, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. En l'espèce, les contrats sont antérieurs à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, de sorte qu'il convient d'appliquer l'article 1154 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance. Il n'est pas utilement discuté que la société Eiffage n'a pas exigé l'anatocisme devant le tribunal. Cette demande étant accessoire à la demande principale en paiement, la société Eiffage est recevable à la présenter devant la cour d'appel. Ayant été formée par conclusions notifiées le 9 décembre 2019, c'est à cette date que la capitalisation des intérêts sera fixée conformément à la demande de la société Novellus. En conclusion, la cour constate que la société Eiffage est créancière de la société Novellus et fixe le montant de cette créance à 244 727, 40 euros avec intérêts dus à compter du 15 novembre 2015, capitalisés à compter du 9 décembre 2019, au taux de refinancement de la Banque centrale européenne majoré de 10 points. Le cours des intérêts sera arrêté le 4 mars 2020, date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les frais d'huissier La société Eiffage justifie avoir payé la somme de 394, 17 euros TTC (pièce n° 28) au titre de la sommation de payer délivrée le 7 juillet 2016. Cette demande n'étant pas utilement critiquée, la cour, ajoutant au jugement, constatera que la société Eiffage est créancière de la société Novellus à ce titre et fixera le montant de la créance à 394, 17 euros. II- Sur les demandes formées par la société Eiffage contre la Caisse d'épargne Sur la mise en oeuvre par la société Eiffage de l'engagement de la Caisse d'épargne Moyens des parties La société Eiffage poursuit l'infirmation du jugement qui a considéré que cette société avait délivré une sommation de payer par acte d'huissier après l'expiration de la garantie de la Caisse d'épargne sans respecter la procédure contractuelle. Elle soutient que, faute de dispositions d'ordre public encadrant la justification de la défaillance du débiteur, l'exigence d'une sommation de payer ne saurait être constitutive d'une condition ad validitatem du déclenchement de l'obligation de paiement de la caution et a fortiori de la mise en oeuvre de la caution. Elle ajoute, qu'en toute hypothèse, elle a respecté les stipulations des actes de cautionnement qui distinguent la phase de la mise en jeu du cautionnement et celle du paiement par la Caisse d'épargne. Elle expose, sur ce point, que l'acte de cautionnement prévoit deux phases au cours desquelles le créancier : 1) a, d'abord, l'obligation de mettre en oeuvre la caution selon les formes prévues au contrat, à savoir pendant la période de couverture ; 2) a, ensuite, l'obligation de justifier de la défaillance du débiteur, afin de déclencher le paiement de la caution, à savoir pendant la période où s'étend l'obligation de règlement. Elle soutient que l'acte de cautionnement est un contrat d'adhésion et qu'il doit être interprété, en cas de doute, en faveur de la partie désavantagée. Selon la société Novellus, la SCP [Z] et Maître [O], ès qualités d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire, il ne résulte pas des actes de cautionnement la volonté des parties d'encadrer l'action en règlement à l'encontre de la caution dans un délai de 18 mois. La Caisse d'épargne conclut à la confirmation du jugement. Elle soutient que l'expiration de l'engagement de caution (18 mois après la signature de l'acte) s'applique tant à l'obligation de couverture que de règlement. Elle oppose que la défaillance du débiteur est une condition de la garantie et que l'acte de cautionnement subordonnait l'établissement de cette condition par la délivrance d'une sommation de payer par huissier de justice. Elle conteste la qualification de contrat d'adhésion revendiquée par la société Eiffage, dont elle souligne, par ailleurs, le poids économique et l'importance dans le domaine de la construction. Réponse de la cour Selon l'article 1799-1, alinéa 1er, du code civil, le maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux privé visé au 3° de l'article 1779 doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat. Aux termes de l'article 1er du décret n° 99-658 du 30 juillet 1999, dans sa rédaction applicable à la cause, la caution est tenue sur les seules justifications présentées par l'entrepreneur que la créance est certaine, liquide et exigible et que le maître de l'ouvrage est défaillant. Ces dispositions sont d'ordre public. Sauf stipulation contraire limitant dans le temps le droit de poursuite du créancier contre la caution, le fait que l'acte de cautionnement fixe une date limite mettant fin à l'obligation de couverture de la caution est sans incidence sur l'obligation de règlement de celle-ci qui reste tenue des dettes nées antérieurement à cette date et qui peut être poursuivie postérieurement lorsque la dette est exigible. En l'espèce, l'acte de cautionnement stipule que : II- MISE EN JEU DU CAUTIONNEMENT - PAIEMENT PAR LA CAISSE D'EPARGNE Toute mise en jeu du présent cautionnement devra être effectuée par envoi d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée par l'Entrepreneur à la Caisse d'Epargne. Tout paiement par la Caisse d'Epargne à l'Entrepreneur ne pourra intervenir que sur justification écrite par l'Entrepreneur que sa créance est certaine, liquide et exigible et que le Client cautionné est défaillant du fait : - soit du non-paiement à la suite d'une sommation par huissier demeurée sans effet pendant un délai de un mois à compter de la signification de cette sommation, - soit de la liquidation judiciaire du Client cautionné. A l'appui de sa demande, le Bénéficiaire devra remettre à la Caisse d'Epargne : - soit des demandes de paiement détaillées correspondantes adressées au Client cautionné et les arrêtés de comptes définitifs intervenus avec ce dernier, assisté ou représenté, le cas échéant, par le mandataire de justice compétent, - soit un jugement passé en force de chose jugée. Du fait de son paiement, la Caisse d'Epargne se trouvera de plein droit subrogée dans tous les droits de l'Entrepreneur à l'encontre du Maître de l'ouvrage, l'Entrepreneur renonçant à se prévaloir des dispositions de l'article 1252 du code civil. III - CESSATION DE L'ENGAGEMENT La Caisse d'Epargne sera dégagée de plein droit de toute obligation envers le Bénéficiaire au titre du présent cautionnement dans le cas où une modification entraînant un bouleversement de l'économie du marché y aura été apportée sans son accord préalable Le présent cautionnement cessera de produire ses effets sur production à la Caisse d'Epargne d'une mainlevée du Bénéficiaire ou d'un reçu pour solde de tout compte émanant dudit Bénéficiaire, étant entendu que la Caisse d'Epargne sera définitivement libérée dans un délai de 18 mois à compter de la signature des présentes. A l'expiration du délai ou à la date visée au présent alinéa, il ne pourra plus en aucun cas être fait appel au présent cautionnement. Les stipulations susvisées n'enferment l'action de l'entrepreneur contre la caution dans aucun délai. Seule l'obligation de couverture, permettant de déterminer la dette garantie, est restreinte dans le temps, à savoir dans un délai de dix-huit mois à compter de l'acte de cautionnement. Cet acte étant daté du 6 juin 2014, l'obligation de couverture expirait le 6 décembre 2015. La société Eiffage justifie d'une dette envers le maître de l'ouvrage, la société Novellus, née avant le 6 décembre 2015. En outre, la société Eiffage a adressé deux mises en demeure de payer à la société Novellus les 23 octobre 2015 et 10 novembre 2015 qu'elle a communiquées à la Caisse d'épargne dans sa lettre recommandée avec accusé de réception du 3 décembre 2015 (pièce n° 25 de la société Eiffage) pour signifier la défaillance du maître de l'ouvrage. Faute de stipulations contractuelles contraires, l'extinction de l'obligation de couverture est sans effet sur l'obligation de règlement de la caution. La société Eiffage, respectant les prescriptions contractuelles, a délivré par huissier de justice une sommation de payer à la société Novellus le 7 juillet 2016 (pièce n°28). Il s'ensuit que la société Eiffage a respecté le formalisme prévu par l'acte de cautionnement. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur l'étendue de l'engagement de la caution la somme en principal Moyens des parties La société Eiffage expose que le montant réclamé ne dépasse pas le montant cautionné dont le plafond est fixé à 507 491, 59 euros TTC. Elle soutient que la caution ne démontre pas que les paiements effectués par le maître de l'ouvrage ont bien été imputés sur la partie cautionnée de la dette, le montant initial du marché s'élevant à 755 484, 74 euros TTC et les paiements effectués par le maître de l'ouvrage s'élevant à 710 594, 53 euros. Elle indique que le montant total des travaux figurant sur les situations de travaux est erroné. S'agissant de l'imputation des délais, la société Eiffage affirme que les dispositions de l'ancien article 1256 du code civil et de l'article 1342-10 du code civil issu de l'ordonnance du 10 février 2016 sont supplétives. Elle ajoute que lorsqu'il n'existe qu'une dette, qui est partiellement cautionnée, la Cour de cassation considère que le paiement partiel s'impute sur la portion non cautionnée. Selon elle, la société Novellus est débitrice d'une seule dette, les avenants faisant partie du marché de travaux. La société Eiffage considère que l'acte de cautionnement ne comporte pas de stipulations relatives aux règles d'imputation des paiements partiels. Elle fait valoir que la Caisse d'épargne ne démontrant pas que la société Novellus s'est acquittée de l'intégralité de sa dette, les sommes réclamées doivent être considérées comme relevant de l'acte de cautionnement sans excéder le plafond contractuel. La Caisse d'épargne réplique, tout d'abord, que la situation de travaux n° 16 du lot n° 15 mentionne un montant total de travaux de 801 677, 70 euros HT se décomposant en une commande initiale de 298 331, 41 euros HT et des avenants de 503 346, 76 euros HT. Elle objecte en outre : - qu'elle ne cautionne que le marché initial à l'exclusion de toute majoration ou travaux supplémentaires ; - que le cautionnement n'est consenti que dans la limite de 507 491, 59 euros ; - que le cautionnement ne garantit que les sommes dues après déduction de tous paiements intervenus. Elle relève que les montants dus figurant sur les factures sont répertoriés en face d'un intitulé TS pour travaux supplémentaires. Elle observe que les règlements antérieurs aux situations de travaux correspondaient nécessairement aux factures émises en paiement du marché initial. Elle fait valoir qu'à supposer exacte la règle d'imputation sur la partie non cautionnée du marché, la réclamation de la société Eiffage ne saurait excéder la somme de 44 890, 21 euros (755 484, 74 euros - 710 594, 53 euros). La Caisse d'épargne observe que les dispositions de l'article 1256 ancien du code civil désormais codifié à l'article 1342-10 sont supplétives de volonté et que les paiements doivent logiquement s'imputer sur la partie cautionnée de la dette. Elle considère que la société Novellus n'est pas débitrice d'une seule dette et que les paiements s'imputent sur les dettes les plus anciennes. Elle affirme que l'acte de cautionnement aménage l'imputation des paiements. Enfin, elle estime que la société Eiffage produit des pièces comptables incomplètes alors qu'elle a la charge de la preuve de l'existence de l'obligation qu'elle allègue à l'encontre de la Caisse d'épargne. Réponse de la cour Sur l'étendue du cautionnement Selon l'article 2292 du code civil, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. En outre, lorsque le cautionnement ne garantit qu'une partie de la dette, il n'est éteint que lorsque cette dette est intégralement payée. En l'espèce, le litige porte exclusivement sur le cautionnement afférent au lot n° 15. La Caisse d'épargne fait justement valoir que le cautionnement est partiel et ne concerne que le marché initial à l'exclusion des travaux supplémentaires et donc des avenants. L'article 1er de l'acte de cautionnement stipule, en effet, que 'le présent cautionnement ne s'applique pas, sauf accord exprès de la Caisse d'épargne, aux sommes pouvant être dues par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur au titre des travaux supplémentaires non visés au marché ou de travaux dépassant le montant de celui-ci. Le présent cautionnement est limité à la somme de 507 491, 59 euros TTC (cinq cent sept mille quatre-vingt-onze euros et cinquante neuf centimes toutes taxes comprises)'. La limitation du montant de la somme cautionnée signifie que la Caisse d'épargne s'engage pour un montant de 507 491, 59 euros maximum. En revanche, cette clause n'induit pas que l'engagement de la caution cesse dès lors que le maître de l'ouvrage a payé à l'entrepreneur une somme supérieure à 507 491, 59 euros TTC. Sur le montant du marché initial, des avenants et les sommes acquittées par le maître de l'ouvrage L'acte d'engagement du 21 décembre 2011 afférent au lot n° 15 'voirie-réseaux-divers' (pièce n°2 de la société Eiffage) prévoit un prix global et forfaitaire de 631 676, 21 euros HT soit 755 484, 74 euros TTC. Ainsi que jugé précédemment, la Caisse d'épargne garantit une partie de cette dette. Cinq avenants ont été conclus entre la société Novellus et la société Eiffage (pièces n° 7 à 12 de la société Eiffage) entre le 26 avril 2012 et le 30 avril 2013 pour un montant total de 152 509, 54 euros HT soit 182 401, 41 euros TTC. Les dettes relatives à ces avenants ne sont pas garanties par la Caisse d'épargne. La société Novellus a payé, au titre du lot n° 15, la somme totale de 710 594, 5 euros TTC. La société Eiffage réclame le paiement de la somme, en principal, de 244 727, 40 euros TTC correspondant aux situations 14, 15 et 16 en dates des 12, 25 juin et 24 juillet 2015 (224 561, 88 euros + 58 868, 03 euros + 20 165, 52 euros) déduction faite du règlement effectué par la société Novellus (58 868, 03 euros). La cour observe que les montants mentionnés sur les situations susvisées au titre de la commande initiale (298 331, 44 euros), des avenants ( 503 346, 26 euros) et du total ( 801 677, 70 euros) sont erronés. Sur l'imputation des paiements Selon l'article 1256 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, la quittance ne porte aucune imputation, le paiement doit être imputé sur la dette que le débiteur avait pour lors le plus d'intérêt d'acquitter entre celles qui sont pareillement échues ; sinon, sur la dette échue, quoique moins onéreuse que celles qui ne le sont point. Si les dettes sont d'égale nature, l'imputation se fait sur la plus ancienne ; toutes choses égales, elle se fait proportionnellement. Ces dispositions sont supplétives de la volonté des parties. En l'espèce, la société Novellus était débitrice à l'égard de la société Eiffage d'une dette au titre du marché initial, partiellement cautionnée, et de plusieurs autres dettes au titre des avenants, non garanties. La clause figurant à l'article 1er de l'engagement de caution, ainsi formulée : la Caisse d'épargne déclare, en application de l'article 1799-1 alinéa 3 du code civil, se porter caution solidaire du marché indiqué ci-dessus, sous déduction de tous acomptes, avances et plus généralement de tous paiements déjà versés audit bénéficiaire.' ne fixe pas les règles de répartition de l'imputation des paiements. S'agissant de l'imputation des paiements entre le marché initial et les avenants, il résulte des écritures des parties et des pièces, que la société Novellus a d'abord payé les factures relatives au marché initial, ce qui était dans son intérêt, s'agissant de dettes plus anciennes. La société Novellus avait également intérêt à payer en premier lieu la partie non cautionnée de sa dette au titre du marché initial. Pour fonder sa demande à l'égard de la Caisse d'épargne au titre du lot n°15, la société Eiffage produit les situations de travaux n° 14 et 16. La Caisse d'épargne fait valoir à juste titre que ces situations ne font pas état d'impayés antérieurs. Ces situations de travaux concernent, au moins pour partie, le paiement de travaux relatifs aux avenants. Il découle de l'ensemble de ces motifs que la société Eiffage est fondée à réclamer la somme de 44 890, 21 euros à la Caisse d'épargne (755 484, 74 euros - 710 594, 53 euros) qui porte sur le reliquat de la dette cautionnée impayée. La Caisse d'épargne sera donc condamnée à payer la somme de 44 890, 21 euros à la société Eiffage. Pour le surplus, la demande de la société Eiffage sera rejetée. les intérêts moratoires Moyens des parties La Caisse d'épargne fait valoir que l'acte de caution déroge aux dispositions de l'article 2293 du code civil puisqu'il prévoit qu'il ne garantit pas le paiement des pénalités ou indemnités pouvant être dues à l'entrepreneur. Elle souligne, ainsi que relevé précédemment, l'imprécision des demandes de la société Eiffage qui réclame une majoration de 7 points au taux de refinancement de la Banque centrale européenne alors qu'elle avait calculé les intérêts moratoires dans sa mise en demeure adressée à la société Novellus (pièce n° 35) sur la base du taux légal majoré de 7 points conformément à l'article 20. 8 de la Norme Afnor P03-001. La société Eiffage oppose que les intérêts moratoires ne sont pas exclus du périmètre de la caution. Elle expose que la norme Afnor distingue les intérêts moratoires et les pénalités de retard. Réponse de la cour L'article 20.8 de la Norme Afnor NF03-001 visée par l'acte d'engagement liant les sociétés Eiffage et Novellus prévoit que 'après mise en demeure par lettre recommandée avec avis de réception, les retards de paiement ouvrent droit, pour l'entrepreneur, au paiement d'intérêts moratoires à un taux qui, à défaut d'être fixé au cahier des clauses administratives particulières, sera le taux de l'intérêt légal augmenté de sept points.' Contrairement à ce que soutient la Caisse d'épargne, la clause selon laquelle le cautionnement 'ne garantit pas le paiement des pénalités ou indemnités pouvant être dues à l'Entrepreneur' n'exclut pas du cautionnement les intérêts moratoires prévus par l'article 20.8 de la Norme Afnor NF03-001 visée par le marché cautionné. En revanche la Caisse d'épargne relève à juste titre que si la société Eiffage réclame des intérêts correspondant à une majoration de 7 points au taux de refinancement de la Banque centrale européenne, le calcul des intérêts qu'elle sollicite est fondé sur le taux de l'intérêt légal augmenté de 7 points ainsi que prévu par le contrat. En conséquence, la Caisse d'épargne sera condamnée à payer à la société Eiffage la somme de 44 890, 21 euros avec intérêts au taux légal augmenté de sept points à compter du 23 novembre 2015. la capitalisation des intérêts Ainsi que jugé précédemment, la capitalisation des intérêts sera ordonnée à compter du 9 décembre 2019. les frais d'huissier Pour s'opposer au paiement du coût de la sommation de payer délivrée à la société Novellus, la Caisse d'épargne se borne à soutenir que cette sommation a été faite à une date à laquelle le cautionnement avait expiré. Il découle des motifs qui précèdent que la sommation de payer a été délivrée conformément aux stipulations prévues par l'acte de cautionnement. La Caisse d'épargne sera condamnée à payer à la société Eiffage la somme de 394, 14 euros. sur la condamnation in solidum de la Caisse d'Epargne avec la société Novellus La société Novellus, la SCP [Z] et la SELAFA MJA, ès qualités, ne sont pas fondées à demander à la cour de juger que la Caisse d'épargne sera condamnée in solidum avec la société Novellus à payer les sommes dues à la société Eiffage dès lors que cette demande n'a pas été formée par la société Eiffage. Ce chef de demande sera rejeté. III - Sur le recours de la Caisse d'épargne contre la société Novellus Moyens des parties La Caisse d'épargne se fonde sur les articles 2305, 2306 et 2309 du code civil pour exercer son recours contre la société Novellus. Elle fait valoir que l'acte de cautionnement confirme le principe du recours légal de la caution. Elle ajoute avoir déclaré sa créance entre les mains du représentant des créanciers. La société Novellus, la SCP [Z] et la SELAFA MJA, ès qualités, ne concluent pas sur ce point. Réponse de la cour L'article 2305 du code civil, dans sa version applicable au litige, dispose que la caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal, soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l'insu du débiteur. Ce recours a lieu tant pour le principal que pour les intérêts et les frais ; néanmoins la caution n'a de recours que pour les frais par elle faits depuis qu'elle a dénoncé au débiteur principal les poursuites dirigées contre elle. Elle a aussi recours pour les dommages et intérêts, s'il y a lieu. Aux termes de l'article 2306 du code civil, dans sa version applicable au litige, la caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur. Enfin selon l'article 2309, 1° et 2° du code civil, dans sa version applicable au litige, la caution, même avant d'avoir payé, peut agir contre le débiteur, pour être par lui indemnisée : - Lorsqu'elle est poursuivie en justice pour le paiement ; - Lorsque le débiteur a fait faillite, ou est en déconfiture ; En l'espèce, la société Novellus a été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire. La Caisse d'épargne, qui a déclaré sa créance, est donc fondée à voir fixer le montant de sa créance à l'égard de la société Novellus aux sommes de : - 44 890, 21 euros avec intérêts au taux légal augmenté de sept points à compter du 23 novembre 2015 et capitalisation à compter du 9 décembre 2019, étant rappelé que le cours des intérêts a été arrêté le 4 mars 2020, date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, ainsi que relevé par la société Novellus concernant la dette de la société Eiffage - de 394, 14 euros ; IV - SUR LES FRAIS DU PROCES Les parties ne présentent aucune prétention concernant les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile concernant la première instance. Le jugement sera donc confirmé de ce chef. Le sens de l'arrêt conduit à condamner la Caisse d'épargne aux dépens de la procédure d'appel. La Caisse d'épargne sera condamnée à payer à la société Eiffage la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Toutes les autres demandes seront rejetées. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile, L'infirme sur le surplus des dispositions soumises à la cour, Statuant à nouveau, Fixe le montant de la créance de la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest à l'égard de la société Novellus Promotion à 244 727, 40 euros avec intérêts dus à compter du 15 novembre 2015, au taux de refinancement de la Banque centrale européenne majoré de 10 points et capitalisation à compter du 9 décembre 2019 outre la somme de 394,17 euros correspondant aux frais d'huissier ; Arrête le cours des intérêts au 4 mars 2020, date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ; Condamne la Caisse d'épargne et de prévoyance Normandie à payer à la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest la somme de 44 890, 21 euros avec intérêts au taux légal augmenté de sept points à compter du 23 novembre 2015 et capitalisation à compter du 9 décembre 2019 outre la somme de 394,17 euros correspondant aux frais d'huissier ; Fixe la créance de la Caisse d'épargne et de prévoyance Normandie à l'égard de la société Novellus Promotion à la somme de 44 890, 21 euros avec intérêts au taux légal augmenté de sept points à compter du 23 novembre 2015 et capitalisation à compter du 9 décembre 2019 outre la somme de 394,17 euros correspondant aux frais d'huissier ; Arrête le cours des intérêts au 4 mars 2020, date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ; Condamne la Caisse d'épargne et de prévoyance Normandie aux dépens de la procédure d'appel avec application de l'article 699 du code de procédure civile aux avocats pouvant y prétendre ; Condamne la Caisse d'épargne et de prévoyance Normandie à payer la somme de 3 000 euros à la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Rejette les autres demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile. La Greffière La Conseillère faisant fonction de Président