Cour d'appel, 24 janvier 2023. 20/02488

BR/SH Numéro 23/00258 COUR D'APPEL DE PAU 1ère Chambre ARRÊT DU 24/01/2023 Dossier : N° RG 20/02488 - N° Portalis DBVV-V-B7E-HVLL Nature affaire : Demande en réparation des dommages causés par l'activité médicale ou para-médicale Affaire : [A] [W] MUTUELLE ASSURANCE DES PROFESSIONNELS DE SANTÉ - MACSF ASSURANCES C/ [H] [X] [PI] [L] [NV] [L] CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DE [Localité 21]-PYRÉNÉES Grosse délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 24 Janvier 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 17 Octobre 2022, devant : Madame REHM, magistrate chargée du rapport, assistée de Madame HAUGUEL, greffière présente à l'appel des causes, Madame REHM, en application des articles 805 et 907 du code de procédure civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame DUCHAC, Présidente Madame ROSA-SCHALL, Conseillère Madame REHM, Magistrate honoraire qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTS : Monsieur [A] [W] de nationalité Française Polyclinique [19] - [Adresse 12] [Localité 21] MUTUELLE ASSURANCE DES PROFESSIONNELS DE SANTÉ - MACSF ASSURANCES [Adresse 18] [Localité 13] Représentés et assistés de Maître TORTIGUE de la SELARL TORTIGUE PETIT SORNIQUE RIBETON, avocat au barreau de BAYONNE INTIMES : Madame [H] [X] née le [Date naissance 1] 1943 à [Localité 25] de nationalité Française [Adresse 10] [Localité 11] Monsieur [PI] [L] agissant en qualité d'héritier de Monsieur [R] [Y] [L] décédé le [Date décès 4] 2017 né le [Date naissance 3] 1971 à [Localité 20] de nationalité Française [Adresse 9] [Localité 7] Monsieur [NV] [L] agissant en qualité d'héritier de Monsieur [R] [Y] [L] décédé le [Date décès 4] 2017 né le [Date naissance 2] 1974 à [Localité 20] de nationalité Française [Adresse 8] [Localité 7] Repésentés par Maître LEVERBE, avocat au barreau de PAU assistés de Maître THIZY, de la SELARL AD-LEX, avocat au barreau D'AGEN CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DE [Localité 21]-PYRÉNÉES prise en la personne de son représentant légal, savoir son Directeur dûment habilité domicilié en cette qualité audit siège. [Adresse 5] [Localité 21] Représentée et assistée de Maître BARNABA, avocat au barreau de PAU sur appel de la décision en date du 15 SEPTEMBRE 2020 rendue par le TRIBUNAL JUDICIAIRE DE PAU RG numéro : 18/02368 EXPOSE DU LITIGE Le 19 juin 2011, alors qu'il se promenait sur la voie publique, Monsieur [Y] (dit [R]) [L], né le [Date naissance 6] 1946, a fait une chute sur le coccyx l'ayant amené à consulter son médecin traitant, le Docteur [G] [VZ] qui, le même jour, a établi un certificat médical indiquant qu'il se plaignait de douleurs aiguës des lombaires nécessitant un examen radiologique. Le 26 juillet 2011, Monsieur [Y] [L] a subi une IRM du rachis lombaire qui a mis en évidence un volumineux débord discal médian et para médian et presque foraminal droit au niveau L1-L2 avec probable conflit disco-radiculaire à ce niveau, autrement dit une hernie discale avec nécessité d'opérer. Monsieur [Y] [L] a fait l'objet d'une intervention chirurgicale pratiquée le 04 août 2011 par le Docteur [A] [W], neurochirurgien, qui a procédé à l'ablation de la hernie discale à la polyclinique [19] de [Localité 21] (64). Devant la persistance des douleurs après cette opération, une IRM a été pratiquée le 07 août 2011 qui a révélé la présence d'un hématome, ce qui a donné lieu à une nouvelle intervention chirurgicale le 08 août 2011. A l'occasion de cette seconde intervention, le traitement par anticoagulant dont Monsieur [Y] [L] bénéficiait du fait d'une pathologie cardiaque ancienne, a été interrompu pendant une durée de 24 heures pour éviter le risque de nouvel hématome. Dans la nuit du 09 au 10 août 2011, vers 1 h ou 2 h, Monsieur [Y] [L] a été victime d'un accident vasculaire cérébral à la suite duquel il a présenté une hémiplégie gauche brutale ; l'IRM pratiquée dans l'après-midi du 10 août 2011 a confirmé un infarctus cérébral sylvien profond droit par occlusion proximale de l'artère cérébrale moyenne droite d'origine cardio-embolique. Le diagnostic d'accident vasculaire ischémique étant posé, le patient a été transféré dès le 10 août 2011 au service de neurologie du Centre Hospitalier de [Localité 21] où il a été pris en charge par le Docteur [O]. Durant le séjour en neurologie, Monsieur [Y] [L] a bénéficié d'une IRM encéphalique réalisée l'après-midi de son admission qui a confirmé la présence d'un infarctus sylvien profond gauche. Monsieur [Y] [L] a quitté le service de neurologie le 25 août 2011 et a été transféré au centre de rééducation fonctionnelle de [Localité 23] (64) où il est resté hospitalisé jusqu'au 26 novembre 2011. Estimant avoir été victime d'une faute médicale, Monsieur [Y] [L] a saisi la MACIF, son assureur protection juridique, qui, le 05 mars 2012, a mandaté le Docteur [N] pour procéder à une expertise médicale. Le Docteur [N] a déposé son rapport le 04 mai 2012 indiquant que l'hématome en regard du foyer chirurgical constituait un aléa thérapeutique lié à la nécessité de maintenir une anticoagulation chez ce patient porteur d'une valve cardiaque mécanique. Préalablement au dépôt du rapport, Monsieur [Y] [L] a saisi, le 12 mars 2012, la Commission Régionale de Conciliation et d'Indemnisation (ci-après CRCI) des accidents médicaux de [Localité 16] qui a désigné comme experts, les professeurs [M] [F], neuropsychiatre et [P] [U], neurochirurgien, lesquels ont rendu le 22 octobre 2012, leur rapport concluant à un accident médical non fautif. Le 30 avril 2012, la CRCI des accidents médicaux de [Localité 16] a rendu un avis de rejet des demandes de Monsieur [Y] [L]. Par exploits des 14 novembre et 09 décembre 2014, Monsieur [Y] [L] a fait assigner devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Pau, le Docteur [A] [W], l'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux (ONIAM), la polyclinique [19] et la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de [Localité 21]-Pyrénées aux fins d'organisation d'une mesure d'expertise judiciaire. Par ordonnance en date du 14 janvier 2015, le juge des référés a ordonné une expertise et commis pour y procéder le Docteur [K] [B] avec la mission suivante : - convoquer Monsieur [R] [L] dans le respect des textes en vigueur ; - se faire communiquer par la victime, son représentant légal ou tout tiers détenteur tous documents médicaux, en particulier le certificat médical initial ; - à partir des déclarations de la victime imputables au fait dommageable et des documents médicaux fournis, décrire en détail les lésions initiales, les modalités de traitement, en précisant autant que possible les durées exactes d'hospitalisation, et, pour chaque période d'hospitalisation, la nature et le nom de l'établissement, le ou les services concernés et la nature des soins ; - indiquer la nature de tous les soins et traitements prescrits imputables à l'accident et, si possible, la date de la fin de ceux-ci ; - décrire en cas de difficultés particulières éprouvées par la victime, les conditions de reprise de l'autonomie, et, lorsque la nécessité d'une aide temporaire est alléguée, la consigner et émettre un avis motivé sur sa nécessité et son imputabilité; - retranscrire dans son intégralité le certificat médical initial, et si nécessaire, reproduire totalement ou partiellement les différents documents médicaux permettant de connaître les lésions initiales et les principales étapes de l'évolution ; - prendre connaissance et interpréter les examens complémentaires produits ; - recueillir les doléances de la victime en l'interrogeant sur les conditions d'apparition, l'importance des douleurs et de la gêne fonctionnelle et leurs conséquences ; - décrire un éventuel état antérieur en interrogeant la victime et en citant les seuls antécédents qui peuvent avoir une incidence sur les lésions ou leurs séquelles ; dans cette hypothèse, au cas où il aurait entraîné un déficit fonctionnel antérieur, fixer la part imputable à l'état antérieur et la part imputable au fait dommageable. Au cas où il n'y aurait pas de déficit fonctionnel antérieur, dire si le traumatisme a été la cause déclenchante du déficit fonctionnel actuel ou si celui-ci se serait de toute façon manifesté spontanément dans l'avenir ; - procéder dans le respect du contradictoire à un examen clinique détaillé en fonction des lésions initiales et des doléances exprimées par la victime ; - analyser dans une discussion précise et synthétique l'imputabilité entre l'accident, les lésions initiales et les séquelles invoquées en se prononçant sur la réalité des lésions initiales, la réalité de l'état séquellaire, l'imputabilité directe et certaine des séquelles aux lésions initiales et en précisant l'incidence éventuelle d'un état antérieur ; - préciser si l'information donnée à Monsieur [L] quant au risque de thrombose et en particulier de survenue d'un accident vasculaire cérébral, que ce soit avant la première intervention (pour la hernie discale) ou avant la seconde (pour l'ablation de l'hématome), a été suffisante eu égard aux lourds antécédents médicaux de Monsieur [L] ; - préciser si Monsieur [L] a été en mesure d'émettre un consentement éclairé aux gestes chirurgicaux réalisés ; - préciser si les modifications de la coagulation sanguine, en relation avec les actes de soins, sont à l'origine de la survenue de la complication, - se prononcer sur le risque de lésion ischémique cérébrale dans cette situation médicale ; - déterminer la durée du déficit fonctionnel temporaire, période pendant laquelle, pour des raisons médicales en relation certaine, directe et exclusive avec l'accident, la victime a dû interrompre totalement ses activités professionnelles ou ses activités habituelles.Si l'incapacité fonctionnelle n'a été que partielle, en préciser le taux ; préciser la durée des arrêts de travail au regard des organismes sociaux au vue des justificatifs produits ; si cette durée est supérieure à l'incapacité temporaire retenue, dire si ces arrêts sont liés au fait dommageable ; - fixer la date de consolidation, qui est le moment où les lésions se fixent et prennent un caractère permanent tel qu'un traitement n'est plus nécessaire, si ce n'est pour éviter une aggravation ; - chiffrer, par référence au 'Barème indicatif des déficits fonctionnels séquellaires en droit commun' le taux éventuel de déficit fonctionnel permanent (incapacité permanente) imputable à l'accident, résultant de l'atteinte permanente d'une ou plusieurs fonctions persistant au moment de la consolidation, le taux de déficit fonctionnel devant prendre en compte, non seulement les atteintes aux fonctions physiologiques de la victime mais aussi les douleurs physiques et morales permanentes qu'elle ressent, la perte de qualité de vie et les troubles dans les conditions d'existence qu'elle rencontre au quotidien après consolidation ; dans l'hypothèse d'un état antérieur, préciser en quoi l'accident a eu une incidence sur celui-ci et décrire les conséquences de cette situation ; - lorsque la victime allègue une répercussion dans l'exercice de ses activités professionnelles, recueillir les doléances, les analyser, les confronter avec les séquelles retenues, en précisant les gestes professionnels rendus plus difficiles ou impossibles ; dire si un changement de poste ou d'emploi apparaît lié aux séquelles ; - décrire les souffrances physiques, psychiques ou morales endurées pendant la maladie traumatique (avant consolidation) du fait des blessures subies. Les évaluer selon l'échelle habituelle de sept degrés ; - donner un avis sur l'existence, la nature et l'importance du préjudice esthétique, en précisant s'il est temporaire (avant consolidation) ou définitif. L'évaluer selon l'échelle habituelle de sept degrés, indépendamment de l'éventuelle atteinte fonctionnelle prise en compte au titre du déficit ; - lorsque la victime allègue l'impossibilité de se livrer à des activités spécifiques de sport et de loisir, donner un avis médical sur cette impossibilité et son caractère définitif, sans prendre position sur l'existence ou non d'un préjudice afférent à cette allégation ; - dire s'il existe un préjudice sexuel ; le décrire en précisant s'il recouvre l'un ou plusieurs des trois aspects pouvant être altérés séparément ou cumulativement, partiellement ou totalement : la libido, l'acte sexuel proprement dit (impuissance ou frigidité), et la fertilité (fonction de reproduction) ; - indiquer, le cas échéant si l'assistance d'une tierce personne constante ou occasionnelle est, ou a été nécessaire, en décrivant avec précision les besoins (niveau de compétence technique, durée d'intervention quotidienne), si des appareillages, des fournitures complémentaires et si des soins postérieurs à la consolidation sont à prévoir. Le Docteur [K] [B] a clôturé son rapport le 1er août 2016. Monsieur [Y] [L] est décédé le [Date décès 4] 2017. Par exploits des 06, 19 et 21 novembre 2018, Madame [H] [X], compagne de Monsieur [Y] [L] et les deux enfants du défunt, Monsieur [PI] [L] et Monsieur [NV] [L], on fait assigner devant le tribunal de grande instance de Pau, devenu depuis le 1er janvier 2020 le tribunal judiciaire de Pau, le Docteur [A] [W] et son assureur la MACSF ainsi que la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de [Localité 21]-Pyrénées, en responsabilité et en indemnisation de leurs préjudices, sur le fondement des articles L 1142-1, L 1111-2 et R 4127-32 du code de la santé publique. Par jugement du 15 septembre 2020, le tribunal judiciaire de Pau a : - débouté le Docteur [A] [W] et la MACSF de leur demande de contre-expertise, - déclaré le Docteur [A] [W] responsable des préjudices subis par Monsieur [Y] [L], - déclaré recevable la demande d'indemnisation formée par Monsieur [NV] [L] et Monsieur [PI] [L], au titre de la réparation des préjudices patrimoniaux et extra-patrimoniaux, - condamné in solidum le Docteur [A] [W] et la MACSF à payer à Monsieur [NV] [L] et Monsieur [PI] [L] en leur qualité d'héritiers de Monsieur [Y] [L], les sommes de : * 24.723,82 euros au titre des préjudices patrimoniaux temporaires , * 34.898,95 euros au titre des préjudices patrimoniaux permanents, * 43.876,00 euros au titre des préjudices extra-patrimoniaux temporaires, * 41.175,35 euros au titre des préjudices extra-patrimoniaux permanents, hors créance de la CPAM, - condamné in solidum le Docteur [A] [W] et la MACSF à payer à Madame [H] [X] la somme de 25. 000,00 euros en réparation de son préjudice personnel, - condamné in solidum le Docteur [A] [W] et la MACSF à payer à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie la somme de 57.993,00 euros en remboursement de ses débours, - condamné in solidum le Docteur [A] [W] et la MACSF à payer à Monsieur [NV] [L], Monsieur [PI] [L] et Madame [H] [X] la somme de 3.000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné in solidum le Docteur [A] [W] et la MACSF à payer à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie : * la somme de 1.080,00 euros au titre de l'indemnité forfaitaire prévue à l'article L.376-1 du code de la sécurité sociale, * la somme de 1.000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné in solidum le Docteur [A] [W] et la MACSF aux entiers dépens en ce compris les frais de référé et d'expertise et dont distraction au profit des avocats de la cause en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire de la décision. Par déclaration du 27 octobre 2020, Monsieur [A] [W] et la MACSF ont interjeté appel de cette décision, intimant Madame [H] [X], Monsieur [NV] [L], Monsieur [PI] [L] et la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de [Localité 21]-Pyrénées et critiquant le jugement en toutes ses dispositions. Aux termes de leurs dernières écritures en date du 25 février 2022, le Docteur [A] [W] et la MACSF, appelants, demandent à la cour de : - infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Pau dont appel en date du 15 septembre 2020, Sur le fondement des articles L.1142-1 et suivants du code de la santé publique : A titre principal : - ordonner une contre-expertise confiée à un neurochirurgien avec faculté de s'adjoindre les services de tout sapiteur de son choix, En tout état de cause : - dire n'y avoir lieu à retenir la responsabilité du Docteur [W], - débouter la CPAM de toute demande, A titre strictement subsidiaire : - constater que les demandes présentées au titre des préjudices patrimoniaux sont irrecevables, - à défaut les postes de préjudices seront fixés de la manière suivante : * assistance tierce personne : 9.156,00 euros + 15.960,00 euros : 25.116,00 euros, * déficit fonctionnel temporaire total : 2.277,00 euros, * souffrances endurées : 25.000,00 euros, * préjudice esthétique temporaire : 3.500,00 euros, * déficit fonctionnel permanent : 28. 235,29 euros, * préjudice sexuel : 3.529,41 euros, * préjudice personnel de Madame [X] : 20.000,00 euros, - ramener l'indemnité de procédure à de plus justes proportions. Par conclusions déposées le 12 avril 2021, Madame [H] [X], Monsieur [PI] [L] et Monsieur [NV] [L] demandent à la cour, sur le fondement des articles L.1142-1, L.1111-2 et R.4127-32 du code de la santé publique, de : - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne les frais de déplacement avant consolidation et le préjudice d'agrément, Statuant à nouveau sur ces deux postes de préjudices : - fixer à la somme de 6.884,00 euros le montant alloué au titre des frais de déplacement avant consolidation, - fixer à la somme de 11.765,00 euros le montant alloué au titre du préjudice d'agrément, Y ajoutant : - condamner le Docteur [W] in solidum avec son assureur la MACSF à verser aux concluants la somme complémentaire de 6.000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - les condamner aux entiers dépens. Par conclusions déposées le 04 février 2021, la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de [Localité 21]-Pyrénées demande à la cour, sur le fondement de l'article L.376-1 du code de la sécurité sociale, de : - voir statuer ce que de droit quant à la recevabilité de l'appel interjeté par Monsieur [W] et la MACSF, - voir confirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Pau en date du 15 septembre 2020, En conséquence : - voir confirmer que le Docteur [W] est responsable des préjudices subis par Monsieur [Y] [L], - voir confirmer la condamnation in solidum du Docteur [W] et de la MACSF à payer à la CPAM la somme de 57.993,00 euros en remboursement de ses débours, - voir confirmer la condamnation in solidum du Docteur [W] et de la MACSF à payer à la CPAM : * la somme de 1.080,00 euros au titre de l'indemnité forfaitaire prévue à l'article L.376-1 du code de la sécurité sociale, * la somme de 1.000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - voir condamner la partie succombante à payer à la CPAM de [Localité 21]-Pyrénées la somme de 500,00 euros supplémentaire en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile , - voir condamner les mêmes aux entiers dépens de première instance et d'appel et voir autoriser Maître Alexandrine BARNABA à son recouvrement au visa de l'article 699 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 14 septembre 2022. MOTIFS 1°) Sur la demande de contre-expertise Le Docteur [K] [B] a fait appel à deux sapiteurs : - le Docteur [I] [D], chef de service de neuro-chirurgie à l'APHA, CHU [15] à [Localité 17], pour la prise en charge neuro-chirurgicale, afin de répondre aux questions suivantes : « Dans cette situation clinique, l'indication opératoire du 04 août 2011 vous semble-t-elle conforme ' La pose d'un drain à ce stade aurait-elle été judicieuse dans ce contexte thérapeutique de traitement anticoagulant ' Concernant la reprise chirurgicale du 08 août 2011 : celle-ci était-elle nécessaire selon cette technique et avec cette précocité en l'absence de déficit neurologique ' » - le Docteur [J] [S], chef du Pôle Neurosciences Cliniques, unité Neuro-Vasculaire au CHU de [Localité 16], pour la gestion des anticoagulants, afin de répondre aux questions suivantes : « Dans cette situation clinique, le traitement anticoagulant per opératoire a-t-il été mené de manière conforme aux recommandations qui étaient en vigueur en 2011 ' Pouvez-vous évaluer le risque d'AVC dans cette situation précise ' ». Le Docteur [A] [W] et la MACSF sollicitent une contre-expertise en faisant valoir que l'expert judiciaire, le Docteur [K] [B], n'a pas respecté le principe du contradictoire en reprenant in extenso les conclusions de ses sapiteurs sans qu'une réunion contradictoire avec les deux sapiteurs soit préalablement organisée. De la lecture combinée des articles 233, 278, 278-1 et 282 du code de procédure civile, il résulte que l'expert doit accomplir personnellement sa mission, qu'il peut recueillir l'avis d'un autre technicien dans une autre spécialité que la sienne, cet avis devant être joint au rapport d'expertise, qu'il peut aussi être entouré et/ou assisté de personnes de son choix dont il doit mentionner les noms et qualités dans son rapport ; l'expert judiciaire peut solliciter spontanément le concours de ces personnes, sans autorisation préalable du juge. Contrairement à ce que soutiennent le Docteur [A] [W] et la MACSF, les constatations et les investigations effectuées par le sapiteur n'exigent pas la présence des parties, la seule obligation de l'expert étant de les porter à la connaissance des parties, lesquelles peuvent le cas échéant les contester par un dire à l'expert. Le reproche du Docteur [A] [W] et de la MACSF de ne pas avoir organisé de réunion contradictoire en présence des sapiteurs, a donc été à juste titre écarté par le premier juge. Par ailleurs, il ne peut non plus être reproché à l'expert judiciaire de ne pas avoir respecté le principe du contradictoire ; les noms et qualités de ces deux sapiteurs sont mentionnés dès le pré-rapport d'expertise, auquel sont annexés les avis des deux sapiteurs choisis par l'expert judiciaire dans une discipline différente de la sienne ; ces avis ont ensuite été annexés au rapport définitif et ont été soumis à la discussion des parties, conformément aux dispositions de l'article 278 du code de procédure civile. Également, il n'est pas contesté que l'expert [B] a adressé son pré-rapport accompagné de ses annexes aux parties et à leurs conseils, et que le conseil du Docteur [A] [W] et de la MACSF a adressé un dire à l'expert judiciaire auquel ce dernier a répondu point par point dans son rapport définitif. Le Docteur [A] [W] et la MACSF ne peuvent pas plus reprocher à l'expert judiciaire de ne pas avoir communiqué le bordereau des pièces adressées aux deux sapiteurs, alors qu'il est indiqué dans le rapport d'expertise judiciaire que l'étude des documents fournis a été effectué en son cabinet les 19 mai 2015 et 03 mars 2016, qu'il est indiqué dans les conclusions des sapiteurs que leur avis s'est fait sur dossier de Monsieur [Y] [L] et que les appelants n'ont pas constaté à la lecture de ces avis qu'ils aient été donnés sur la base de documents non communiqués. Enfin, le Docteur [A] [W] et son assureur la MACSF qui ont pu intervenir par le biais d'un dire auquel l'expert a répondu de manière circonstanciée, ne formulent aucune objection technique de nature médicale sérieuse aux conclusions de l'expert. En conséquence et comme l'a fait le tribunal, il convient de considérer que l'expert a mené ses opérations dans le respect des dispositions légales, dès lors que chaque partie a été en mesure de discuter les conclusions provisoires, connaissance prise des constatations faites et des avis recueillis. La demande de contre-expertise sera rejetée et le jugement déféré sera confirmé de ce chef. 2°) Sur la responsabilité du Docteur [A] [W] Selon l'article L 1142-1 I du code de la santé publique, « hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins, ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute . » Selon l'article L 1110-5 du code de la santé publique relatif à la qualité des soins « toute personne a, compte-tenu de son état de santé et de l'urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l'efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées » Par ailleurs, selon l'article R 4127-32 « Dès lors qu'il a accepté de répondre à une demande, le médecin s'engage à assurer personnellement au patient des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science, en faisant appel, s'il y a lieu, à l'aide de tiers compétents. ». Selon l'article R 4127-33 du même code, « le médecin doit toujours élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, en y consacrant le temps nécessaire, en s'aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux adaptées et, s'il y a lieu, de concours appropriés. » Il résulte de ces dispositions que le professionnel de santé n'est responsable des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute de sa part dont la preuve incombe aux demandeurs en réparation, dès lors que les professionnels de santé ne sont soumis qu'à une obligation de moyens et non de résultat , à l'égard de leurs patients. A titre liminaire, il sera rappelé que, comme le souligne le Docteur [J] [S], au moment de son accident du 19 juin 2011, Monsieur [Y] [L] était porteur de deux prothèses de valve cardiaque mécanique (valve aortique et valve mitrale) et qu'il prenait un traitement anticoagulant par [T] avec un objectif d'INR entre 2,5 et 3,5 pour éviter la thrombose des valves cardiaques ; Monsieur [Y] [L] présentait également une arythmie cardiaque par fibrillation auriculaire et une broncho-pneumopathie obstructive ; il avait aussi des antécédents de chirurgie multiple sur le rachis. Il est constant que dans la nuit du 09 au 10 août 2011 qui a suivi la seconde intervention pratiquée le 08 août 2011, Monsieur [Y] [L] a été victime d'un accident vasculaire cérébral à la suite duquel il a présenté une hémiplégie gauche brutale ; l'IRM pratiquée dans l'après-midi du 10 août 2011 a confirmé un infarctus cérébral sylvien profond droit par occlusion proximale de l'artère cérébrale moyenne droite d'origine cardio-embolique. L'expert judiciaire a conclu son rapport en indiquant que la complication de type hémiplégie gauche post-opératoire chez Monsieur [L] qui était un patient à haut risque thrombo-embolique, était la conséquence : - d'une ré-intervention chirurgicale dont l'indication uniquement fondée sur la douleur et le désir du patient ne peut être retenue dans ce contexte à haut risque et en l'absence de consentement éclairé ; - d'une gestion des anticoagulants en per opératoire qui n'a pas été conforme aux recommandations de la Haute Autorité de Santé. En lecture du rapport d'expertise judiciaire, les consorts [X]-[L] reprochent au Docteur [A] [W] : - d'avoir manqué à son devoir d'information à l'occasion de la seconde intervention du 08 août 2011 ; - d'avoir procédé le 08 août 2011 à une intervention chirurgicale non médicalement justifiée compte tenu de la taille de l'hématome non compressif et du risque majeur de complication thrombo-embolique encouru par le patient ; - une gestion des anticoagulants non conforme aux recommandations de la Haute Autorité de Santé en considération du profil du patient et de ses antécédents. Sur le manquement par le Docteur [A] [W] à son devoir d'information Aux termes de l'article L.1111-2 du code de la santé publique « Toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Lorsque, postérieurement à l'exécution des investigations, traitements ou actions de prévention, des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être informée, sauf en cas d'impossibilité de la retrouver. Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l'urgence ou l'impossibilité d'informer peuvent l'en dispenser. Cette information est délivrée au cours d'un entretien individuel. [...] En cas de litige, il appartient au professionnel ou à l'établissement de santé d'apporter la preuve que l'information a été délivrée à l'intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tout moyen. » Les consorts [X]-[L] reprochent au Docteur [A] [W] un manquement à son devoir d'information en n'ayant fait signer au patient de formulaire de consentement éclairé que pour la première intervention du 04 août 2011, aucune information n'ayant été donnée à Monsieur [Y] [L] sur les risques d'une seconde intervention 4 jours après la première. Le Docteur [A] [W] soutient avoir satisfait à son obligation d'information préalable. Il fait valoir que Monsieur [Y] [L] avait une parfaite connaissance des risques inhérents à l'intervention chirurgicale pratiquée le 08 août 2011 conformément aux conclusions des professeurs [F] et [U] qui indiquent que Monsieur [L] avait été correctement informé dans la mesure où il avait rencontré en pré-opératoire le Docteur [Z] puis le Docteur [W] et avait eu le temps de la réflexion et que, par ailleurs, ayant déjà été opéré du rachis et du c'ur à plusieurs reprises, il avait une longue pratique du traitement anticoagulant et connaissait bien les risques de thrombose vasculaire, d'embolie et d'hémorragie. Il soutient par ailleurs qu'en toute hypothèse il résulte de l'indication opératoire rédigée avant la deuxième opération par le Docteur [A] [W], qu'il a évoqué oralement avec le patient, l'ensemble des possibilités thérapeutiques, notamment un traitement antalgique renforcé et que Monsieur [Y] [L] était lui-même demandeur d'une nouvelle intervention. En l'espèce, il est constant qu'après la première opération réalisée le 04 août 2011, un hématome péri-médullaire a été diagnostiqué et que Monsieur [Y] [L] a été à nouveau opéré le 08 août 2011. Il résulte du rapport d'expertise judiciaire que, comme l'a souligné dans son avis le Professeur [I] [D], du fait de sa pathologie cardiaque, Monsieur [Y] [L] présentait un risque majeur de complication thrombo-embolique. Il n'est pas contesté qu'à la suite de l'entretien qu'il a eu le 30 juillet 2011, préalablement à la première intervention avec le Docteur [W], le patient a signé un formulaire établissant que le chirurgien l'avait informé des risques et complications pouvant survenir à la suite de l'intervention chirurgicale du 04 août 2011 ; cependant, comme l'a justement considéré le tribunal, le consentement éclairé signé par Monsieur [Y] [L] pour cette première intervention ne pouvait dispenser le chirurgien de délivrer à son patient lorsque la seconde intervention a été envisagée, une nouvelle information sur les investigations, les traitements ou les actions de prévention disponibles, en précisant pour chacun d'eux leur utilité, leur urgence, leurs conséquences respectives, ainsi que les risques fréquents ou graves normalement prévisibles ainsi que sur les conséquences prévisibles en cas de refus de traitement ou de soins. Or, la preuve n'est pas rapportée par le Docteur [A] [W] qu'il a satisfait à cette obligation d'information préalablement à la seconde intervention. En effet, il ne peut être sérieusement soutenu par les appelants que Monsieur [Y] [L] connaissant parfaitement sa pathologie, il était de facto informé des risques de toute intervention chirurgicale, alors que ce patient n'avait aucune connaissance médicale et qu'en toute hypothèse, seules l'urgence ou l'impossibilité d'informer peuvent dispenser le praticien de son obligation d'information. Contrairement à ce que soutiennent les appelants, s'il est indiqué dans l'indication opératoire rédigée par le Docteur [W] avant la seconde opération « Après discussion avec le patient, entre une surveillance, compte tenu de l'absence de déficit, et une ré-intervention, le patient est plus en faveur d'une ré-intervention », il n'est nullement indiqué qu'il aurait été proposé à Monsieur [Y] [L] d'autres possibilités thérapeutiques, notamment un traitement antalgique renforcé. En toute hypothèse, comme l'a justement souligné le tribunal, l'autorisation d'opérer donnée par un patient au chirurgien ne vaut pas acceptation des risques et ne saurait dispenser le praticien d'informer son patient sur « les risques fréquents ou graves normalement prévisibles ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ». Le tribunal a dès lors justement considéré que le médecin ne démontrait pas avoir informé Monsieur [Y] [L] des risques relatifs à la seconde intervention du 08 août 2011 et notamment du risque majeur de complication thrombo-embolique chez ce patient du fait de sa pathologie. Le défaut d'information ainsi caractérisé pour la seconde intervention a donc été retenu à juste titre par le premier juge. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point. Sur la responsabilité du Docteur [W] au titre d'une faute médicale * Sur la nécessité de la deuxième intervention chirurgicale du 08 août 2011 Le professeur [I] [D] dans son rapport de sapiteur indique qu'une ré-intervention n'est justifiée que dans les cas urgents, à savoir lorsque le patient présente une douleur majeure (sciatique hyperlagique) et/ou un déficit moteur récent (au moins inférieur ou égal à 3 dans la cotation de l'échelle MRC) et/ou un syndrome de la queue de cheval (troubles sphinctériens, anesthésie en selle, déficit pluriradiculaire). Les consorts [X]-[L] reprochent au Docteur [W] d'avoir procédé, quatre jours après la première intervention, à une nouvelle intervention chirurgicale qui n'était pas médicalement justifiée alors que Monsieur [Y] [L], de par ses antécédents médicaux, présentait un risque majeur de complication thrombo-embolique. Le Docteur [W] soutient que la décision de procéder à une nouvelle intervention chirurgicale a été posée sur une indication d'extrême douleur et que l'indication de reprise pour évacuation de l'hématome mis en évidence par l'IRM, était parfaitement légitime compte tenu de l'état hyperalgique du patient qui, par ailleurs, était très demandeur de cette ré-intervention. Il ressort de l'expertise judiciaire que Monsieur [Y] [L] a effectivement indiqué à l'expert qu'à l'issue de la première intervention, il ressentait une douleur identique, voir supérieure, à la première, la douleur allant crescendo à type de brûlure intense en regard de la cuisse droite et des testicules ; cependant, et comme le souligne le Docteur [J] [S] dans son rapport, il est constant que le patient présentait des antécédents médicaux et des facteurs de comorbidités notables, et notamment un très haut risque embolique puisque cumulant plusieurs affections à haut risque embolique, du fait de l'implantation de deux prothèses de valve cardiaque mécanique (valve aortique et valve mitrale), d'une arythmie cardiaque par fibrillation auriculaire et de la prise d'un traitement anticoagulant par [T] pour éviter la thrombose des valves cardiaques, ce qui aurait dû amener le Docteur [A] [W] à ne procéder à une seconde intervention qu'en cas d'extrême nécessité. Or, l'expert judiciaire indique qu'il n'existait aucun signe neurologique, que l'hématome était décrit comme de petite taille, et donc devant par nature être amené à se résorber spontanément, et comme étant non compressif et qu'aucun document ne mentionne l'existence d'un conflit mécanique avec la racine nerveuse ; l'expert judiciaire souligne par ailleurs qu'aucun contrôle d'efficacité d'une éventuelle thérapeutique ne semble avoir été réalisé, ce qui n'est pas conforme aux recommandations de la Haute Autorité de Santé et que le Docteur [W] n'a posé son indication opératoire que sur l'intensité douloureuse présentée par le patient et sur la volonté de ce dernier à être ré-opéré. Après avoir procédé à l'examen des documents médicaux en sa possession constitués par le compte-rendu opératoire du Docteur [W] du 08 août 2011 précisant le contexte clinique ainsi que le courrier du Docteur [W] au Docteur [O] en date du 10 août 2011 précisant que l'hématome était de petite taille et peu compressif et que le patient semblait avoir insisté pour une reprise chirurgicale rapide, le Professeur [D] indique que « au terme de cette analyse et dans la limite des documents fournis, il n'existe aucune argument, hormis le souhait mentionné du patient, pour l'indication d'une reprise chirurgicale, pas plus que pour sa précocité (4 jours après la précédente). » Par conséquent, le tribunal a fait une analyse pertinente des faits de la cause en retenant que la seconde opération avait été réalisée précocement et sans être médicalement justifiée en ne répondant pas aux critères de recommandation des bonnes pratiques cliniques. * Sur la gestion des anticoagulants per opératoire Il résulte des données de l'expertise que le 1er août 2011, le Docteur [V], anesthésiste réanimateur, a prescrit un traitement anticoagulant par HEPARINE intraveineuse en continu, avec un débit et une dose à adapter en fonction des résultats des bilans de coagulation ; après l'intervention du 04 août 2011, il a été constaté à l'IRM lombaire réalisée le 07 août 2011, la présence d'un hématome post chirurgical dont la survenue a été favorisée par la reprise précoce du traitement anticoagulant en raison de la présence de la prothèse cardiaque et qui sera évacué lors de la seconde intervention du 08 août 2011. Les anticoagulants ont été arrêtés 24 heures le 07 août 2011, puis repris le 09 août 2011 à midi sous la forme d'HEPARINE 25 000 unités par 24 heures. Le 10 août 2011, vers 1 h ou 2 h, Monsieur [Y] [L] a présenté une hémiplégie gauche ; l'IRM pratiquée dans l'après-midi du 10 août 2011 a confirmé un infarctus cérébral sylvien profond droit par occlusion proximale de l'artère cérébrale moyenne droite d'origine cardio-embolique. Durant son séjour au Centre Hospitalier de [Localité 21] après la survenue de l'hémiplégie gauche, Monsieur [Y] [L] a été traité par anticoagulants injectables LOVENOX sous cutané 0,7 ml pendant deux jours, puis un traitement anticoagulant oral par PREVISCAN a été repris le 16 août 2011. A sa sortie du centre de rééducation de [Localité 23] (64), Monsieur [Y] [L] a repris peu de temps après, le traitement qu'il avait avant d'entrer à la polyclinique [19] mais la [T] a été remplacée par du PREVISCAN. Le Docteur [J] [S] a rappelé dans son rapport que l'intervention programmée du rachis de Monsieur [L] était à très haut risque de complication péri-opératoire, la chirurgie du rachis étant une chirurgie à risque élevé d'hémorragie durant l'intervention justifiant l'arrêt temporaire des anticoagulants et Monsieur [L] étant lui-même un patient à très haut risque embolique. Il résulte du rapport de ce sapiteur que dans ces circonstances, les recommandations de la Haute Autorité de Santé proposent : - un arrêt des anticoagulants oraux 4 à 5 jours avant l'intervention ; - le relais par anticoagulant injectable à dose curative, HEPARINE de bas poids moléculaire ou HEPARINE non fractionnée ; - la reprise d'un traitement anticoagulant entre 6 et 48 heures en post-opératoire ; - la réintroduction du traitement anticoagulant. S'agissant de l'arrêt des anticoagulants oraux 4 à 5 jours avant l'intervention, le Docteur [J] [S] indique que dans le cas de Monsieur [L], la décision de l'arrêt du traitement anticoagulant oral est justifié et conforme aux recommandations. S'agissant du relais par anticoagulant injectable à dose curative, HEPARINE de bas poids moléculaire ou HEPARINE non fractionnée, le Docteur [J] [S] considère que la gestion pré-opératoire du traitement anticoagulant n'est pas conforme aux recommandations pour les raisons suivantes : * absence de bilan biologique de coagulation le dimanche 31 juillet, dont le résultat aurait permis de savoir si un traitement par HEPARINE était indiqué ; * le schéma de prescription de l'HEPARINE IV ne correspond pas aux pratiques habituelles ; * le premier contrôle du bilan de coagulation après le début de l'HEPARINE est trop tardif ; * toute modification de la posologie d'HEPARINE doit être suivie d'un contrôle biologique dans les 4 à 6 heures : ceci n'a pas été respecté ; * la posologie de l'HEPARINE n'a pas été ajustée le 03 août après un résultat biologique montrant un sous dosage. Le Docteur [S] en conclut que durant la phase pré-opératoire, Monsieur [L] n'était pas anticoagulé de façon efficace. S'agissant de la reprise d'un traitement anticoagulant entre 6 et 48 heures en post-opératoire, le Docteur [S] indique que la reprise du traitement anticoagulant en post-opératoire n'est pas conforme aux recommandations de la Haute Autorité de Santé : * posologie initiale inadaptée le 04 août : * absence de contrôle précoce après la reprise du traitement par HEPARINE le 04 août au soir ; * absence de trace d'ajustement de la posologie d'HEPARINE après le bilan du 05 août montrant un sous dosage en HEPARINE ; *absence de contrôle biologique dans les 4 à 6 heures qui suivent toute modification de la posologie d'HEPARINE ; * absence de trace d'un ajustement de la dose d'HEPARINE après le résultat du samedi 06 août à 22 h 47 montrant un surdosage en HEPARINE ; * absence de bilan biologique précoce après la reprise de l'HEPARINE en post-opératoire le 09 août. Le Docteur [S] en conclut qu'en période post-opératoire, le traitement de Monsieur [L] a été successivement sous-dosé puis sur-dosé. Le Docteur [A] [W] soutient que l'administration des anticoagulants a fait l'objet d'une décision consensuelle prise entre le chirurgien et les anesthésistes et conteste avoir commis une faute dans leur prescription ; cet argument a été réfuté par l'expert judiciaire dans la réponse au dire qui lui avait été adressé par le conseil du Docteur [W], l'expert judiciaire indiquant « la prétention d'une décision consensuelle ne semble pas fondée ; en effet, aucun document avec des objectifs thérapeutiques clairs ne le formalise et ne nous a été présenté ; à aucun moment dans les échanges de courriers il n'en est fait mention ; au contraire, l'analyse fine et horodatée réalisée par le Docteur [S] montre un non respect des recommandations de la Haute Autorité de Santé sur lesquelles je ne reviens pas, avec le 08 août, comme décrit dans le rapport, une succession de prescriptions qui paraissent loin du consensus défendu. » La décision déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a retenu que la gestion des anticoagulants en per opératoire n'avait pas été conforme aux recommandations de la Haute Autorité de Santé. Sur le préjudice et le lien de causalité Aux pages 11 et 13 de leurs écritures, le Docteur [A] [W] et son assureur indiquent que la demande d'indemnisation ne peut être présentée qu'au titre de la perte de chance sans toutefois proposer un pourcentage et sans que les consorts [X]-[L] ne répondent à cette argumentation, se limitant à solliciter la confirmation du jugement entrepris qui a déclaré le Docteur [A] [W] entièrement responsable des préjudices subis. En présence d'une incertitude sur le fait que le dommage ne serait pas advenu en l'absence de faute, une réparation ne peut être effectivement envisagée que sur le fondement de la perte de chance. En l'espèce, à la question qui lui a été posée d'évaluer le risque d'AVC dans cette situation précise, le Docteur [J] [S] a répondu qu'il était très difficile de répondre à cette question mais qu'il était indiscutable que Monsieur [L] présentait un très haut risque de survenue d'événement thrombotique en raison de deux prothèses de valve mécanique, de la fibrillation auriculaire et d'une dilatation de l'oreillette, de sorte que ce risque existait même sans modification du traitement anticoagulant. A la question qui lui a été posée concernant le risque naturel de faire un AVC (sans modification du traitement anticoagulant, le Docteur [J] [S] a répondu que des études de cohortes montrent pour les valves mécaniques aortiques un risque cumulé d'AVC à 15 ans 8,6 % et un risque cumulé d'AVC à 15ans 14,0 % pour les valves mitrales, de sorte qu'on peut estimer pour Monsieur [L] que le risque de faire un AVC dans un délai de 15 ans sans que le traitement anticoagulant ne soit modifié pour l'intervention chirurgicale, était supérieur à 20 %. Le Docteurt [S] indique que le risque d'embolie majeure chez les patients porteurs d'une valve mécanique est multipliée par 4 sans anticoagulant et que le fait d'être porteur de deux valves mécaniques double ce risque embolique et que la présence d'une fibrillation auriculaire et d'une dilatation de l'oreillette augmente encore ce risque thrombotique. Le Docteur [J] [S] précise par ailleurs que lorsque les changements dans le traitement anticoagulant sont bien conduits, le risque d'événements thromboembolique péri-opératoire n'est pas augmenté chez les patients porteurs de valves mécaniques cardiaques. Le préjudice subi par Monsieur [Y] [L] doit donc s'analyser comme la perte d'une chance de bénéficier d'une intervention sans séquelles. Compte tenu de l'état de santé du patient avant la seconde intervention chirurgicale, du fait que la première intervention n'avait donné lieu à aucune complication et que la seconde intervention n'aurait jamais dû être réalisée puisqu'elle ne se justifiait pas, les fautes commises par le Docteur [A] [W] ont entraîné au préjudice de Monsieur [Y] [L] une perte de chance que la cour fixe à 80 %. La décision déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a retenu la responsabilité du Docteur [A] [W] mais infirmée sur le quantum de la réparation mis à sa charge. 3°) Sur l'indemnisation du préjudice corporel de Monsieur [Y] [L] L'action en indemnisation de son préjudice corporel, née dans le patrimoine de Monsieur [Y] [L] se transmet à ses ayants droits par voie successorale et ce, y compris pour les préjudices patrimoniaux et même si la victime n'avait pas engagé de son vivant une action en indemnisation, contrairement à ce que soutiennent Monsieur [W] et son assureur. Le rapport d'expertise, qui présente une analyse satisfaisante des différents préjudices subis par la victime, sera retenu comme base d'évaluation du préjudice corporel de cette dernière, L'expert a conclu son rapport ainsi : Préjudices patrimoniaux : - Préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation) : * dépenses de santé actuelles : tous les soins décrits à partir du 10 août 2011 jusqu'à la date de consolidation sont à prendre en compte ; * frais divers : néant ; * pertes de gains professionnels actuels : néant, Monsieur [L] était à la retraite au jour des faits ; - Préjudices patrimoniaux permanents (après consolidation) : * dépenses de santé futures : le traitement antiépileptique à type de KEPRA et les soins de kinésithérapies au niveau de l'hémicorps gauche sont justifiés de manière viagère ; *frais de logement adapté : l'installation d'une douche à l'italienne est préconisée au vu des séquelles du patient et doit être mise en place ; * frais de véhicule adapté : depuis cet accident Monsieur [L] n'a pas repris la conduite et nous dit qu'il n'a plus le permis de conduire ; s'il désirait le repasser, ces frais seraient à prendre en charge, ainsi qu'une adaptation du véhicule à son handicap qui serait à évaluer ; * assistance par tierce personne (ATP): l'intervention d'une aide soignante à raison d'une heure trois fois par semaine est tout à fait justifiée ; à cela s'ajoute l'aide apportée par sa compagne dans certains actes de la vie courante (découpe des aliments, assistance à toilette...) mais également pour assurer ses déplacements au quotidien lorsqu'il doit être véhiculé, à hauteur de 7 heures par semaine, soit un total d'ATP évalué à 10 heures par semaine et de manière viagère ; * pertes de gains professionnels futurs : néant ; * incidence professionnelle : néant ; * préjudice scolaire, universitaire ou de formation : néant ; Préjudices extra-patrimoniaux : - préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation) : * déficit fonctionnel temporaire : * total : du 10 août 2011 au 26 novembre 2011 : période d'hospitalisation ; * partiel et évalué à 70 % à partir du 27 novembre 2011 et linéairement dégressif jusqu'à la date de consolidation ; * souffrances endurées : elles sont évaluées à 5/7 ; * préjudice esthétique temporaire : il est évalué à 3/7 ; - préjudices extra-patrimoniaux permanents (après consolidation) : * déficit fonctionnel permanent : il est évalué à 60 % ; * préjudice d'agrément : il est total, aucune des activités antérieures ne pourra être reprise ; * préjudice esthétique permanent : il est évalué à 3/7 ; * préjudice sexuel : le handicap présenté par Monsieur [L] limite significativement ses capacités à la réalisation de l'acte sexuel ; * date de consolidation : la date de consolidation retenue est le 10 août 2013, soit deux ans après l'accident, date à partir de laquelle la situation clinique peut être considérée comme consolidée ; * évolutivité des lésions : les lésions sont stables et n'évolueront pas. Au vu du rapport d'expertise et de l'ensemble des pièces versées aux débats, le préjudice corporel de Monsieur [Y] [L] sera indemnisé comme suit : a) Les préjudices patrimoniaux - Les préjudices patrimoniaux temporaires Les dépenses de santé actuelles La victime n'a pas conservé à sa charge de frais médicaux. La CPAM de [Localité 21]-Pyrénées, justifie de sa créance définitive pour les frais hospitaliers, frais médicaux, frais pharmaceutiques et frais d'appareillage, selon décompte en date du 02 novembre 2018, pour un montant de 56.108,61 euros, soit 44. 886,88 euros après application du taux de perte de chance de 80 %. Les frais divers Tous les frais exposés par la victime avant la consolidation, qui ont été rendus nécessaires par le fait générateur, en l'espèce l'accident médical du 10 août 2011, doivent être remboursés. Ils sont représentés par : * les frais d'assistance du médecin expert Il est sollicité à ce titre la somme de 6.855,00 euros correspondant aux honoraires du Docteur [C] [E] qui a assisté Monsieur [Y] [L] dans le cadre de l'expertise judiciaire. Le Docteur [A] [W] et la MACSF s'opposent à cette demande au motif que Monsieur [Y] [L] bénéficiait d'une protection juridique. Le tribunal a alloué aux consorts [L] la somme sollicitée de 6.855,00 euros. Les honoraires réglés par Monsieur [Y] [L] au Docteur [C] [E] qu'il a sollicité pour l'assister dans le cadre de l'expertise judiciaire ordonnée à la suite l'accident médical dont il a été victime, constituent un préjudice réparable dès lors que, en l'absence de cet accident médical, il n'aurait pas supporté ces dépenses; il sera rappelé sur ce point, qu'il est nécessaire pour le praticien qui assiste la victime à l'occasion de l'expertise médicale, de l'aider à préparer son dossier et d'avoir une parfaite connaissance de l'état de santé du patient et de son dossier. Il résulte des pièces versées aux débats que Monsieur [Y] [L] a dû exposer des frais d'assistance au cours des différentes réunions d'expertise organisées par le Docteur [K] [B] ainsi que des frais d'analyse du rapport établi par l'expert judiciaire ainsi que des rapports des sapiteurs. Monsieur [Y] [L] verse aux débats les six factures établies à son nom par le Docteur [C] [E] entre le 31 janvier 2012 et le 10 mars 2016 pour la somme totale de 6.855,00 euros retenue par le tribunal, soit 5.484,00 euros après application du taux de perte de chance de 80 %. * les frais de déplacement Il est sollicité au titre des frais de déplacement la somme de 6.884,00 euros correspondant à une distance parcourue de 17914 km entre la date de l'accident médical et la date de consolidation du 10 août 2013 pour les séances chez le kinésithépeute dont le cabinet est situé à [Localité 22] (64), à une distance de 32 km, pour les déplacements chez son médecin conseil dont le cabinet est situé à [Localité 14] (33), soit une distance de 544 km, pour les déplacements à [Localité 24] pour l'expertise ordonnée par la CRCI, soit une distance de 448 km ainsi qu'à [Localité 16] pour la réunion de la CRCI après le dépôt du rapport, soit une distance de 402 km et pour les déplacements au cabinet de l'expert judiciaire situé à [Localité 21], soit une distance de 120 km. Le Docteur [A] [W] et son assureur demandent de déduire les déplacements entrepris par la victime pour consulter son conseil à [Localité 14], soit 544 km pour les 31 janvier et 05 septembre 2012 et 272 km le 12 mai 2015, demande selon eux non fondée s'agissant de déplacements justifiées par la nécessité pour la victime d'aller rencontrer son médecin conseil mais dont il résulte qu'ils ne remettent pas en cause les distances parcourues dont il est demandé l'indemnisation. Il a été attribué par le tribunal pour ce poste de préjudice, la somme de 5.660,82 euros (soit 17914 x 0,316), le tribunal ayant estimé à tort qu'il y avait lieu de déduire les frais de péage non justifiés. Il résulte de la production de la carte grise que Monsieur [Y] [L] possédait un véhicule FIAT PUNTO d'une puissance fiscale de 6 CH ; le barème fiscal des indemnités kilométriques pour un véhicule de cette puissance retenait, pour l'année 2012, un coût de 0,561 euros par kilomètre jusqu'à 5000 km puis un coût de 0,316 euros + 1223 par kilomètre de 5001 à 20000 km, de sorte que le calcul doit se faire de la façon suivante : 5000 km x 0,561 = 2.805,00 euros ; 12.914 (17.914 ' 5.000) x 0,316 + 1223 = 5.303,82 euros ; soit un total de 8.108,82 euros. Après application du taux de perte de chance de 80 %, ce poste de préjudice sera fixé à la somme de 6.487,05 euros. Les frais d'assistance par une tierce personne avant consolidation La tierce personne est la personne qui apporte de l'aide à la victime incapable d'accomplir seule certains actes essentiels de la vie courante et qui vient donc suppléer sa perte d'autonomie. L'expert judiciaire indique que l'assistance d'une tierce personne a été nécessaire, à raison de l'intervention d'une aide soignante une heure trois fois par semaine outre l'aide apportée par sa compagne pour certains actes de la vie courante (découpe des aliments, assistance à toilette...) mais également pour assurer ses déplacements au quotidien lorsqu'il doit être véhiculé, à hauteur de 7 heures par semaine, soit un total d'ATP évalué à 10 heures par semaine et de manière viagère.  Les consorts [L] sollicitent pour ce poste de préjudice la somme de 12.208,00 euros sur la base de 16,00 euros de l'heure, pour la période du 27 novembre 2011 (fin de la période d'hospitalisation) au 10 août 2013, date de la consolidation, soit 109 semaines et 763 heures. Le Docteur [A] [W] et son assureur ne contestent pas le besoin d'assistance tel que fixé par l'expert judiciaire mais demandent de voir fixer le coût horaire d'indemnisation à la somme de 12,00 euros et offrent de régler pour ce poste de préjudice la somme de 9.156,00 euros. Le tribunal a alloué aux consorts [L] la somme sollicitée de 12.208,00 euros. Eu égard à la nature de l'aide requise, du handicap qu'elle est destinée à compenser et des tarifs d'aide à domicile, l'indemnisation se fera sur la base du taux horaire moyen sollicité de 16,00 euros et ce poste de préjudice sera fixé à la somme de 12.208,00 euros, soit 9.766,40 euros après application du taux de perte de chance de 80 %. - Les préjudices patrimoniaux permanents (après consolidation) Dépenses de santé futures Ce poste vise les frais hospitaliers, médicaux, paramédicaux, pharmaceutiques et assimilés, même occasionnels mais médicalement prévisibles, rendus nécessaires par l'état pathologique de la victime après la consolidation et incluent les frais liés soit à l'installation de prothèses soit à la pose d'appareillages spécifiques nécessaires afin de suppléer le handicap physiologique. Il n'a été sollicité par les consorts [L] aucune dépense de santé entre la date de consolidation et le décès de Monsieur [Y] [L]. La CPAM de [Localité 21]-Pyrénées justifie de débours après consolidation pour un montant total de 1.884,39 euros comprenant des frais médicaux à hauteur de 580,50 euros et des frais pharmaceutiques pour un montant de 1.303,59 euros, soit 1.042,87 euros après application du taux de perte de chance de 80 %. Les frais divers * les frais de déplacement Le tribunal a alloué la somme de 13.618,95 euros pour ce poste de préjudice représenté par les déplacements après la consolidation pour les soins de kinésithérapie 3 fois par semaine. Les consorts [L] sollicitent la confirmation de la décision entreprise et le Docteur [A] [W] et son assureur s'en remettent à justice. Ce poste de préjudice sera donc fixé à la somme de 13.618,95 euros soit 10.895,16 euros après application du taux de perte de chance de 80 %. Les frais d'assistance par une tierce personne après consolidation Les consorts [L] sollicitent la confirmation de la décision déférée qui a chiffré ce poste de préjudice à la somme de 21.280,00 euros sur la base d'un tarif horaire de 16,00 euros. Il n'est pas contesté par les appelants que jusqu'au décès de la victime, sa compagne a continué de l'assister dans la vie quotidienne à raison de 7 heures par semaine, conformément à l'évaluation de l'expert judiciaire, ce qui représente 1330 heures (190 semaines x 7 heures) mais ils demandent que soit appliqué un tarif horaire de 12,00 euros et proposent une indemnisation de 15.960,00 euros. Ce poste de préjudice sera fixé à la somme de 21.280,00 euros, soit 17.024,00 euros après application du taux de perte de chance de 80 %. b) - Les préjudices extra-patrimoniaux - Les préjudices extra-patrimoniaux temporaires Le déficit fonctionnel temporaire Ce poste de préjudice cherche à indemniser l'invalidité subie par la victime dans sa sphère personnelle pendant la maladie traumatique, c'est-à-dire jusqu'à sa consolidation. Elle correspond aux périodes d'hospitalisation de la victime, mais aussi à la 'perte de qualité de vie et à celle des joies usuelles de la vie courante' que rencontre la victime pendant la maladie traumatique (séparation de la victime de son environnement familial et amical durant les hospitalisations, privation temporaire des activités privées ou des agréments auxquels se livre habituellement ou spécifiquement la victime). L'expert judiciaire a fixé comme suit ce poste de préjudice : * total : du 10 août 2011 au 26 novembre 2011 : période d'hospitalisation ; * partiel et évalué à 70 % à partir du 27 novembre 2011 et linéairement dégressif jusqu'à la date de consolidation. Il est demandé par les consorts [L] l'indemnisation de ce poste de préjudice sur la base de 24,00 euros par jour. Le tribunal a retenu pour la période de déficit fonctionnel temporaire total de 99 jours la somme de 2.376,00 euros et celle de 7.000,00 euros pour la période de déficit fonctionnel temporaire partiel de 623 jours, soit au total une somme de 9.376,00 euros. Le Docteur [A] [W] et son assureur proposent de voir fixer ce poste de préjudice sur la base de 23,00 euros par jour, soit pour le DFTT de 99 jours, la somme de 2.277,00 euros ; aucune proposition n'est faite pour le DFTP. Ce poste de préjudice sera fixé comme suit : - pour le déficit fonctionnel temporaire total : 2.376,00 euros, soit 1.900,80 euros après application du taux de perte de chance de 80 %; le Docteur [A] [W] et son assureur offrant une somme de 2.277,00 euros, il sera retenu le montant proposé de 2.277,00 euros. - pour le déficit fonctionnel temporaire partiel : 7.000,00 euros soit 5.600,00 euros après application du taux de perte de chance de 80 %. Les souffrances endurées Il s'agit d'un poste de préjudice temporaire cherchant à indemniser les souffrances physiques et psychiques qu'a dû endurer la victime du jour de l'accident à celui de sa consolidation. En effet, à compter de cette dernière, les souffrances endurées relèvent du déficit fonctionnel permanent et seront donc indemnisées à ce titre. L'expert retient des souffrances endurées qu'il quantifie à un niveau de 5 sur une échelle qui en compte 7 du fait de l'intensité et de la durée : * des douleurs endurées lors de l'accident ; * des douleurs endurées et des contraintes lors des soins ; * de l'inconfort ; * des perturbations des conditions d'existence ; * du désagrément psychologique. Il est demandé par les consorts [L] la confirmation du jugement déféré qui a fixé ce poste de préjudice à la somme de 30.000,00 euros. Le Docteur [A] [W] et son assureur proposent de voir fixer ce poste de préjudice à la somme de 25.000,00 euros, sans autre précision. Ce poste de préjudice sera fixé à la somme de 30.000,00 euros retenue par le tribunal, soit 24.000,00 euros après application du taux de perte de chance de 80 % ; le Docteur [A] [W] et son assureur offrant la somme de 25.000,00 euros, il sera retenu le montant proposé de 25.000,00 euros. Le préjudice esthétique temporaire Il est évalué par l'expert judiciaire à 3/7 du fait de la paralysie faciale initiale et des troubles de la marche. Il est demandé par les consorts [L] la confirmation du jugement déféré qui a fixé ce poste de préjudice à la somme de 4.500,00 euros. Le Docteur [A] [W] et son assureur proposent de voir fixer ce poste de préjudice à la somme de 3.500,00 euros, sans autre précision. Ce poste de préjudice sera fixé à la somme de 4.500,00 euros retenue par le tribunal, soit 3.600,00 euros après application du taux de perte de chance de 80 %. - Les préjudices extra-patrimoniaux permanents Le déficit fonctionnel permanent Il s'agit du préjudice non économique lié à la réduction du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel. Il s'agit d'un déficit définitif, après consolidation, c'est-à-dire que l'état de la victime n'est plus susceptible d'amélioration par un traitement médical adapté. Le déficit fonctionnel permanent a été évalué à 60 % par l'expert judiciaire selon le barème indicatif d'évaluation des taux d'incapacité en droit commun pour les séquelles d'hémiplégie gauche chez un sujet droitier, dont la marche est possible avec une canne et qui ne peut pas utiliser son membre supérieur. Il est demandé par les consorts [L] la confirmation du jugement déféré qui a fixé ce poste de préjudice à la somme de 31.059,00 euros. Le Docteur [A] [W] et son assureur proposent de voir fixer ce poste de préjudice à la somme de 28.235,29 euros, sans autre précision et sans critiquer les modalités de calcul de ce poste de préjudice. En l'espèce, à la date de la consolidation fixée au 10 août 2013, Monsieur [Y] [L], né le [Date naissance 6] 1946, était âgé de 67 ans ; le tribunal a retenu une valeur du point de 2.200,00 euros, ce qui aurait représenté, si la victime n'était pas décédée, la somme de 132.000,00 euros. Au moment de la consolidation, en considération de l'espérance de vie d'un homme, Monsieur [Y] [L] aurait pu espérer vivre jusqu'à 84 ans, soit encore pendant 17 ans. Etant décédé le [Date décès 4] 2017, soit 4 ans après la consolidation, ce poste de préjudice sera fixé à la somme de 31.059,00 euros, (soit 132.000,00 euros /17 ans x 4 ans) telle que retenue par le tribunal, soit 24.847,20 euros après application du taux de perte de chance de 80 %; le Docteur [A] [W] et son assureur offrant une somme de 28.235,29 euros, il sera retenu le montant proposé de 28.235,29 euros. Le préjudice d'agrément Ce poste de préjudice vise exclusivement à réparer le préjudice spécifiquement lié à l'impossibilité pour la victime de pratiquer, depuis l'accident, une activité spécifique sportive ou de loisirs. Monsieur [Y] [L] avait indiqué qu'il pratiquait la danse dans le cadre de concours, l'escalade, le ski, le bricolage et les voyages. L'expert judiciaire retient un préjudice d'agrément total, aucune des activités antérieures ne pouvant être reprise. Le premier juge a fixé ce poste de préjudice à la somme de 2.352,00 euros en considérant que les consorts [L] ne produisaient aucun justificatif concernant la participation à des concours de danse et autres sports ; il a cependant retenu un préjudice d'agrément en considérant qu'eu égard à l'incapacité de la victime à se servir de son membre supérieur droit, de nombreuses activités du quotidien lui étaient désormais difficiles voire interdites et notamment les activités de bricolage et de jardinage ; le jugement déféré a ainsi fixé ce poste de préjudice à la somme de 10.000,00 euros, soit compte tenu du décès prématuré de Monsieur [Y] [L], à la somme de 2.352,00 euros (10.000,00 euros /17 x 4). Les consorts [L] sollicitent l'infirmation de la décision déférée et demandent de voir fixer le préjudice d'agrément de leur père à la somme de 50.000,00 euros, soit, compte tenu de son décès prématuré, 11.765,00 euros (50.000,00 euros /17 x 4). Le Docteur [A] [W] et son assureur s'opposent à ce que soit retenu un préjudice d'agrément, en l'absence d'élément probant versé aux débats. En l'espèce, c'est par une juste appréciation des faits de la cause que le premier juge a estimé que la preuve des activités de danse et de sport invoqués par la victime n'était pas rapportée mais que plusieurs activités du quotidien lui étaient désormais impossibles, et a limité à la somme de 10.000,00 euros, soit la somme de 2.352,00 euros compte tenu du décès prématuré de Monsieur [Y] [L], l'indemnisation de ce poste de préjudice, soit 1.881,60 euros après application du taux de perte de chance de 80 %. Le préjudice esthétique permanent Il est évalué à 3/7 par l'expert judiciaire du fait de la démarche du patient et de son membre supérieur ballant. Conformément à la demande des consorts [L] et en l'absence de contestation de la part des appelants qui s'en remettent à justice, ce poste de préjudice sera fixé à la somme de 1.882,35 euros (8.000,00 euros /17 x 4) retenue par le tribunal, soit 1.505,88 euros après application du taux de perte de chance de 80 %. Le préjudice sexuel Il convient de distinguer trois types de préjudices de nature sexuelle : - le préjudice morphologique lié à l'atteinte aux organes sexuels résultant du dommage subi, - le préjudice lié à l'acte sexuel lui-même qui repose sur la perte du plaisir lié à l'accomplissement de l'acte sexuel (perte de l'envie ou de la libido, perte de la capacité physique de réaliser l'acte sexuel, perte de la capacité à accéder au plaisir), - le préjudice lié à une impossibilité ou difficulté à procréer (ce préjudice pouvant notamment chez la femme se traduire sous diverses formes comme le préjudice obstétrical etc.). En l'espèce, l'expert judiciaire a retenu l'existence d'un préjudice sexuel en indiquant que le handicap présenté par Monsieur [L] limite significativement ses capacités à la réalisation de l'acte sexuel. Il est demandé par les consorts [L] la confirmation du jugement déféré qui a fixé ce poste de préjudice à la somme de 5.882,00 euros sur la base d'une indemnisation de 25.000,00 euros /17 x 4. Le Docteur [A] [W] et son assureur proposent, sans autre précision, de voir fixer ce poste de préjudice à la somme de 3.529,41 euros sur la base d'une indemnisation de 15.000,00 euros, soit 15.000,00 /17 x 4. Ce poste de préjudice sera fixé à la somme de 5.882,00 euros retenue par le tribunal, soit 4.705,60 euros après application du taux de perte de chance de 80 %. RÉCAPITULATIF : compte tenu de ce qui précède, la réparation du préjudice corporel de Monsieur [Y] [L], après application du coefficient de perte de chance et hors créance de la CPAM de [Localité 21]-Pyrénées, s'élève à la somme totale de 122.464,97 euros, soit : - la somme de 49.656,60 euros pour les préjudices patrimoniaux; - la somme de 72.808,37 euros pour les préjudices extra-patrimoniaux. Le Docteur [A] [W] et la MACSF seront donc condamnés in solidum à payer à Monsieur [PI] [L] et Monsieur [NV] [L], en leur qualité d'héritiers de Monsieur [Y] [L], la somme de 122.464,97 euros. 4°) Sur le préjudice personnel de Madame [H] [X] Le premier juge a alloué à Madame [H] [X] en réparation de son préjudice personnel la somme de 25.000,00 euros (et non pas 30.000,00 euros comme indiqué par Madame [H] [X] qui sollicite néanmoins la confirmation du jugement). Le Docteur [A] [W] et son assureur demandent de voir limiter à la somme de 20.000,00 euros l'indemnisation du préjudice personnel de Madame [H] [X]. En l'espèce, Madame [H] [X] était la compagne de Monsieur [Y] [L] depuis 2006 et était pacsée avec lui depuis le 19 novembre 2008 ; elle a vu son compagnon souffrir tant physiquement que psychologiquement et l'a accompagné jusqu'à son décès en 2017 ; elle a également subi un préjudice sexuel du fait de celui personnellement subi par son compagnon. Eu égard aux répercussions que l'accident médical dont son compagnon a été victime a eu sur sa vie personnelle et ses conditions d'existence, c'est par une juste appréciation des faits de la cause que le premier juge a fixé à la somme de 25.000,00 euros le préjudice personnel de Madame [H] [X], soit 20.000,00 euros après application du taux de perte de chance de 80 %. Le Docteur [A] [W] et la MACSF seront donc condamnés in solidum à payer à Madame [H] [X] la somme de 20.000,00 euros en réparation de son préjudice personnel. 5°) Sur la créance de l'organisme social Il est constant que les débours de la CPAM de [Localité 21]-Pyrénées se sont élevés à la somme totale de 57.993,00 euros, en ce compris la somme de 56.108,61 € au titre des dépenses de santé actuelles, soit 46. 394,40 euros après application du taux de perte de chance de 80 %, somme que le Docteur [A] [W] et la MACSF seront condamnés in solidum à payer à la CPAM de [Localité 21]-Pyrénées. La décision du premier juge sera donc confirmée sur le montant des débours définitifs arrêtés mais sera infirmée sur le quantum mis à la charge du Docteur [A] [W] et de son assureur. 5°) Sur les demandes annexes Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles seront confirmées. Le jugement entrepris sera également confirmé sur le montant de 1.080,00 euros allouée à la CPAM de [Localité 21]-Pyrénées au titre de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L 376-1 du code de la sécurité sociale ainsi que sur la somme de 1.000,00 euros qui lui a été allouée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. En cause d'appel, le Docteur [A] [W] et la MACSF seront condamnés in solidum à payer, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, à Monsieur [PI] [L], Monsieur [NV] [L] et Madame [H] [X], la somme globale de 2.500,00 euros et celle de 500,00 euros à la CPAM de [Localité 21]-Pyrénées. Ils seront condamnés in solidum aux dépens d'appel avec application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile aux avocats qui en ont fait la demande. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par mise à disposition, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la responsabilité du Docteur [A] [W], Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le Docteur [A] [W] entièrement responsable du préjudice subi par Monsieur [Y] [L] et par voie de conséquence sur le montant des sommes allouées, Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant : Dit que les fautes commises par le Docteur [A] [W] ont entraîné au préjudice de Monsieur [Y] [L] une perte de chance fixée à 80 %, Fixe le préjudice corporel de Monsieur [Y] [L], hors créance de la CPAM de [Localité 21]-Pyrénées et après application du taux de perte de chance retenu, à la somme totale de 122.464,97 euros, soit : - la somme de 49.656,60 euros pour les préjudices patrimoniaux, - la somme de 72.808,37 euros pour les préjudices extra-patrimoniaux, Fixe la créance définitive de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de [Localité 21]-Pyrénées, après application du taux de perte de chance retenu, à la somme de 46.394,40 euros, Condamne in solidum le Docteur [A] [W] et la MACSF à payer à Monsieur [PI] [L] et Monsieur [NV] [L], en leur qualité d'héritiers de Monsieur [Y] [L], la somme de 122.464,97 euros, Condamne in solidum le Docteur [A] [W] et la MACSF à payer à Madame [H] [X] la somme de 20.000,00 euros en réparation de son préjudice personnel, Condamne in solidum le Docteur [A] [W] et la MACSF à payer à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de [Localité 21]-Pyrénées au titre de ses débours la somme de 46.394,40 euros, Confirme le jugement entrepris pour le surplus, Y ajoutant : Condamne in solidum le Docteur [A] [W] et la MACSF sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, à Monsieur [PI] [L], Monsieur [NV] [L] et Madame [H] [X], la somme globale de 2.500,00 euros et celle de 500,00 euros à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de [Localité 21]-Pyrénées, Condamne in solidum le Docteur [A] [W] et la MACSF aux dépens d'appel avec application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit des avocats qui en ont fait la demande. Le présent arrêt a été signé par Mme ROSA-SCHALL, Conseillère, par suite de l'empêchement de Madame DUCHAC, Présidente, et par Mme HAUGUEL, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. LA GREFFIÈRE, Pour LA PRÉSIDENTE empêchée, Sylvie HAUGUEL Marie-Ange ROSA-SCHALL