Cour d'appel, 13 juin 2024. 21/03999

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 7 ARRÊT DU 13 JUIN 2024 (n° 239 , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/03999 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDUG7 Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 mars 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/02663 APPELANT Monsieur [D] [H] [Adresse 1] [Localité 2] Représenté par Me Michèle ARNAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : A0177 INTIMÉE S.A.S. SOLUNE [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me Frédéric SAMAMA, avocat au barreau de PARIS, toque : D1267 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 mars 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre Madame Marie SALORD, présidente de chambre Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON ARRÊT : - CONTRADICTOIRE, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre et par Madame Alisson POISSON, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La société Solune a pour activité la création, la fabrication et la commercialisation de vêtements de prêt à porter et également d'accessoires de mode sous l'enseigne 'Vanessa Bruno'. Elle employait moins de onze salariés. La société Jam Créations Artistiques (ci-après désignée la société Jam) est une société de portage salariale. Entre juillet 2009 et décembre 2015, M. [D] [H] a exercé des missions auprès de la société Solune dans le cadre d'un portage salarial impliquant la société Jam dont il était le salarié, d'abord par contrat à durée déterminée puis par contrat à durée indéterminée à compter du 3 janvier 2011. Par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein prenant effet le 1er janvier 2016, M. [H] a été engagé par la société Solune en qualité de directeur de production, statut cadre, catégorie 4, échelon V. Le contrat stipulait une convention de forfait de 218 jours de travail par an et prévoyait que la relation de travail était soumise à la convention collective nationale des industries de l'habillement. Par lettre recommandée avec avis de réception du 13 août 2018, la société Solune a convoqué M. [H] à un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement fixé le 30 août 2018. Par lettre recommandée avec avis de réception du 30 septembre 2018, la société Solune a notifié à M. [H] un licenciement pour cause réelle et sérieuse. Le 29 mars 2019, M. [H] a notamment contesté le bien-fondé de son licenciement devant le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 19 mars 2021, a : Débouté M. [H] de l'ensemble de ses demandes, Débouté la société Solune de sa demande reconventionnelle, Condamné M. [H] au paiement des entiers dépens. Le 26 avril 2021, M. [H] a interjeté appel du jugement. Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 21 juin 2021, M. [H] demande à la cour de : Infirmer en toutes ses dispositions le jugement qui l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, Statuant à nouveau : Dire que son ancienneté doit être calculée à compter du 15 juillet 2009 en constatant l'existence d'un lien de subordination et par conséquent d'un contrat de travail dès le début de la relation contractuelle, Subsidiairement requalifier le contrat de portage salarial en contrat de travail à compter du 1er juillet 2013, Constater l'inopposabilité à son égard de la convention de forfait inclue au contrat de travail, Par conséquent, condamner la société Solune à lui verser au titre des heures supplémentaires: - de janvier à décembre 2016: 24.702,48 euros, majorés des congés payés afférents à hauteur de 2.470,24 euros, - de janvier à décembre 2017: 24.702,48 euros, majorés des congés payés afférents à hauteur de 2.470,24 euros, - de janvier à novembre 2018: 22.643,94 euros, majorés des congés payés afférents à hauteur de 2.264,39 euros, Condamner la société Solune à lui verser, au titre du repos compensateur une somme de 7.204,52 euros de janvier 2016 à novembre 2018 ainsi que la somme de 720,45 euros au titre des congés payés afférents, Fixer son salaire moyen brut à la somme de 9.227,15 euros, subsidiairement 6 700,80 euros, Condamner la société Solune à lui verser la somme de 55.363 euros sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail, Lui allouer à titre de complément d'indemnité de licenciement, pour une ancienneté au 15 juillet 2009, la somme de 15.826,85 euros et subsidiairement de 10.421,77 euros, À titre infiniment subsidiaire, sur une ancienneté calculée au 1er juillet 2013, 6.984,16 euros et en l'absence de condamnation au titre des heures supplémentaires 3.720,97 euros, Dire son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et, par conséquent, condamner la société Solune à lui verser une somme de 83.044 euros, subsidiairement 60.307 euros à titre de dommages-intérêts, Condamner la société Solune à lui verser une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, La condamner aux dépens de l'instance, Condamner également la société Solune, sous astreinte de 50 euros par jour de retard commençant à courir huit jours après de la signification de l'arrêt à intervenir, à lui remettre un solde de tout compte, une attestation pôle emploi et un certificat de travail conformes à la présente décision. Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 19 septembre 2021, la société Solune demande à la cour de : Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [H] de toutes ses demandes, Infirmer le jugement pour le surplus et plus précisément en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de condamnation de M. [H] à lui verser la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Débouter M. [H] de toutes ses demandes, fins et conclusions, A titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour réformait le jugement en ce qu'il a débouté M. [H] de toutes ses demandes et faisait droit aux demandes de ce dernier au titre des dommages et intérêts : ramener l'indemnisation sollicitée à de plus justes proportions, qui ne sauraient excéder 3,5 mois de salaire sur la base du salaire mensuel de 6.700 euros, En tout état de cause: Condamner M. [H] à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Le condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel. Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique. L'instruction a été déclarée close le 31 janvier 2024. MOTIFS Sur le licenciement pour cause réelle et sérieuse : M. [H] demande à la cour de dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et de condamner ainsi la société Solune à lui verser à titre principal la somme de 83.044 euros de dommages-intérêts (indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) et à titre subsidiaire la somme de 60.307 euros. En défense, la société Solune s'oppose à cette demande. *** Aux termes de l'article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. *** La lettre de licenciement du 30 septembre 2018 est ainsi rédigée : 'L'analyse de votre ordinateur, en votre présence, a en effet révélé que vous aviez enregistré un nombre astronomique de fichiers, effacés ensuite, dont certains ont pu être restaurés par l'expert informatique assistant l'huissier. Ainsi pour les seuls fichiers répondant aux mots clés de recherche en lien avec des sites érotiques/pornographiques (tels que : Tumblr - india - massage tantrique-naturiste - sensuelle - escorte - sexe - love - bikini - hottie-lickmyclit ' porn), et donc non exhaustifs de l'intégralité des fichiers que vous aviez pu enregistrer après leur visionnage, c'est pourtant le chiffre ahurissant de 29.173 fichiers ( !) qui a été révélé, et ceci uniquement sur une période de 6 mois. Rapporté à une moyenne mensuelle de fichiers enregistrés sur votre ordinateur, cela donne plus de 4.500 fichiers par mois, soit plus de 1.000 fichiers par semaine ! L'huissier de justice lors de son constat a mis en exergue que vos connexions internet vous avaient permis d'enregistrer ces fichiers quasi quotidiennement, et plusieurs fois par jour (vos enregistrements ont pu aller jusqu'à 8 à 9 fois par jour) pendant les heures de travail, dans une plage horaire généralement constatée allant de 8H à 18H. L'ampleur de cette occupation extra-professionnelle a forcément rejailli sur l'exercice de vos fonctions. S'agissant de l'organisation de votre service : entre février et juillet 2018, il vous a été demandé à plusieurs reprises, lors de réunions ou par emails, de proposer une organisation satisfaisante de votre service, ce que vous n'avez pas fait, alors que dans le même temps vous avez enregistré un grand nombre de fichiers litigieux sur votre ordinateur professionnel. De même, s'agissant de la négociation des prix avec les fournisseurs pour le show-room de juin 2018, sujet clé pour l'entreprise, le constat d'huissier a révélé qu'à cette période, soit entre mi mai et fin juin 2018, vous avez enregistré à 23 reprises des fichiers problématiques et non professionnels (pour la seule journée du 21 mai 2018, vous vous êtes connecté 5 fois tout au long de la journée, à 8:00, 9;00, 10:00, 13:00 et 16:00). Il est manifeste que l'activité extra professionnelle à laquelle vous vous êtes livré pendant votre temps de travail ne vous permettait pas d'être concentré sur les tâches stratégiques qui vous étaient confiées. Par ailleurs, puisque vous travaillez dans un espace de travail ouvert, vos subordonnés ont pu s'apercevoir du temps que vous passez à des occupations strictement privées au lieu de leur fournir le bon niveau d'encadrement nécessaire, notamment dans les périodes de finalisation des collections. Ceci n'est pas digne d'un manager. De plus, votre attitude révèle de facto un certain irrespect à l'égard de vos subordonnées de sexe féminin, ce qui n'est pas tolérable dans l'entreprise. Enfin, et pour finir, votre comportement est également intolérable en raison des risques pour la sécurité du réseau internet et du système informatique de l'entreprise engendrés par le visionnage régulier et le téléchargement de très nombreux photos et/ou films érotiques/pornographiques, risques que vous ne pouviez pas ignorer. Vous aviez en effet été précédemment informé en février dernier, comme l'ensemble des salariés, des perturbations et risques engendrés sur le réseau internet de notre entreprise par l'utilisation abusive d'internet notamment par des salariés écoutant de la musique en streaming. (cf. la note de service de la DRH du 12 février 2018). Nous considérons donc que l'usage abusif des connexions internet pendant vos heures de travail à des fins extra professionnelles et l'enregistrement d'un nombre exorbitant de fichiers sur votre ordinateur de bureau, fichiers au surplus de nature moralement répréhensible, sont constitutifs d'une faute professionnelle'. A l'appui de ses allégations, l'employeur se réfère dans ses écritures aux éléments suivants : - une note de service du 12 février 2018 par laquelle l'employeur a indiqué aux salariés : 'Nous vous prions de vous référer à notre règlement intérieur qui stipule ce qui suit en matière d'utilisation de l'internet entreprise : (...) Nous avons constaté à plusieurs reprises que l'écoute de la musique en streaming entraîne une réduction de notre débit internet, la perte du lien Wi Fi, le ralentissement du débit du site VPN (boutique, dépôt) des risques de virus', - une note de service du 27 juin 2018 par laquelle la société Solune a écrit à ses employés : 'Vous êtes tous informés que nous rencontrons des problèmes informatiques importants depuis plusieurs semaines déjà dans le fonctionnement du réseau informatique, notamment entre [Localité 5] et [Localité 4]. Ces problèmes sont en partie liés à un usage important d'internet et notamment le téléchargement de bandes son, photos et films (...). Malgré notre recommandation de limiter l'usage d'internet à des fins strictement professionnelles plusieurs personnes ont persisté et continuent à utiliser de manière très importante internet à des fins personnelles. Nous vous informons en conséquence que nous avons commencé hier à [Localité 4] un audit informatique', - une attestation par laquelle Mme [W] [K] a indiqué qu'elle était assistante de production et achats au sein de la société Solune et était encadrée par M. [H] depuis le 15 janvier 2017. Elle a déclaré : 'M. [H], au lieu de nous aider, passe de nombreuses heures à naniguer sur internet sur des sites érotiques ou pornographiques et ce, sans se soucier d'être vu nous travaillons dans un open-space. Il est même arrivé que M. [H] me demande de travailler sur son poste pour finaliser des tâches relatives à la gestion des achats façon et qu'en cherchant des documents je tombe sur des images pornographiques. D'ailleurs, une fois j'étais tellement choquée que j'avais pris une photo de son poste de travail en profitant qu'il sorte de la pièce. A titre personnel, cela me gêne terriblement et j'ai fini après plusieurs hésitations à échanger avec mes collègues qui ont plus d'ancienneté, elles m'ont alors conseillé de remonter l'information à la direction des ressources humaines. Le fait que nous soyons des femmes travaillant sous la hiérarchie de M. [H] ne peut pas autoriser ce Monsieur à nous imposer sciemment de tomber sur les images choquantes qu'il visionne sur son ordinateur. J'ai donc informé la directrice du personnel le 15 juin 2018 de la situation et ensuite pour appuyer mes informations, je lui ai remis des images écran représentant la liste des favoris des sites consultés par M. [D] [H] ainsi que l'impression de différentes images à caractère pornographique qu'il avait enregistrées sur son PC', - l'impression de différentes images à caractère pornographique remises par Mme [K] à l'employeur, - le procès verbal du 19 juillet 2018 par lequel l'huissier de justice, mandaté dans le cadre d'une ordonnance sur requête du 12 juillet 2018 du tribunal de grande instance de Bobigny, a effectué avec l'assistance d'un expert informatique l'analyse de l'ordinateur de bureau de M. [H] en sa présence. Il ressort de ce procès verbal que l'huissier de justice et l'expert ont constaté que l'historique de navigation des deux navigateurs Internet explorer et Google Chrome avait été vidé. Après restauration opérée par l'expert, il était également constaté que les fichiers téléchargés, répondant aux mots clés de recherche en lien avec des sites érotiques ou pornographiques, étaient au nombre de 29.173 sur une période de 6 mois (janvier à juin 2018), le téléchargement ayant lieu quasi quotidiennement. De nombreuses photographies érotiques et pornographiques liées à ces fichiers étaient ainsi téléchargées par l'huissier instrumentaire et l'expert informatique, puis annexées au procès-verbal. En défense, le salarié ne conteste pas dans ses écritures avoir téléchargé des fichiers pornographiques sur son ordinateur professionnel pendant ses heures de travail. Il soutient néanmoins que ces faits ne peuvent justifier son licenciement disciplinaire dans la mesure où cette activité n'a pas eu pour conséquence de désorganiser son service puisqu'il n'avait consacré au maximum que quelques minutes par jour à cette activité. Il soutient en outre n'avoir jamais fait l'objet d'avertissement, avoir bénéficié de la quasi-totalité de ses primes sur objectifs chaque année et expose qu'il était un salarié très consciencieux. Il ressort des éléments produits par l'employeur et qui ne sont contredits par aucune pièce produite par M. [H] que ce dernier avait, entre janvier et juin 2018, utilisé de manière répétée pendant les heures de service l'ordinateur que son employeur avait mis à sa disposition pour l'exécution de sa prestation de travail en se connectant pendant les heures de service, au vu et au su du personnel et notamment de Mme [K] à des sites érotiques et pornographiques sur internet et en téléchargeant de nombreux fichiers émanant de ces sites sur son ordinateur professionnel et ce, malgré les mises en garde répétées de la société Solune qui, par note de service des 12 février et 27 juin 2018, avait attiré l'attention des salariés sur les difficultés informatiques rencontrées par l'entreprise liées au téléchargement de fichiers à des fins personnelles. Le salarié a ainsi commis des agissements fautifs justifiant son licenciement disciplinaire pour cause réelle et sérieuse. Par suite, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [H] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'ancienneté de M. [H] au sein de la société Solune : A titre principal, M. [H] soutient que son ancienneté doit être déterminée à compter du 15 juillet 2009, date à laquelle il occupait au sein de la société Solune un poste relevant de son activité permanente en qualité de directeur de la production et demande ainsi à la cour de constater l'existence d'un contrat de travail entre lui et l'intimée à compter de cette date. A titre subsidiaire, M. [H] demande à la cour dans le dispositif de ses écritures de requalifier le contrat de portage salarial en contrat de travail à compter du 1er juillet 2013 (la cour en déduit que M. [H] réclame que son ancienneté soit fixée à compter de cette dernière date du fait de cette requalification). En défense, la société Solune conteste toute relation de travail entre elle et M. [H] entre le 15 juillet 2009 et le 1er janvier 2016, date à laquelle elle a conclu avec ce dernier un contrat de travail. Elle expose que si M. [H] a travaillé en son sein avant le 1er janvier 2016, c'est dans le cadre d'un contrat de portage salarial avec la société Jam et non d'une relation de travail. Elle expose également que M. [H] exerce par ailleurs depuis le mois de juillet 1987 une activité de soutien aux entreprises en tant qu'entrepreneur individuel. * Sur le cadre juridique du portage salarial : Le portage salarial est une forme d'emploi originale, apparue en France dans les années 1980, qui met en place une relation triangulaire entre le titulaire du contrat de travail en portage salarial désigné sous l'appellation 'salarié porté', l'entreprise de portage salarial qui l'engage et l'entreprise cliente qui bénéficie de la prestation du salarié porté auquel elle a recours et en règle le coût auprès de l'entreprise de portage salarial. La loi n°2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a inséré dans le code du travail l'article L. 1251-64 du code du travail qui dispose : 'Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle'. Des négociations collectives menées par l'organe de représentation des entreprises de travail temporaire et trois syndicats de cette branche ont abouti à l'accord national interprofessionnel du 24 juin 2010 relatif au portage salarial versé aux débats (pièce 37 employeur) dont l'article 17 stipulait : 'L'entrée en vigueur du présent accord est subordonnée à l'adoption des dispositions législatives et réglementaires nécessaires à son application et traduisant la volonté des partenaires sociaux (...)'. Cet accord stipulait également que l'entreprise cliente ne peut recourir au portage salarial que pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et permanente (article 1.3). Il stipulait enfin que le contrat de travail à durée déterminée de portage salarial ne pouvait excéder une durée de trois ans (article 2.1.1). L'ordonnance n°2015-380 du 2 avril 2015, entrée en vigueur le 4 avril 2015, prise en application de l'article 4 de la loi n°2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives, a donné au portage salarial un nouveau cadre législatif passant par l'abrogation de l'article L. 1251-64 susvisé et la modification des articles L. 1254-1 et suivants du code du travail. L'article L. 1254-1 du code du travail issu de cette ordonnance stipule ainsi : 'Le portage salarial désigne l'ensemble organisé constitué par : 1° D'une part, la relation entre une entreprise dénommée " entreprise de portage salarial " effectuant une prestation au profit d'une entreprise cliente, qui donne lieu à la conclusion d'un contrat commercial de prestation de portage salarial ; 2° D'autre part, le contrat de travail conclu entre l'entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le " salarié porté ", lequel est rémunéré par cette entreprise'. L'article L. 1254-3 du code du travail dispose : 'L'entreprise cliente ne peut avoir recours à un salarié porté que pour l'exécution d'une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas'. Enfin, l'article L 1254-4 du code du travail prévoit que la prestation de portage salarial ne peut excéder la durée de trente-six mois. * Sur la régularité du portage salarial : Les parties s'accordent sur le fait qu'entre juillet 2009 et le 31 décembre 2015, M. [H] a exercé ses missions au sein de la société Solune dans le cadre d'une opération de portage salarial (conclusions société Solune p.9, conclusions M. [H] p.2). Plus précisément, M. [H] était le 'salarié porté', la société Jam était l'entreprise de portage salarial et la société Solune était l'entreprise cliente. M. [H] soutient dans ses écritures que cette opération de portage salariale est irrégulière au regard de l'accord national interprofessionnel du 24 juin 2010 précité compte tenu de la durée du portage salarial excédant 3 ans et du fait que l'emploi qu'il occupait au sein de la société Solune (à savoir directeur de la production) faisait partie de l'activité normale et permanente de l'entreprise intimée. En défense, la société Solune soutient que l'accord national interprofessionnel ne s'est appliqué en vertu de son article 17 qu'à compter de l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2015-380 du 2 avril 2015 soit, selon l'intimée, le 1er janvier 2016. Elle en déduit que cet accord ne pouvait dès lors régir l'opération de portage salarial puisque celle-ci s'est achevée le 31 décembre 2015, soit la veille de la date de conclusion du contrat de travail entre elle et M. [H]. Il ressort des éléments produits qu'après plusieurs contrats de travail à durée déterminée, M. [H] a été engagé par la société Jam dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein prenant effet le 3 janvier 2011 afin de réaliser l'opération de portage salarial convenue entre cette entreprise et la société Solune au titre d'un contrat de prestation de service versé aux débats prenant effet le 1er novembre 2011 comme le relève l'intimée dans ses conclusions (p.11). La régularité de cette opération doit donc s'apprécier à la date de conclusion des différents contrats de travail à durée déterminée (soit entre juillet 2009 et janvier 2011) et du contrat de travail à durée indéterminée. Il ressort des développements précédents qu'à ces dates, seul l'article L. 1251-64 du code du travail susmentionné régissait l'opération de portage. Or, ce texte ne limitait pas la durée du portage salarial et ne prévoyait pas que son recours était restreint aux tâches occasionnelles. S'il est vrai que ces deux limitations sont incluses dans l'accord du 24 juin 2010, celui-ci n'a régi le portage salarial qu'à compter de l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 2 avril 2015, soit le 4 avril 2015 (et non le 1er janvier 2016 comme l'expose la société Solune dans ses conclusions p.9) et ce en application de son article 17 précité. L'opération de portage salariale étant régie par les dispositions en vigueur à la date de conclusion des contrats de travail susmentionnés, sa régularité ne pouvait donc s'apprécier au regard des stipulations de l'accord du 24 juin 2010 puisque celui-ci n'est entré en vigueur que le 4 avril 2015. Au surplus, d'une part, la cour constate que les parties s'accordent sur le fait que l'opération de portage a pris fin le 31 décembre 2015, soit quelques mois après l'entrée en vigueur de l'ordonnance de 2015 et de l'accord interprofessionnel du 24 juin 2010 et, d'autre part, la limitation de la prestation de portage à 3 ans est liée dans l'accord précité aux contrats de travail à durée déterminée de portage salarial et non au contrat à durée indéterminée comme c'est le cas en l'espèce à compter du 3 janvier 2011. Il résulte de ce qui précède que le salarié ne peut valablement soutenir que l'opération de portage est irrégulière au regard des stipulations de l'accord du 24 juin 2010. * Sur la demande principale : reconnaissance par la cour de l'existence d'un contrat de travail à compter du 15 juillet 2009 La relation de travail suppose l'existence d'un lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur. C'est en principe à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence. Toutefois, en présence d'un contrat apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve. La preuve du contrat de travail ou du caractère fictif du contrat apparent peut être rapportée par tous moyens. Afin d'établir l'existence d'une relation de travail depuis le 15 juillet 2009, M. [H] se réfère tout d'abord à l'opération de portage salarial dont il demande par ailleurs et à titre subsidiaire la requalification en contrat de travail. Comme il a été dit dans les développements précédents, cette opération se caractérise par deux séries de contrats dans lesquels la société Solune n'est liée qu'avec la société Jam qui est, aux termes de ces contrats, le seul employeur de M. [H]. Par suite, ces documents ne peuvent ni constituer un contrat apparent entre l'appelant et l'intimée ni établir l'existence d'une relation de travail entre eux. En outre, comme il a été dit, l'opération de portage salariale n'est pas irrégulière au regard de l'accord national interprofessionnel de 2010 précité. M. [H] se réfère également aux éléments suivants (conclusions p.4-6): - une attestation du 18 février 2015 par laquelle la société Solune a attesté que M. [H] était 'employé au sein de la société', sans autre précision (pièce 8), - une attestation du 13 mai 2015 par laquelle la société Solune a attesté que M. [H] 'travaille pour le compte de la société' sans autre précision (pièce 9), - des courriels des 9 avril 2010, 6 décembre 2011 et 25 octobre 2012 émis par M. [H] à partir d'une boîte mail de la société Solune (pièces 34 à 36) et mentionnant sa qualité de directeur de la production de cette dernière, - une liste de salariés sur laquelle il n'est nullement précisée à quelle entreprise elle s'applique (pièce 37). Compte tenu de l'imprécision de ces éléments relevée par la société Solune et de l'existence d'une opération de portage salarial, la cour considère que ces pièces sont insuffisantes pour établir l'existence d'un contrat apparent entre la société Solune et M. [H] et, plus généralement, d'une relation de travail entre ces derniers à compter du 15 juillet 2009. * Sur la demande subsidiaire de requalification de l'opération de portage malarial : M. [H] demande à la cour de requalifier l'opération de portage salarial en contrat de travail en raison des deux irrégularités au regard de l'accord interprofessionnel de 2010 mentionnées dans les développements précédents. Eu égard auxdits développements, M. [H] sera débouté de sa demande subsidiaire. * En conclusion : sur l'ancienneté de M. [H] Il ressort des développements précédents que la seule relation de travail entre M. [H] et la société Solune est celle matérialisée par le contrat de travail qu'ils ont conclu à compter du 1er janvier 2016. Par suite, l'ancienneté du salarié sera déterminée à compter de cette date et le jugement sera ainsi confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de M. [H] tendant à déterminer cette ancienneté à une date antérieure. Sur la convention individuelle de forfait en jours : L'article L. 3121-45 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 et applicable à la date de conclusion du contrat de travail (1er janvier 2016) dispose que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Au titre des articles 5 et 6 du contrat de travail, il a été convenu entre M. [H] et la société Solune une convention annuelle de forfait en jours, moyennant 218 jours de travail par an. Ce second texte faisait état de l'accord collectif conclu le 13 mars 2015 avec la délégation unique du personnel de la société Solune et précisait : 'Conformément aux dispositions conventionnelles applicables, le nombre de jours travaillés et les prises de repos quotidien et hebdomadaires sont suivis au moyen d'un système déclaratif permettant un enregistrement mensuel sur la base d'un formulaire trimestriel mis à la disposition du salarié et rempli par ce dernier. A cet effet, le salarié s'engage à remplir ledit formulaire déclaratif personnel présent sur le serveur, l'éditer et le faire contresigner par son chef de service. Un suivi régulier de votre charge de travail sera effectué par la hiérarchie du salarié, laquelle vérifiera chaque mois, au moyen d'un relevé périodique d'activité, qu'il a effectivement pu bénéficier de ses droits à repos journalier et hebdomadaire. Un entretien annuel qui permettra d'adapter, si nécessaire, le nombre de jours travaillés à la charge de travail sera fixé. Cet entretien aura également notamment pour objet d'examiner les éventuelles difficultés de conciliation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale du salarié'. Le salarié reproche à l'employeur de n'avoir pas respecté ces stipulations pendant la durée du contrat de travail et de n'avoir ainsi effectué aucun suivi effectif de sa charge de travail, aucun entretien annuel et de n'avoir bénéficié d'aucun formulaire trimestriel. Il en déduit que la convention de forfait lui est inopposable. En défense, la société Solune soutient que la convention de forfait est régulière et qu'elle ne peut être annulée. Elle soutient avoir respecté l'ensemble de ses obligations en la matière. Elle réclame ainsi la confirmation du jugement qui a débouté le salarié de sa demande d'inopposabilité de la convention de forfait. Si l'employeur soutient avoir réalisé entre janvier 2016 et septembre 2018 des entretiens semestriels avec le salarié, force est de constater que ceux-ci avaient pour but selon lui de faire le point sur les objectifs permettant le versement de la rémunération variable (conclusions p.13). Il produit ainsi des courriels entre le salarié et son supérieur hiérarchique destinés à fixer à l'appelant ses objectifs au titre de la rémunération variable (pièce 19) Il est rappelé que l'article 6 du contrat de travail impose la réalisation d'entretien individuel ayant 'pour objet d'examiner les éventuelles difficultés de conciliation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale du salarié'. Or, il n'est ni allégué ni justifié que de tels entretiens ont été réalisés par l'employeur alors qu'il incombe à ce dernier de prouver la mise en oeuvre effective des stipulations de l'article 6 du contrat de travail concernant l'entretien annuel. Par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres manquements soulevés par le salarié, la cour considère que l'absence d'entretien annuel justifie que la convention de forfait en jours soit déclarée inopposable à M. [H]. Le jugement sera infirmé en conséquence. Sur les heures supplémentaires : Lorsque la convention de forfait en jours est privée d'effet, le salarié a droit au paiement des heures supplémentaires éventuellement accomplies et la rémunération qui lui a été versée forfaitairement correspond à l'horaire légal de travail (35 heures hebdomadaires en l'occurrence). Par ailleurs, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [H] expose que depuis son entrée dans l'entreprise, il était chargé d'ouvrir les locaux à huit heures le matin et de les fermer aux alentours de 20 heures. Il soutient ainsi qu'entre le 1er janvier 2016 et le 30 novembre 2018, ses journées de travail étaient de 10 heures, interrompues d'une pause méridienne d'une heure. Il en déduit, d'une part, avoir travaillé 9 heures par jour et donc 45 heures par semaine et, d'autre part, avoir réalisé 10 heures supplémentaires par semaine par rapport à la durée hebdomadaire légal de travail de 35 heures. Afin d'établir qu'il travaillait tôt et tard, il se réfère au procès-verbal d'huissier précité qui a constaté des consultations informatiques litigieuses sur son poste de travail sanctionnées par le licenciement disciplinaire depuis la tranche horaire 8-9h jusqu'à la tranche horaire 18-19 heures entre janvier et juin 2018. M. [H] réclame ainsi les sommes suivantes : - de janvier à décembre 2016: un rappel d'heures supplémentaires d'un montant de 24.702,48 euros, outre 2.470,24 euros de congés payés afférents, - de janvier à décembre 2017: un rappel d'heures supplémentaires d'un montant de 24.702,48 euros, outre 2.470,24 euros de congés payés afférents, - de janvier à novembre 2018: un rappel d'heures supplémentaires d'un montant de 22.643,94 euros, outre 2.264,39 euros de congés payés afférents. Le salarié présente, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies et il appartient donc à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La société Solune se borne principalement à affirmer que le salarié n'apporte aucun élément de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires, sans se référer dans ses écritures à des éléments justifiant des heures de travail qui, selon elle, ont été effectuées par M. [H] et ne justifie pas plus des modalités de contrôle de la durée du travail mise en place en son sein. La cour constate d'ailleurs que les plannings versés aux débats par la société (pièce 14-15) mentionnent seulement la présence ou l'absence du salarié le matin et l'après midi (sans autre précision) sur la période 2017-2018 et il ne peut dès lors s'en déduire aucune information sur les heures effectives travaillées par M. [H]. Néanmoins, la société Solune justifie que depuis 2007, l'ouverture des bureaux est assurée par Mme [Z] qui embauche à cette fin à 7 heures du matin. De même, la société justifie que la fermeture des locaux était assurée, jusqu'en septembre 2017, par Mme [Z] et, après cette date, par Mme [B]. De même, comme le soutient l'employeur, les connections relevées par le constat d'huissier concernaient des consultations de sites érotiques ou pornographiques et n'établissaient donc pas que M. [H] travaillait effectivement tôt le matin ou tard le soir. Au vu de l'ensemble de ces éléments, il apparaît que M. [H] a bien effectué des heures de supplémentaires non rémunérées, toutefois dans une proportion moindre que celle revendiquée. Il lui sera ainsi alloué : - un rappel d'heures supplémentaires d'un montant de 2.500 euros bruts pour la période de janvier à décembre 2016, outre 250 euros bruts de congés payés afférents, - un rappel d'heures supplémentaires d'un montant de 2.500 euros bruts pour la période de janvier à décembre 2017, outre 250 euros bruts de congés payés afférents, - un rappel d'heures supplémentaires d'un montant de 2.000 euros bruts pour la période de janvier à novembre 2018, outre 200 euros bruts de congés payés afférents. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [H] de ces demandes pécuniaires. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé : Le salarié expose dans ses conclusions (p.10) : 'L'article L. 8223-1 du code du travail fixe une indemnité forfaitaire de dédommagement due en cas de rupture de la relation de travail après un travail dissimulé. Le montant de cette indemnité doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié. M. [H] est en droit de solliciter la condamnation de la société Solune à lui verser une somme de 55.363 euros de ce chef'. Autrement dit, M. [H] fonde uniquement sa demande indemnitaire sur l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées. En défense, la société Solune demande la confirmation du jugement qui a débouté le salarié de cette demande indemnitaire. L'article L.8221-5 du code du travail dispose que : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur': 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'. L'article L.8223-1 du code du travail dispose que : 'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'Article L8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire'. Il ressort des développements qui précèdent que l'allocation d'une créance au titre des heures supplémentaires accomplies est consécutive à l'inopposabilité de la convention de forfait en jours conclue entre les parties et à l'application corrélative de la durée légale de travail de 35 heures hebdomadaires. Or, étant rappelé que la mise en oeuvre d'une telle convention devait exclure le régime des heures supplémentaires, il ne peut être déduit de la seule inopposabilité du forfait en jours à l'égard de M. [H] la volonté de son employeur de dissimuler des heures travaillées. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande pécuniaire au titre du travail dissimulé. Sur la demande au titre du repos compensateur : L'article 26 de la convention collective stipule : ' Les heures accomplies au-delà de la 44e heure sont obligatoirement compensées par un repos équivalent à : - 130 % pour la 45e et la 46e heure ; - 150 % pour la 47e et la 48e heure'. Le salarié expose n'avoir pu bénéficier d'un repos compensateur de 130% à compter de la 45ème heure de travail hebdomadaire conformément à la convention collective et réclame ainsi la somme de 7.204,52 euros au titre du repos compensateur pour la période de janvier 2016 à novembre 2018, outre 720,45 euros de congés payés afférents. L'employeur demande la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande indemnitaire, mais sans produire d'argumentaire en défense à cette fin dans la partie discussion de ses dernières conclusions. Compte tenu de la créance d'heures supplémentaires retenue par la cour dans les développements précédents, M. [H] ne peut prétendre à une indemnité compensatrice au repos conventionnel précité. Le jugement sera donc confirmé. Sur le complément d'indemnité de licenciement : Comme le mentionne le reçu pour solde de tout compte versé aux débats (pièce 23), M. [H] expose avoir effectivement perçu à titre d'indemnité de licenciement la somme de 4.934,23 euros. Il sollicite un complément d'indemnité de licenciement lié, d'une part, à la reprise de son ancienneté à compter du 15 juillet 2009 (à titre principal) ou du 1er juillet 2013 (à titre subsidiaire) et, d'autre part, au calcul de son salaire mensuel brut intégrant ses heures supplémentaires réclamées et fixé à hauteur de 9.227,15 euros (à titre principal) ou ne les incluant pas et fixé alors à la somme de 6.700,80 euros (à titre subsidiaire). Compte tenu de ces critères, M. [H] demande à la cour, dans le dispositif de ses dernières conclusions, de : 'Lui allouer à titre de complément d'indemnité de licenciement, pour une ancienneté au 15 juillet 2009, la somme de 15.826,85 euros et subsidiairement de 10.421,77 euros, À titre infiniment subsidiaire, sur une ancienneté calculée au 1er juillet 2013, 6.984,16 euros et en l'absence de condamnation au titre des heures supplémentaires 3.720,97 euros'. L'employeur s'oppose à ces demandes et soutient que le salaire de M. [H] doit être fixé à la somme de 6.700 euros. En premier lieu, il ressort des développements précédents que l'ancienneté de M. [H] est déterminée à compter du 1er janvier 2016 et non du 15 juillet 2009 ou du 1er juillet 2013. En second lieu, eu égard aux sommes prononcées par la cour au titre des heures supplémentaires, le salaire mensuel moyen brut de M. [H] doit être fixé à la somme de 6.906 euros. Par suite, l'appelant peut prétendre à une indemnité de licenciement d'un montant de 5.086,73 euros. Compte tenu de l'indemnité déjà versée, il lui sera alloué la somme de 152,50 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [H] de sa demande indemnitaire. Sur les demandes accessoires : Compte tenu des développements qui précèdent, la demande du salarié tendant à la remise de documents sociaux conformes au présent arrêt est fondée et il y est fait droit dans les termes du dispositif, sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte. La société Solune qui succombe partiellement, est condamnée à verser à M. [H] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société doit supporter les dépens d'appel. Elle sera déboutée de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe, INFIRME le jugement : - en ce qu'il a débouté M. [D] [H] de ses demandes pécuniaires au titre du complément d'indemnité de licenciement, des rappels d'heures supplémentaires et des congés payés afférents, - en ce qu'il a débouté M. [D] [H] de sa demande d'inopposabilité à son égard de la convention individuelle de forfait en jours, CONFIRME le jugement pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, CONDAMNE la société Solune à verser à M. [D] [H] les sommes suivantes : - 2.500 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période de janvier à décembre 2016, outre 250 euros bruts de congés payés afférents, - 2.500 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période de janvier à décembre 2017, outre 250 euros bruts de congés payés afférents, - 2.000 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période de janvier à novembre 2018, outre 200 euros bruts de congés payés afférents, - 152,50 euros de complément d'indemnité de licenciement, - 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel, DIT que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce, ORDONNE à la société Solune de remettre à M. [D] [H] un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et une attestation destinée à Pôle emploi conformes à l'arrêt, DIT n'y avoir lieu à astreinte, DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes, CONDAMNE la société Solune aux dépens d'appel. La greffière, La présidente.