Cour d'appel, 08 février 2024. 20/04803

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-4 ARRÊT AU FOND DU 08 FEVRIER 2024 N° 2024/11 Rôle N° RG 20/04803 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BF2HE [K] [O] C/ S.A.R.L. DELFIRO Copie exécutoire délivrée le : à : Me Jérôme THIOLLIER Me Fabrice FINES Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 17 Février 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 2018002240. APPELANTE Madame [K] [O] née le [Date naissance 2] 1956 à [Localité 4] (69), demeurant [Adresse 1] représentée par Me Jérôme THIOLLIER de la SCP PORTE & THIOLLIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE S.A.R.L. DELFIRO prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège social est sis [Adresse 3] représentée et assistée de Me Fabrice FINES, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 12 Décembre 2023 en audience publique devant la cour composée de : Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président, magistrat rapporteur Madame Laetitia VIGNON, Conseiller Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Février 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Février 2024, Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Suivant acte sous seing privé du 29 novembre 2010, Mme [K] [O], la société DIP et Mme [X] [I] ont cédé à la société Delfiro, SARL en cours de constitution représentée par l'un de ses gérants M. [D] [S], la totalité des parts constituant le capital de la SARL du soleil. L'acte comporte une garantie de passif consentie par les cédants, Mme [O] se portant personnellement garante et répondante solidaire des engagements pris par le cédant au titre de la garantie de passif. La SARL du soleil a fait l'objet, courant 2014, d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er avril 2010 au 31 mars 2012. L'administration fiscale a notifié à la société contrôlée une proposition de rectification du 1er août 2014, dont il ressort qu'en l'absence de conservation et de présentation des données informatiques de la caisse enregistreuse, la comptabilité présentée pour la période du 1er avril 2010 au 31 mars 2011 a été rejetée comme non sincère, non probante et irrégulière par le service vérificateur qui a procédé à une reconstitution du chiffre d'affaires selon la procédure d'évaluation d'office. Les conséquences financières relatives à cet exercice s'élevaient, pour les droits éludés, intérêts, majorations et amendes à 60787 euros au titre de la TVA et 215 511 euros au titre de l'impôt sur les sociétés. L'exercice de différents recours a permis de ramener les montants réclamés à la somme de 23205 euros, suivant avis de mise en recouvrement émis le 26 juin 2017. Par acte du 30 avril 2018, la société Delfiro a fait assigner Mme [K] [O] devant le tribunal de commerce de Fréjus aux fins d'obtenir la condamnation de la défenderesse à lui payer, en application de la garantie de passif consentie à l'acte de cession du 29 novembre 2010, la somme de 23205 euros outre intérêts au taux de 5% l'an à compter du 25 juillet 2017. Pour s'opposer à la demande, Mme [O] invoquait une exception de nullité de la clause de garantie de passif souscrite avant l'immatriculation de la société Delfiro sans indication de reprise des actes passés en cours de constitution, une fin de non-recevoir tirée de la prescription, la déchéance du bénéficiaire de la garantie pour non-respect de l'obligation d'information préalable des cédants et du garant. Par jugement du 17 février 2020, le tribunal de commerce de Fréjus a : - débouté Mme [O] de toutes ses demandes, fins et conclusions, - condamné Mme [O] en tant que garante solidaire des engagements pris par le cédant, à payer à la société Delfiro la somme de 23205 euros correspondant à la notification de redressement de l'administration fiscale, outre intérêts au taux légal à compter de la présente décision, - condamné Mme [O] à la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire. Le tribunal a retenu à cet effet : - que les statuts de la société Delfiro donnent mandat et tous pouvoirs à M. [D] [S] pour représenter ladite société et accomplir toutes les démarches en vue de l'acquisition de la SARL du soleil, opération pour laquelle la société Delfiro a été créée, - que Mme [O], qui ne conteste pas la validité de l'acte de cession dans sa globalité, ne peut opposer la nullité, tirée du fait que la société Delfiro n'était pas enregistrée, pour la seule clause de garantie de passif, qui fait partie intégrante de l'acte de cession et ne peut en être dissociée, - que Mme [O] ne produit aucun élément probant démontrant que la société Delfiro aurait, dès la cession eu connaissance du fait générateur du passif objet de sa réclamation, - que le passif n'a été révélé que par l'avis de mise en recouvrement du 26 juin 2017, - que les échanges de courriels versés aux débats confirment que Mme [O] a été informée dès le début du contrôle de comptabilité, qu'elle a participé activement à toutes les actions en recours afin de minorer le redressement, qu'elle a souhaité valider les arguments auprès de l'administration fiscale et a fait connaître sa volonté de ne pas désigner les bénéficiaire des distributions, - que la société Delfiro, qui à l'issue de la dernière notification de rectification a adressé un courrier à Mme [O] afin que cette dernière exécute son engagement de garantie à l'égard de la société, a respecté son obligation contractuelle. Mme [K] [O] a interjeté appel de cette décision le 15 mai 2020. Par conclusions déposées et notifiées le 15 juin 2022, Mme [O] demande à la cour, vu les articles L.210-6 du code de commerce, 1843, 1185, 2224 du code civil, de : - déclarer l'appel de Mme [K] [O] recevable et bien fondé, - réformer le jugement déféré sur les chefs de jugement expressément critiqués et statuer de nouveau comme suit, En premier lieu, - dire tant recevable que bien fondées les exceptions tirées de la nullité ou de l'inexistence de la convention de garantie de passif, - dire que la clause de garantie de passif insérée dans l'acte du 29 novembre 2010 a été souscrite au bénéfice d'une société alors non immatriculée et dépourvue de la personnalité morale, sans mention de reprise des engagements pris pour son compte lors de son immatriculation ultérieure, - dire en conséquence que la clause de garantie de passif dont se prévaut la société Delfiro est frappée de nullité absolue et dépourvue de toute efficacité juridique, - dire au surplus que la société Delfiro ne peut se prévaloir de la convention de garantie de passif à l'encontre de Mme [K] [O] dans la mesure où cet acte n'a aucune existence juridique valable, En second lieu, - dire que le fait générateur susceptible de mettre en oeuvre la clause de garantie de passif était connu par son bénéficiaire depuis la prise d'effet de la cession de parts en date du 10 novembre 2010, - dire l'action de la société Delfiro introduite par exploit d'huissier en date du 30 avril 2018 irrecevable par application de la prescription extinctive de droit commun en matière d'actions mobilières ou personnelles, En troisième lieu, - dire que le bénéficiaire de la garantie de passif n'a pas respecté l'obligation préalable d'information des cédants et du garant dans les conditions de forme et de délai prévues par le contrat, - dire en conséquence de la société Delfiro est déchue de son droit à se prévaloir de la clause de garantie de passif, - confirmer le jugement déféré pour le surplus sur les chefs non critiqués, - débouter la société Delfiro de toutes prétentions contraires, - condamner la société Delfiro à payer à Mme [K] [O] une somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Delfiro aux entiers dépens. Par conclusions déposées et notifiées le 27 octobre 2020, la société Delfiro demande à la cour, vu les articles 1134, 1135, 1154 du code civil applicables à la date du contrat de cession, 515 et 700 du code de procédure civile de : - débouter Mme [K] [O] de toutes ses demandes, fins et conclusions, - condamner Mme [K] [O] en tant que garante solidaire des engagements pris par le cédant, à payer à la société Delfiro la somme de 23205 euros correspondant à la notification de redressement de l'administration fiscale, - condamner Mme [K] [O] aux entiers dépens distraits au profit de Maître Fabrice Fines, avocat, Y ajoutant, - dire que la somme de 23205 euros produira intérêts au taux de 5% l'an à compter du 25 juillet 2017 et que les intérêts seront capitalisés, - condamner Mme [K] [O] à payer à la société Delfiro la somme de 5000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile. La procédure a été clôturée le 14 novembre 2023. MOTIFS : Sur la validité de la clause de garantie de passif : L'appelante fait valoir que la convention de garantie de passif n'a pas été régulièrement souscrite par l'associé fondateur au nom et pour le compte de la société en formation mais a été conclue directement par la société Delfiro représentée par l'un de ses gérants, alors que cette société non immatriculée au RCS était dépourvue de la personnalité morale. L'irrégularité ainsi invoquée est une cause de nullité de la convention, le régime de cette exception étant soumis à la règle de prescription dite 'quae temporalia...' reprise par l'article 1185 du code civil issue de l'ordonnance du 10 février 2016, dont l'appelante ne peut s'affranchir en invoquant la prétendue inexistence de l'acte. Selon cette règle, l'exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n'a reçu aucune exécution, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre nullité relative et nullité absolue. La garantie de passif invoquée par la société Delfiro ne fait pas l'objet d'un acte juridique distinct de l'acte de cession. Elle est insérée à l'acte de cession au même titre que les autres conditions de l'acte et est introduite comme suit : 'En cas de réalisation des présentes, si un passif inconnu ou omis au jour de la prise d'effet de la cession, mais ayant une cause antérieure à celle-ci grevant ou susceptible de grever les biens sociaux venait ultérieurement à se révéler, ce passif diminuera le prix de la cession des titres et sera payé comptant intégralement par le cédant au cessionnaire en proportion des titres cédés.' Il en ressort que l'engagement de garantie de passif n'est pas une convention autonome mais une condition de l'acte de cession dont elle est indissociable. La nullité invoquée par Mme [O] est tirée de la rédaction de l'en-tête de l'acte de cession, sur lequel le cessionnaire ou bénéficiaire est désigné par la mention 'La société Delfiro, SARL (...) en cours de constitution au greffe du tribunal de commerce de Fréjus représentée par l'un de ses gérants M. [D] [S] spécialement habilité à l'effet des présentes par les statuts sociaux' au lieu de la formule 'M. [D] [S], au nom et pour le compte de la société Delfiro en cours d'immatriculation'. Mme [O], qui a exécuté l'acte de cession en délivrant les titres cédés et en encaissant le prix de cession, n'est pas recevable à opposer, postérieurement à l'écoulement du délai de prescription quinquennale, une exception de nullité des seules clauses de l'acte de cession relatives à la garantie de passif, alors que l'irrégularité invoquée concerne l'acte dans son ensemble. L'appelante sera en conséquence déclarée irrecevable en ses moyens tirés de la nullité ou de l'inexistence de la convention de garantie de passif. Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action : L'intimée ne conteste pas que son action est soumise à la prescription quinquennale édictée par l'article 2224 du code civil, invoquée par l'appelante. Aux termes de ce texte, le point de départ du délai de prescription est le jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Il est stipulé à la garantie de passif (page 13 § 5 de l'acte de cession) que l'indemnisation due par le garant en vertu de la présente garantie devra être payé au bénéficiaire dans un délai maximum de huit jours à compter de la décision judiciaire, arbitrale ou administrative définitive ou d'un accord amiable conférant un caractère définitif à la réclamation concernée. Il résulte de la clause précitée que le bénéficiaire ne pouvait pas agir en remboursement contre le garant tant qu'il ne disposait pas d'une pièce justifiant de l'exigibilité à son égard du passif garanti, à savoir, s'agissant d'un passif de nature fiscale, d'un avis de mise en recouvrement exécutoire. Le fait lui permettant d'exercer l'action en paiement de sommes dues au titre de la garantie est la demande en paiement adressée par l'administration fiscale, formalisée par l'avis de mise en recouvrement rendu exécutoire le 26 juin 2017, qui constitue le point de départ du délai quinquennal de prescription. C'est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont écarté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action. Sur le moyen tiré du non-respect de l'obligation d'information préalable : L'appelante fait valoir que la garantie de passif comporte les clauses ainsi libellées : ' Si la diminution de la valeur des titres sociaux résultait d'une réclamation faite par un tiers généralement quelconque à la société, le cédant devra en être informé par lettre recommandée avec avis de réception adressée quinze jours à l'avance, afin qu'il puisse discuter et contrer les prétentions des tiers créanciers ou prétendus tels. Faute d'être appelé à la discussion, le cédant sera dégagé de l'obligation de restitution.' 'Afin de pouvoir faire valoir ses droits dans le cadre de la présente garantie, le bénéficiaire devra aviser le garant de la survenance de tout événement susceptible de mettre en cause la responsabilité du garant au titre des présentes par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans un délai maximum de quinze jours à compter de la réception, par le bénéficiaire, de l'avis de vérification ou de la réclamation d'un tiers.' Elle soutient que les cédants, à savoir elle-même, la société DIP et Mme [X] [I], n'ont jamais été destinataires de l'information préalable dans les conditions de forme et de délai prévues au contrat. Ainsi que l'ont relevé les premiers juges, il est stipulé à la garantie de passif que Mme [R] (nom d'épouse de Mme [O]) se porte personnellement garante et répondante solidaire des engagements pris par le cédant au titre de la garantie de passif en renonçant expressément au bénéfice de division et de discussion. Il ressort de ces stipulations que les parties ont entendu permettre au bénéficiaire de pouvoir s'adresser à un interlocuteur unique pour la mise en oeuvre de la garantie, en le dispensant de diviser ses réclamations, à charge pour Mme [O], garante et répondante solidaire pour l'ensemble des cédants, de répercuter sur les autres cédants les informations nécessaires à l'exercice de son propre recours à leur encontre. Ainsi que l'ont relevé les premiers juges, il ressort des pièces versées aux débats que Mme [O] a été informée et associée à toutes les étapes du redressement fiscal. Il ressort notamment de la proposition de rectification notifiée le 1er août 2014 que Mme [O] a participé à la réunion de synthèse du 11 juillet 2014 sur demande écrite de M. [S], lors de laquelle ont été présentées et débattues les propositions de l'inspectrice des finances. L'intimée verse également aux débats les courriels adressés par Mme [O] à l'expert-comptable de la société pour lui faire part de ses instructions sur la réponse à apporter à l'administration fiscale, et les observations adressées le 30 septembre 2014 par la SARL du Soleil en réponse à la proposition de rectification, comportant la retranscription de l'argumentation développée par Mme [O] pour la période concernant sa gérance. Il a été tenu compte du souhait exprimé par Mme [O] par courriel du 28 septembre 2014 de ne pas désigner les bénéficiaires des distributions, ce qui a eu pour conséquence de faire supporter à la société une amende à ce titre représentant l'essentiel de l'impôt résiduel. À l'issue des recours exercés par la SARL du Soleil en accord avec Mme [O], ayant conduit à une diminution très importante des sommes réclamées par l'administration fiscale, Mme [O] a été informée par LRAR du 25 juillet 2014 du résultat de la procédure et a reçu notification de l'avis de mise en recouvrement rendu exécutoire le 26 juin 2017, et dont la date de réception précise par la SARL du Soleil n'est pas connue. En considération de ces éléments, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que la société Delfiro avait respecté son obligation d'information à l'égard de la garante et qu'aucune déchéance n'était encourue. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné Mme [O] à payer à la société Delfiro la somme de 23205 euros correspondant à la notification de redressement de l'administration fiscale. Il y a lieu par ailleurs de faire application de la clause contractuelle prévoyant que tout retard de paiement obligera le garant à régler au bénéficiaire, sans mise en demeure préalable, un intérêt de retard de 5% par an. Les intérêts seront capitalisés annuellement conformément à l'article 1343-2 du code civil. Partie succombante, Mme [O] sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité pour frais irrépétibles d'appel. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement, Déclare Mme [K] [O] irrecevable en ses exceptions tirées de la nullité ou de l'inexistence de la convention de garantie de passif, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a : - condamné Mme [O] en tant que garante solidaire des engagements pris par le cédant, à payer à la société Delfiro la somme de 23 205 euros correspondant à la notification de redressement de l'administration fiscale, - condamné Mme [O] à la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, Infirme le jugement en ce qu'il a dit que la condamnation porte intérêts au taux légal à compter du jugement et statuant à nouveau sur ce point, Dit que la somme de 23205 euros produit intérêts au taux de 5% l'an à compter du 25 juillet 2017 et que les intérêts seront capitalisés annuellement, Y ajoutant, Condamne Mme [K] [O] à payer à la société Delfiro la somme de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne Mme [K] [O] aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRESIDENT