Cour d'appel, 24 novembre 2022. 21/00117

RUL/CH S.A.S.U. ADREXO C/ [L] [X] épouse [I] Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 24 NOVEMBRE 2022 MINUTE N° N° RG 21/00117 - N° Portalis DBVF-V-B7F-FUA6 Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CHALON SUR SAONE, section Activités Diverses, décision attaquée en date du 19 Janvier 2021, enregistrée sous le n° 19/00247 APPELANTE : S.A.S.U. ADREXO [Adresse 1] [Localité 5] [Adresse 7] [Adresse 6] [Localité 2] représentée par Me Pierre-Luc NISOL de la SELARL ACO, avocat au barreau de VIENNE substitué par Me Charlotte PICHELINGAT, avocat au barreau de LYON, et Me Alexis TUPINIER, avocat au barreau de DIJON INTIMÉE : [L] [X] épouse [I] [Adresse 3] [Localité 4] représentée par Me Sonia HALVOET de la SCP NAIME-HALVOET-MORTIER KRASNICK, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 18 Octobre 2022 en audience publique devant la Cour composée de : Olivier MANSION, Président de chambre, Président, Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller, Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, qui en ont délibéré, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN, ARRÊT rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE Mme [L] [I] a été embauchée par la société ADREXO en qualité de distributeur de journaux et de documents publicitaires par un contrat de travail à temps partiel modulé du 3 novembre 2009. Elle a été licenciée pour inaptitude avec impossibilité de reclassement par courrier recommandé avec accusé de réception du 22 mai 2018. Par requête du 28 mai 2019, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Chalon-sur-Saône afin de faire requalifier son contrat de travail en un contrat de travail à temps complet et faire condamner l'employeur à lui payer diverses sommes à titre de rappels de salaires, de rappels de prime d'ancienneté et congés payés afférents et à titre de dommages-intérêts pour non-respect des obligations en matière médicale et manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, et à titre d'indemnité d'occupation de son domicile privé à des fins professionnelles. Par jugement du 19 janvier 2021, le conseil de prud'hommes a accueilli les demandes de la salariée et condamné l'employeur à, notamment, lui payer les sommes suivantes : - 26 765,85 euros bruts à titre de rappel de salaire au 22 mai 2018, - 2 484,81 euros bruts à titre de rappel de prime d'ancienneté au 22 mai 2018, - 2 925,06 euros bruts au titre des congés payés afférents au 22 mai 2018, - 5 150 euros au titre de l'occupation du domicile à des fins professionnelles. Par déclaration formée le 11 février 2021, la société ADREXO a relevé appel de cette décision. Aux termes de ses dernières écritures du 3 novembre 2021, l'appelante demande de : - infirmer le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté Mme [I] de sa demande de dommages-intérêts au titre d'un prétendu manquement à l'obligation de sécurité et au titre d'un prétendu manquement à l'obligation de reclassement, - débouter Mme [I] de l'intégralité de ses demandes, - la condamner aux entiers dépens. Aux termes de ses dernières écritures du 5 août 2021, Mme [I] demande de : - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit que le contrat de travail à temps partiel modulé doit être requalifié en contrat de travail à temps complet et alloué à la salariée des indemnités à titre de rappels de salaires, rappels de primes d'ancienneté, congés payés et occupation du domicile privé à des fins professionnelles, - condamner la société ADREXO à lui payer les sommes suivantes : - 26 765,85 euros bruts à titre de rappel de salaire au 22 mai 2018, - 2 484,81 euros bruts à titre de rappel de prime d'ancienneté au 22 mai 2018, - 2 925,06 euros bruts au titre des congés payés afférents au 22 mai 2018, - 5 150 euros au titre de l'occupation du domicile à des fins professionnelles, - ordonner à la société ADREXO de lui remettre ses bulletins de salaires et une attestation Pôle Emploi rectificatifs conformes à l'arrêt à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard du 15ème jour suivant la notification de l'arrêt à intervenir, - condamner la société ADREXO à lui payer une indemnité mensuelle de 50 euros en contrepartie de l'occupation de son domicile privé à des fins professionnelles, ce depuis septembre 2013, date de son embauche, jusqu'au 31 juillet 2021, soit au total 4 700 euros, - juger que les condamnations prononcées emporteront intérêt au taux légal à compter de la réception de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et d'orientation pour les sommes de nature salariale, à compter du prononcé de la décision pour les autres sommes, - réformer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts au titre du non respect des obligations en matière médicale et de reclassement, - condamner la société ADREXO à lui payer 500 euros au titre du non respect des obligations en matière médicale, - condamner la société ADREXO à lui payer la somme de 15 000 euros au titre du non respect par l'employeur de son obligation de reclassement, - condamner la Société ADREXO à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, et confirmer le jugement déféré en ce que celui-ci avait déjà alloué à la salariée une indemnité de 1 000 euros à ce titre, - la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel. Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION I - Sur la fin de non recevoir : Au visa des articles L 1471-1 du code du travail et 123 du code de procédure civile, la société ADREXO soutient que toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture. Or Mme [I] ayant saisi le conseil de prud'hommes le 28 mai 2019 d'une demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de reclassement alors que son licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle lui a été notifié par courrier recommandé avec accusé de réception du 22 mai 2018, son action serait prescrite depuis le 22 mai 2019. La salariée oppose que l'employeur ne justifie pas de la date de notification du licenciement pour inaptitude car si elle a bien signé l'avis de réception accompagnant la lettre recommandée de l'employeur du 22 mai 2018, la date de présentation du courrier n'a en revanche pas été renseignée de sorte qu'il n'est nullement démontré que les demandes de Mme [I] afférentes à la rupture de son contrat de travail seraient prescrites, le point de départ du délai d'un an n'étant pas connu. La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, l'action en paiement de dommages-intérêts pour non respect par l'employeur de son obligation de reclassement, qui présente une nature indemnitaire résultant de la rupture du contrat, doit être intentée dans les 12 mois à compter de la notification de la rupture conformément à l'article L.1471-1 alinéa 2 du code du travail En vertu de l'article 668 du code de procédure civile, sous réserve de l'article 647-1, la date de la notification par voie postale est, à l'égard de celui qui y procède, celle de l'expédition et, à l'égard de celui à qui elle est faite, la date de la réception de la lettre. En l'espèce, il est justifié que le licenciement pour inaptitude a été envoyé à la salariée par courrier recommandé avec accusé réception du 22 mai 2018 (pièce n° 10) et que la saisine du conseil de prud'hommes n'est intervenue que le 28 mai 2019, soit plus de 12 mois après. Néanmoins, l'avis de réception joint à la lettre de licenciement ne fait pas mention de la date de présentation du courrier, de sorte que la date de notification du licenciement, et donc le point de départ du délai de prescription d'un an, ne peut être déterminé. Il s'en déduit que l'action en paiement de dommages-intérêts pour non respect de l'obligation de reclassement n'est pas prescrite, le jugement déféré étant infirmé sur ce point. II - Sur la requalification du contrat de travail : Au visa de l'article L3123-14 ancien du code du travail, Mme [I] soutient que son contrat de travail à temps partiel ne fait pas mention de la durée hebdomadaire du travail ni de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, de sorte qu'il est présumé à temps complet, à charge pour l'employeur de démontrer d'une part la durée exacte hebdomadaire convenue et d'autre part que la salariée n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. La société ADREXO oppose que : - aucune disposition légale ou jurisprudentielle ne fait obligation à l'employeur de mentionner dans un contrat de travail à temps partiel modulé les jours habituels ou les durées minimales de travail, - son contrat de travail ainsi que ses avenants ont toujours mentionné la durée mensuelle de référence conformément à la convention collective de la distribution directe et à l'accord d'entreprise de la société ADREXO (pièces n° 1 et 2), - les bulletins de salaire font expressément référence à la durée mensuelle de travail convenue aux termes des avenants à son contrat de travail (pièce n° 3), - compte tenu du système conventionnel de préquantification de la durée du travail, la salariée n'a jamais été soumise à des horaires de travail et communiquait elle-même ses journées de disponibilité démontrant qu'elle connaissait tant son rythme de vie que sa durée du travail, - la répartition de sa durée du travail est expressément prévue par ses feuilles de route (pièce n° 16), - il ressort expressément du récapitulatif individuel de modulation de la salariée que la durée mensuelle du travail n'a jamais varié de plus d'un tiers (pièce n° 15) et en tout état de cause un tel manquement ne justifie pas la requalification du contrat, - des programmes indicatifs de modulation ont toujours été signés par la salariée, ce qui démontre qu'elle avait parfaitement connaissance de son rythme de travail et donc de la modulation de sa durée du travail (pièce n° 14), - depuis son embauche la relation de travail avec la salariée n'a posé aucune difficulté, - la salariée prétend que le système conventionnel de préquantification de la durée du travail ne saurait faire obstacle à l'application des dispositions de l'article L3171-4 du code du travail mais il a été jugé qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, ce qu'elle ne fait pas en l'occurrence. En l'espèce, la modulation annuelle du travail à temps partiel était régie par les anciens articles L212-4-6 puis L3123-25 et suivants du code du travail abrogés par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, laquelle a toutefois disposé en son article 20 V que les accords collectifs conclus sur la base des dispositions légales antérieures restaient en vigueur. En sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, l'article L.3123-14 était ainsi rédigé : "Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application des articles L. 3123-25 et suivants, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat." En application des articles L212-4-6 puis L3123-25 du code du travail dans leur version antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, "une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée stipulée au contrat, que cette convention ou cet accord prévoit : 1° Les catégories de salariés concernés, 2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée, 3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle, 4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures, 5° Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire, 6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, 7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, 8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement." La convention collective de la distribution directe du 9 février 2004 (pièce n° 26) s'inscrivant dans le cadre de ces dispositions légales antérieures à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, prévoit à l'article 1.2 du chapitre IV le recours au temps partiel modulé ainsi que la période d'appréciation de la variation de la durée du travail : "Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation). Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année. Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation. Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie. Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants : - surcroît temporaire d'activité ; - travaux urgents à accomplir dans un délai limité ; - absence d'un ou de plusieurs salariés. Le temps partiel modulé n'est pas applicable aux salariés en contrat à durée déterminée d'une durée inférieure à 1 an". L'article 2.1 du même texte prévoit la possibilité pour le distributeur engagé selon un contrat à temps partiel modulé d'effectuer, avec son accord, des prestations additionnelles : "Le contrat peut prévoir, dans le cadre d'annexes temporaires au contrat de travail, la faculté offerte, le cas échéant, au distributeur de réaliser d'autres distributions pour le compte de l'entreprise. Dans ce cadre, le distributeur indique ses jours de disponibilité dans la semaine. En fin de période annuelle de modulation, si la durée de travail effectif n'atteint pas la durée contractuelle du fait que l'entreprise n'a pas fourni au distributeur une quantité de travail suffisante (situation de sous modulation) l'entreprise est tenue de régulariser la situation en payant le différentiel de salaire dans le mois qui suit la fin de période de modulation, après avoir respecté la procédure de révision prévue à l'article 2.2.3 suivant." L'article 2.2.3 précise que "'Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III). Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé. Cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision. Lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur : - soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui repose sur le strict volontariat, cf. ci-après) ; - soit de maintenir la durée prévue au contrat. Dans ces deux cas, le distributeur dispose d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse. En cas de refus, le distributeur conserve, pour l'année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé. Toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l'employeur est constitutive d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail." L'accord d'entreprise de la société ADREXO du 11 mai 2005, évoqué par l'employeur bien que non produit aux débats, comporte les précisions suivantes : "- 1.9 Durée annuelle de référence garantie au titre du temps partiel modulé : La durée annuelle de référence prévue par le contrat de travail à temps partiel modulé s'entend d'une année glissante comportant une moyenne de 52 semaines civiles et douze périodes mensuelles de paye. Cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le calendrier individuel propre à chaque salarié. Elle est décomptée prorata temporis des semaines travaillées, en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence pour les salariés quittant l'entreprise en cours d'année. - 2.1 Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé : Sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du Chapitre IV de la Convention Collective Nationale applicable et du présent accord. La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise. Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la Convention Collective de Branche, soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité moyennant, en contre partie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent. Heures complémentaires à durée déterminée : Si la durée de référence d'une distribution prévue dans le planning individuel de la modulation et exécutée sur les secteurs habituels de distribution du salarié ou sur les secteurs qu'il accepte de distribuer, excède de 10 % au maximum la durée prévue au planning individuel indicatif de modulation, le distributeur pourra, après son accord express matérialisé par la signature de la feuille de route, réaliser des heures complémentaires dans la limite de 10 % de la durée prévue au calendrier avec un plafond de trois heures par semaine rapportées à la durée mensuelle du calendrier. Les parties conviennent que cette durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu'elle est acceptée par le salarié un avenant provisoire au contrat de travail qui n'a pas vocation à entrer dans le décompte de la modulation, ni dans l'assiette de révision de la durée annuelle de travail de référence. Les parties reconnaissant la réelle autonomie et liberté d'organisation laissée au distributeur, dans le cours de son activité, déclarent qu'il n'y a pas lieu d'imposer aux distributeurs des coupures ou une durée de coupure de son activité, celui-ci s'engageant à respecter les clauses de la Convention Collective de Branche applicable." S'agissant plus particulièrement des prestations additionnelles, l'article 1.19 du même texte précise : '- 1.19 Prestations additionnelles Prestation proposée, sur volontariat du distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variation du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d'autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d'activité. L'accord du salarié est matérialisé par la signature d'une feuille de route spécifique aux prestations additionnelles qui comporte mention de la majoration due pour la période de référence allouée à la prestation en cause." La convention collective et cet accord d'entreprise, tous deux antérieurs à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, demeurent applicables même après l'entrée en vigueur de cette loi par application de son article 20 précité. Ils ne sauraient toutefois déroger aux dispositions d'ordre public des articles L3123-14 et L.3123-25 5° du code du travail en vigueur au moment de leur signature. Or tant le contrat de travail initial que ses avenants stipulent que : "- 1 La durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le planning. Elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence. Une année complète de référence comporte douze périodes mensuelles de paye. - 2 La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif. Cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers. - 3 Le salarié sera rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrites sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paye correspondante ce qu'il accepte expressément. - 4 Le(s) distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communique à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées ci-dessous. - 5 Par ailleurs, d'éventuelles prestations additionnelles pourront être proposées au salarié parmi les jours de disponibilité complémentaire(s) qui existeraient le cas échéant. - 6 Les jours de disponibilité seront communiqués à l'entreprise par le salarié et pourront être modifiés d'un commun accord entre les parties et à l'initiative de l'une ou l'autre d'entre elles. - 7 La durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié. Ce planning sera révisable par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d'un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10% si cela s'avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment sur les secteurs habituels du salarié. - 8 Le salarié reconnaît que l'employeur ne lui impose pas d'horaires de travail. Il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d'organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui serait alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société. - 9 Le salarié reconnaît être informé que l'autonomie et la liberté d'organisation dont il bénéficie permettent, en accord avec la convention collective, de remplir les exigences de l'article L.212-l-1 du code du travail et des décrets D.212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps et des horaires de travail. Les parties conviennent que les conditions d'exécution des prestations contractuelles telles que précisées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties." (pièce n° 1) L'article 5 du contrat stipule que : "Au-delà du plafond de modulation du tiers sur le mois courant, les parties reconnaissent la possibilité, après accord du salarié, de procéder à des prestations de travail additionnelles au présent contrat, dans les limites posées par la convention collective de branche [...]". Il résulte des dispositions légales précitées d'une part que si une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail, cette convention ou cet accord doit prévoir, notamment, la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle et la durée minimale de travail pendant les jours travaillés, d'autre part, dans une telle hypothèse, le contrat de travail doit mentionner notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle de référence. Il est constant qu'une durée indicative mensuelle moyenne variable selon le planning correspond à la durée mensuelle de référence exigée par le texte précité. En l'espèce, le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [I], comme les avenants et avenants "récapitulatif de modulation" signés successivement les 26 novembre 2010, 9 janvier, 13 février, 17 décembre 201214 novembre 2013 et 15 janvier 2015 (pièce n° 2) mentionnent une durée annuelle contractuelle moyenne de référence (initialement 416 heures, 464 heures au dernier état de la relation contractuelle) et une durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning (initialement 34,67 heures, 39 heures au dernier état de la relation contractuelle - pièces n° 1 et 2). Néanmoins, l'employeur doit pouvoir justifier des programmes indicatifs de répartition de la durée du travail et du fait que la salariée recevait ses feuilles de route avec un délai suffisant afin de démontrer que celle-ci n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, Or si l'employeur verse aux débats différents "programmes indicatifs de modulation" signés par la salariée pour la période de décembre 2009 à novembre 2010, janvier à novembre 2011, février à novembre 2012, janvier 2013 à novembre 2013, janvier à novembre 2014 et janvier à novembre 2015, ceux-ci ne couvrent pas l'intégralité de la relation de travail. Ainsi, il n'est justifié d'aucun élément pour les mois de décembre 2010, 2011, 2012, 2013 et 2014 ni pour la période postérieure à novembre 2015 (pièce n° 14), étant rappelé que la salariée a été embauchée en novembre 2013 et qu'elle n'a été licenciée pour inaptitude qu'en mai 2018. Par ailleurs, les programmes indicatif de modulation produits portent sur 11 mois au lieu des douze mois requis. Enfin, la production de récapitulatifs individuels de modulation sur 12 mois couvrant les périodes de décembre 2015 à mai 2018 est inopérante, s'agissant de documents récapitulatifs, donc établis a posteriori, qui plus est non signés par la salariée. (pièce n° 15) Il en est de même des "rapports journaliers de distribution" pour certaines tournées de janvier-février 2016 et 2017, ces documents, vierges de toute indication, n'étant de surcroît pas signés par la salariée (pièce n° 17). Par ailleurs, s'agissant des feuilles de route produites, elles se limitent aux mois de janvier-février 2016 et 2017, ce qui ne couvre pas l'ensemble de la relation de travail, et il n'est fait mention que de dates de début et de fin de la tournée, de la date d'impression du document et du fait que la feuille a été remise "ce jour" à la salariée, sans mention de cette date. Il n'est donc pas justifié du délai avec lequel elles ont été communiquées à la salariée. L'employeur échoue donc à démontrer que la salariée, dont la durée de travail variait de manière importante d'un mois à l'autre, n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition constante de l'employeur. Dès lors, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le moyen tiré du dépassement de plus d'un tiers de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein. Cette requalification emporte la condamnation de l'employeur à verser un rappel de salaire équivalent à la différence entre les salaires perçus et le montant qu'aurait reçu Mme [I] si elle avait été rémunérée sur la base d'un temps plein. A ce titre, Mme [I] sollicite : - 26 765,85 euros bruts à titre de rappels de salaires, se déclinant comme suit : * 9 285,21 euros de mai à décembre 2016, * 12 653,40 euros pour 2017, * 4 827,24 euros de janvier à mai 2018, étant relevé que le décompte figurant dans ses écritures, établi à partir de ses bulletins de paye, tient compte des sommes perçues au titre des indemnités journalières pendant son arrêt de travail à compter de janvier 2017 (pièces n° 8, 9, 12 et 19). - 2 484,81 euros à titre de rappels de primes d'ancienneté par application du taux prévu par l'article 4-2 de la convention collective (5,33 %, 6,33 % et 7,33 % selon les cas) aux 151,67 heures travaillées au taux horaire applicable, et déduction faite des sommes déjà perçues à ce titre, - 2 925,06 euros au titre des congés payés afférents. La société ADREXO conclut au rejet de la demande de requalification mais ne formule aucune observation quant aux sommes demandées. Néanmoins, étant toutefois relevé que : - Mme [I] déduit de sa demande des indemnités journalières perçues à compter de janvier 2017 dans le cadre de son arrêt de travail pour cause de maladie, ce qui implique que son contrat de travail était suspendu à compter de cette date (pièce n° 4), - l'article 10.2 de la convention collective applicable prévoit que le salarié bénéficiant d'un arrêt de travail pour maladie ou accident non professionnel notifié à l'employeur dans les 48 heures et justifiant d'un an d'ancienneté dans l'entreprise a droit à compter du 6ème jour d'absence à 90 % de sa rémunération brute (moyenne des 3 derniers mois) pendant 30 jours puis 80 % pendant les 30 jours suivants et 60 % pendant les 30 jours suivants, ces durées étant augmentées de 10 jours par période entière de 5 ans d'ancienneté. Mme [I] peut prétendre à un rappel de salaires de congés payés et de prime d'ancienneté s'établissant à : - 12 498,77 euros à titre de rappels de salaires, - 2 484,81 euros à titre de rappels de primes d'ancienneté, - 1 498,36 euros au titre des congés payés afférents, le jugement déféré étant partiellement infirmé sur ce point. III - Sur les dommages-intérêts pour utilisation du domicile personnel à des fins professionnelles : a - Sur la demande production de pièce : Dans le corps de ses écritures, Mme [I] fait sommation à la société ADREXO d'avoir à communiquer son contrat de sous-location du local prétendument utilisé par les salariés pour la préparation des documents à distribuer. La cour relève néanmoins qu'outre le fait que la demande n'a pas été formée en temps utiles auprès du conseiller de la mise en état, il n'est formulé aucune demande à ce titre dans le dispositif de ses conclusions, de sorte qu'elle n'en est pas saisie. b - Sur la fin de non recevoir : La société ADREXO oppose en premier lieu que la demande, couvrant une période de 9 ans, est pour une large part prescrite et ne saurait donc valablement prospérer au-delà de 3 années, délai prévu par l'article L3245-1 du code du travail pour les actions en paiement ou en répétition du salaire. Il est constant que l'occupation du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans sa vie privée et n'entre pas dans l'économie du contrat, ce qui implique que la demande en paiement d'une indemnité à ce titre n'est pas une action en paiement de salaires mais une action personnelle et mobilière dont le délai de prescription est, depuis la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, réduit à cinq ans. Dans la mesure où la saisine du conseil de prud'hommes le 28 mai 2019 a interrompu la prescription, la salariée est en droit de réclamer des sommes à titre d'indemnité d'occupation pour la période postérieure au 28 mai 2014. c- Sur le bien fondé de la demande : Au visa de l'article 2.3.1. de la convention collective applicable prévoyant que "les distributeurs assurent, en tant que de besoin, la préparation du travail (cas de couplage ou encartage de plusieurs documents distribués simultanément). Dans la mesure où la configuration des centres de dépôt le permet sans risque pour la circulation des hommes et des documents, les entreprises de distribution directe doivent s'efforcer de faire exécuter ce travail dans leurs locaux, en mettant à la disposition des distributeurs une surface et un matériel adaptés", Mme [I] soutient que les documents étaient mis à sa disposition au dépôt pour être chargés, préparés et distribués et que l'employeur ne justifie pas de lui avoir proposé un autre lieu que son domicile pour préparer ses tournées ni s'être efforcé de faire exécuter ce travail dans ses locaux. Il est constant que la salariée peut prétendre à une indemnité au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu'un local professionnel n'est pas effectivement mis à sa disposition. En l'espèce, il est admis par les parties qu'un tel local existait, Mme [I] produisant même plusieurs des clichés des lieux (pièce n° 23) et qu'une indemnité était versée à ce titre, même si son montant est jugé insuffisant par la salariée (pièces n° 8 et 9). Par ailleurs, l'indemnité d'occupation sollicitée à hauteur de 50 euros par mois n'est aucunement justifiée ni même explicitée. En conséquence, la demande à ce titre sera rejetée, le jugement déféré étant infirmé sur ce point. IV - Sur les dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité : Au visa de l'article R 4624-10 du code du travail, Mme [I] soutient avoir été embauchée en novembre 2013 sans avoir été convoquée à une visite médicale par la médecine du travail dans les délais impartis, ce qui aurait été d'autant plus dommageable que le métier de distributeur est un métier difficile (marche rapide prolongée, port de charges lourdes) exposant les salariés à des risques multiples. La société ADREXO oppose que la salariée n'exécute pas des fonctions nécessitant un suivi renforcé auprès de la médecine du travail et qu'elle n'a jamais sollicité de visite médicale supplémentaire ni formulé la moindre critique quant à son suivi médical et qu'en tout état de cause elle ne justifie d'aucun élément de nature à démontrer un préjudice. Néanmoins, peu important que la salariée n'ait jamais sollicité de visite médicale supplémentaire ni formulé la moindre critique quant à son suivi médical, la société ADREXO ne justifie d'aucun élément justifiant de la mise en place d'un suivi médical à l'embauche puis ultérieurement. Or l'article R 4624-16 alinéa 1 du code du travail dans sa version applicable dispose que le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s'assurer du maintien de l'aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l'informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire [...]. Le grief d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité est donc caractérisé. Toutefois, il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l'existence et l'évaluation de celui-ci relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats. En l'espèce, Mme [I] n'apporte aucun élément permettant de justifier de la réalité d'un préjudice à ce titre. Elle procède en effet par voie d'affirmation s'agissant du fait que ses nombreux arrêts de travail ont conduit à son licenciement pour inaptitude, lequel aurait pu être évité si elle avait bénéficié de visites médicales régulières. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande. V - Sur la demande de dommages-intérêts pour non respect par l'employeur de l'obligation de reclassement : L'article L1226-2 du code du travail dans sa version issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable au litige dispose que "Lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel lorsqu'ils existent, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail". L'article L.1226-2-1 en vigueur lors du licenciement énonce notamment que "L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l'avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi". Ainsi définie, l'obligation de reclassement des salariés physiquement inaptes mise à la charge de l'employeur s'analyse en une obligation de moyen renforcée, dont le périmètre s'étend à l'ensemble des sociétés du même secteur d'activité avec lesquelles l'entreprise entretient des liens ou compose un groupe, dont la localisation et l'organisation permettent la permutation de tout ou partie du personnel, et il appartient à l'employeur, débiteur de cette obligation, de démontrer par des éléments objectifs qu'il y a satisfait et que le reclassement du salarié par le biais de l'une des mesures prévues par la loi s'est avéré impossible, soit en raison du refus d'acceptation par le salarié d'un poste de reclassement adapté à ses capacités et conforme aux prescriptions du médecin du travail, soit en considération de l'impossibilité de reclassement à laquelle il se serait trouvé confronté. Mme [I] soutient qu'en suite de son arrêt de travail du 13 janvier 2017, elle a été déclarée inapte par le médecin du travail le 5 janvier 2018 (pièce n° 14) et que la société ADREXO, qui dispose de différents établissements, ne lui a proposé aucun poste de reclassement. La société ADREXO oppose pour sa part que : - il n'est pas contesté que le licenciement trouve sa cause effective dans l'inaptitude médicalement constatée, - l'avis d'inaptitude est libellé ainsi : "L'origine de l'inaptitude et l'organisation du travail ne permettent pas de proposer des mesures individuelles de mutation ou de transformation de poste dans l'établissement. Le cas échéant, une mutation dans un autre service/autre établissement de l'entreprise peut être étudiée mais paraît peu recommandé" (pièces n° 6 et 14), - elle a engagé des recherches afin de reclasser Madame [I] sur un poste compatible avec les restrictions du médecin du travail auprès de l'ensemble des filiales du Groupe [C] COMMUNICATION (pièces n° 8 et 22), - les délégués du personnel de la société ADREXO ont rendu un avis favorable sur l'absence de reclassement (pièce n° 19). Néanmoins, s'il ressort de l'avis d'inaptitude que l'origine de l'inaptitude et l'organisation du travail empêchent toutes mesures individuelles de mutation ou de transformation de poste dans l'établissement et qu'il est peu recommandé d'étudier une mutation dans un autre service/autre établissement de l'entreprise (pièces n° 6 et 14), le médecin du travail ne conclut pas à une impossibilité de reclassement de sorte que la société ADREXO reste tenue de son obligation de rechercher loyalement un reclassement pour le salarié inapte. A cet égard l'employeur produit un courrier électronique du 31 janvier 2018 à 16h01 émanant de M. [N] [K]/[C] adressé à M. [B] [Y]/[V] avec Mmes [M] [S]/[V] et [U] [O]/[V] en copie (pièce n° 22) et de deux messages adressés les 31 janvier 2018 et 8 février 2019 respectivement à M. [A], directeur du réseau, et M. [Y], DRH du groupe HOPPS (pièce n° 23). Or il n'est produit aucun élément sur la composition exacte du groupe/réseau auquel appartient la société ADREXO alors même que la salariée soutient qu'il est composé de 18 000 collaborateurs et 736 établissements dont 250 sont actifs. Il n'est pas non plus produit la moindre réponse négative des établissements sollicités. Il s'en déduit que faute de pouvoir déterminer si la recherche de reclassement entreprise s'est étendue à l'ensemble des sociétés du même secteur d'activité avec lesquelles l'entreprise entretient des liens ou compose un groupe dont la localisation et l'organisation permettent la permutation de tout ou partie du personnel, il y a lieu de considérer que l'employeur a manqué à son obligation à cet égard. Le non-respect éventuel par l'employeur de son obligation de reclassement d'un salarié inapte pour un motif non professionnel est sanctionné par l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement. En l'espèce, Mme [I] ne formule aucune demande tendant à voir juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse au motif que son employeur a manqué à son obligation de reclassement, seulement une demande indemnitaire fondée sur ce manquement. L'article 12 du code de procédure civile dispose que le juge, qui tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. A cet égard, nonobstant le fait que la salariée omet de demander la requalification de son licenciement, le manquement de l'employeur à son obligation de reclassement a pour effet de rendre ledit licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte que la demande de dommages-intérêts ainsi formulée s'analyse en une demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il est constant que le licenciement abusif d'un salarié cause nécessairement au salarié un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue et une demande présentée à ce titre ne peut être rejetée. En l'espèce, Mme [I] sollicite la somme de 15 000 euros. La société ADREXO conclut au rejet de la demande pour cause de prescription de l'action mais ne formule aucune observation quant au montant demandé. Compte tenu des circonstances de la rupture et de l'ancienneté de la salariée au moment de son licenciement pour inaptitude (9 années), il lui sera alloué la somme de 5 000 euros, le jugement étant infirmé sur ce point. VI - Sur les demandes accessoires : - Sur les documents de fin de contrat : Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a ordonné à la société ADREXO de remettre à Mme [I] ses bulletins de salaires et une attestation Pôle Emploi rectificatifs conformes à l'arrêt à intervenir. En revanche, les circonstances de l'espèce ne justifient pas que cette condamnation soit assortie d'une astreinte. Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point. - Sur les intérêts au taux légal : Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation de la société ADREXO devant le bureau de conciliation et d'orientation pour les sommes de nature salariale et à compter du prononcé de jugement pour les autres sommes. - Sur les frais irrépétibles et les dépens : Le jugement déféré sera confirmé sur ces points. La société ADREXO sera condamnée à payer à Mme [I] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel. La demande de la société ADREXO au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel sera rejetée. La société ADREXO succombant pour l'essentiel, elle supportera les dépens d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, CONFIRME le jugement rendu le 19 janvier 2021 par le conseil de prud'hommes de Chalon-sur-Saône sauf en ce qu'il a : - jugé que l'action en paiement de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de reclassement est prescrite et rejeté la demande de dommages-intérêts afférente, - alloué à Mme [L] [I] les sommes suivantes : - 26 765,85 euros bruts au titre de rappels de salaires, - 2 484,81 euros bruts au titre de rappels de primes d'ancienneté, - 2 925,06 euros bruts au titre de rappels de congés payés afférents, - 5 150 euros au titre d'occupation du domicile à des fins professionnelles, - assorti d'une astreinte la condamnation de la société ADREXO à remettre à Mme [H] [R] [I] ses bulletins de salaires rectifiés, Statuant à nouveau du chef infirmé, et y ajoutant, REJETTE la fin de non recevoir, DIT que la demande de la salariée à titre de dommages-intérêts pour occupation de son domicile privé à des fins professionnelle pour la période antérieure au 28 mai 2014 est prescrite, CONDAMNE la société ADREXO à payer à Mme [L] [I] les sommes suivantes : - 12 498,77 euros à titre de rappels de salaires, - 2 484,81 euros à titre de rappels de primes d'ancienneté, - 1 498,36 euros au titre des congés payés afférents, - 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de reclassement, - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, REJETTE les demandes de Mme [L] [I] : - à titre d'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles, - au titre de l'astreinte, REJETTE la demande de la société ADREXO au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société ADREXO aux dépens d'appel. Le greffier Le président Frédérique FLORENTIN Olivier MANSION