Cour d'appel, 13 mars 2023. 21/00493

COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE 2ème CHAMBRE CIVILE ARRÊT N° 119 DU 13 MARS 2023 N° RG 21/00493 N° Portalis DBV7-V-B7F-DKAK Décision déférée à la cour : jugement du tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre en date du 05 mars 2021, rendu dans une instance enregistrée sous le n° 2019JC0120. APPELANTE : S.A.S. Rhum [N] représentée par son président domicilié ès qualités audit siège [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me Jean-Marc Deraine de la Selarl Deraine & Associés, avocat au barreau de Guadeloupe, Saint-Martin et Saint-Barthélémy. INTIMEE : S.A.S. [H] Zone Artisanale [Adresse 1] Représentée par Me Valérie Gobert de la SCP Payen-Gobert, avocate au barreau de Guadeloupe, Saint-Martin et Saint-Barthélémy. COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue à l'audience du 09 janvier 2023 devant Monsieur [O] [X], les avocats ne s'y étant pas opposé. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries devant la cour composée de : Monsieur Frank Robail, président de chambre, Madame Annabelle Clédat, conseillère, Monsieur Thomas Habu Groud, conseillère, qui ont délibérés. Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait rendu par sa mise à disposition au greffe de la cour le 13 mars 2023. GREFFIER lors des débats et lors du prononcé : Madame Armélida Rayapin. ARRÊT : - Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. - Signé par Monsieur Frank Robail, président de chambre et par Mme Armélida Rayapin, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCEDURE Suivant devis accepté du 06 février 2015, la SAS Rhum [N] a confié à la SAS [H] la réalisation de travaux à effectuer sur le site de sa distillerie située au Moule pour un montant total de 5.316.500 euros HT. Les travaux ont débuté en septembre 2015. Suite à une décision prise par la société Rhum [N] à la fin de l'année 2016, les travaux relatifs à la construction d'un chai de vieillissement et à l'installation d'une protection incendie sont demeurés inexécutés. Par ailleurs, arguant de l'existence de désordres affectant les travaux réalisés, la société Rhum [N] a saisi le 07 février 2017 le juge des référés du tribunal de grande instance de Pointe-à-Pitre qui, par ordonnance du 28 avril 2017, a ordonné une expertise judiciaire et commis pour y procéder M. [D]. L'expert a déposé son rapport définitif le 4 juillet 2018. Par courrier du 27 décembre 2018, la société Rhum [N] a notifié à la société [H] sa décision de résilier le marché constitué par le devis initial du 06 février 2015. Par acte du 03 janvier 2019, la société [H] a assigné la société Rhum [N] devant le tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre afin principalement de voir juger que cette dernière avait engagé sa responsabilité en rompant abusivement le contrat qui les liait, et notamment en annulant la commande de construction d'un chai de vieillissement du rhum, et d'obtenir l'indemnisation de ses préjudices et le règlement de travaux demeurés impayés. La société Rhum [N] s'est opposée à ces demandes et a demandé au tribunal, à titre reconventionnel, de dire que la société [H] avait commis des manquements à ses obligations contractuelles justifiant la résiliation du marché à ses torts exclusifs et de la condamner à l'indemniser du préjudice ainsi subi. Par jugement contradictoire du 05 mars 2021, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal a : - dit que la résiliation du marché résultant du devis du 06 février 2015, et notamment la réalisation du chai de rhum vieux et de la protection incendie, était intervenue à l'initiative de la société Rhum [N], - condamné la société Rhum [N] à payer à la société [H] la somme de 70.460 euros TTC pour solde de tout compte au titre du marché du 06 février 2015, après avoir procédé à la compensation entre la somme de 139.900 euros allouée à la société [H] en règlement de factures impayées et celle de 69.440 euros allouée à la société Rhum [N] au titre de la reprise des malfaçons relevées par l'expert judiciaire sur les travaux exécutés, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné la société Rhum [N] aux dépens, - dit n'y avoir lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société Rhum [N] a interjeté appel de cette décision par déclaration remise au greffe de la cour par voie électronique (RPVA) le 30 avril 2021, en limitant son appel aux chefs de jugement relatifs : - à la résiliation du contrat à son initiative, - à sa condamnation au paiement de la somme de 70.460 euros TTC, - au rejet du surplus de ses demandes comprenant sa demande de condamnation de la société [H] à lui payer la somme 4.254.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la résiliation du marché du 06 février 2015 et sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - à sa condamnation aux dépens. La société [H] a remis au greffe sa constitution d'intimée par voie électronique le 1er juin 2021. L'ordonnance de clôture est intervenue le 04 avril 2022 et l'affaire a été fixée pour être plaidée à l'audience du 30 mai 2022. Par arrêt avant dire droit rendu à cette date, la cour a ordonné la révocation de l'ordonnance de clôture et le renvoi de l'affaire à la mise en état à la demande de la SAS [H], après avoir constaté que le postulant de l'intimée n'avait pas suivi la mise en état et ne lui avait pas communiqué notamment les dernières conclusions de l'appelante et le dernier avis de renvoi en mise en état qui informait les parties du prononcé de la clôture à défaut de conclusions en réponse ou de demande de renvoi. L'ordonnance de clôture est de nouveau intervenue le 03 octobre 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 09 janvier 2023, date à laquelle la décision a été mise en délibéré au 13 mars 2023. Suivant note adressée via le RPVA le 20 janvier 2023, la cour a constaté que les deux parties, ainsi que les premiers juges, s'étaient référés et avaient appliqué les dispositions du code civil dans leur rédaction postérieure au 1er octobre 2016, alors que les relations contractuelles des parties étaient fondées sur un devis accepté daté du 06 février 2015. En conséquence, les parties ont été invitées à faire valoir avant le 03 février 2023 leurs observations sur le fait que la cour entendait statuer en faisant application des dispositions du code civil en vigueur à cette date. En réponse, la société Rhum [N] a remis au greffe le 27 janvier 2023 de nouvelles conclusions intitulées 'conclusions responsives et récapitulatives en appel valant observations suite à l'avis du 20 janvier 2023", dans le dispositif desquelles elle a visé l'article 9 de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations et les articles 1134 et 1147 du code civil. Le 02 février 2023, la société [H] a à son tour remis au greffe de nouvelles conclusions intitulées 'conclusions d'intimé responsives, récapitulatives 1 suite à avis du président de la 2ème chambre du 20 janvier 2023", dans le dispositif desquelles elle a visé l'article 9 de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations et les articles 1134, 1147, 1149, 1150, 1153, 1154 et 1184 du code civil dans leur version applicable au litige. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES La SAS Rhum [N], appelante : Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 05 mars 2022 par lesquelles l'appelante demande à la cour : - en la forme, de déclarer son appel recevable, - au fond : - d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il : - a dit que la résiliation du marché résultant du devis du 06 février 2015, et notamment la réalisation du chai de rhum vieux et de la protection incendie, était intervenue à son initiative, - l'a condamnée à payer à la société [H] la somme de 70.460 euros TTC pour solde de tout compte au titre du marché du 06 février 2015, - l'a déboutée du surplus de ses demandes, comprenant sa demande de condamnation de la société [H] à lui payer la somme 4.254.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la résiliation du marché du 06 février 2015 et sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - l'a condamnée aux dépens, - statuant à nouveau: - de débouter la société [H] de toutes ses demandes et de son appel incident, - de la déclarer recevable et bien fondée en toutes ses demandes reconventionnelles, - de dire et juger que la société [H] a commis des manquements à ses obligations contractuelles et aux règles de l'art justifiant la résiliation du marché découlant du devis du 06 février 2015 à ses torts exclusifs, - de dire et juger que la société [H] est responsable du préjudice qu'elle a subi, - de condamner la société [H] à lui payer les sommes suivantes : - 516.390 euros au titre des moins-values (pour malfaçons et non façons) et travaux correctifs sur marché, - 4.254.000 euros avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 27 décembre 2018, - de condamner la société [H] à lui payer la somme de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. La SAS [H], intimée : Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 30 septembre 2022 par lesquelles l'intimée demande à la cour : - de la déclarer recevable et bien fondée en toutes ses demandes, - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - dit que la résiliation du marché résultant du devis du 06 février 2015, et notamment la réalisation du chai de rhum vieux et de la protection incendie, était intervenue à l'initiative de la société Rhum [N], - débouté la société Rhum [N] du surplus de ses demandes, - condamné la société Rhum [N] aux dépens, - d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes tendant à voir condamner la société Rhum [N] à lui payer les sommes suivantes: - 139.000 euros au titre des prestations effectuées et non réglées, outre les intérêts de retard calculés conformément aux dispositions de l'article L.441-10 du code de commerce, soit le taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne sur son opération de refinancement la plis récente majoré de 10 points de pourcentage, - une indemnité forfaitaire de 40 euros par facture impayée, majorée du remboursement des frais de recouvrement engagés, - 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour inexécution des obligations contractuelles et résistance abusive, - 607.599,77 euros à titre de dommages-intérêts pour pertes subies et gain manqué, - 721.000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance, - 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - statuant à nouveau : - de juger que la société Rhum [N] a engagé sa responsabilité contractuelle en rompant abusivement et sans motif le contrat conclu avec la société [H], notamment en annulant la commande du chai de vieillissement du rhum et en l'expulsant du chantier, - de juger que la société Rhum [N] est en conséquence responsable du préjudice qu'elle a subi, - de condamner la société Rhum [N] à lui payer la somme de 139.000 euros au titre des prestations effectuées et non réglées, outre les intérêts de retard calculés conformément aux dispositions de l'article L.441-10 du code de commerce, soit le taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne sur son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage, - de condamner la société Rhum [N] à lui payer une indemnité forfaitaire de 40 euros par facture impayée, majorée du remboursement des frais de recouvrement engagés, - de condamner la société Rhum [N] à lui payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour inexécution des obligations contractuelles et résistance abusive, - de condamner la société Rhum [N] à lui payer la somme de 912.584,15 euros à titre de dommages-intérêts pour pertes subies et gain manqué, - de rejeter l'intégralité des demandes reconventionnelles de la société Rhum [N], - de condamner la société Rhum [N] à lui payer la somme de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, - 'd'ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir'. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux dernières conclusions des parties pour un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens. MOTIFS DE L'ARRET Sur l'irrecevabilité des conclusions produites en cours de délibéré : Conformément aux dispositions de l'article 802 du code de procédure civile, après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office. Les conclusions remises au greffe par les parties respectivement le 27 janvier 2023 et le 02 février 2023, soit postérieurement à l'ordonnance de clôture, ne seront pas prises en compte dès lors que seules des observations avaient été sollicitées en cours de délibéré et que ces dernières ne sauraient prendre la forme de nouvelles conclusions. Néanmoins, dans la mesure où les parties ont modifié le visa des articles applicables au présent litige, il convient de retenir qu'elles ont bien eu la possibilité de faire valoir leurs observations sur le point qui leur était soumis par la cour. Sur la recevabilité de l'appel : Il ne résulte d'aucun élément du dossier que l'appel principal aurait été interjeté tardivement par la société Rhum [N]. Il sera en conséquence déclaré recevable. Sur la résiliation du marché résultant du devis du 06 février 2015 : Suivant devis du 06 février 2015, intitulé 'Programme d'investissements pour démarrage année 2015", la société [H] a fait parvenir à la société Rhum [N] 'les budgets des ateliers pour les investissements prévus à partir de 2015". En vertu de ce devis, les travaux suivants étaient prévus, tous les prix étant mentionnés 'hors toutes taxes, frais divers et octroi de mer': - Atelier de stockage de rhum blanc 85° extérieur : - montant total : 1.177.000 euros, - délais : à convenir - [B] des cinq foudres de bois de 30m3 : - montant total : 146.000 euros, - délais : à convenir - Atelier concernant les bacs journaliers BJ1 et BJ2 + le bas des purges : - montant total : 138.000 euros, - délais : à convenir -Atelier concernant le stockage avant embouteillage : - montant total : 252.000 euros, - délais : à convenir -Atelier comprenant les cuves de stockage 24, 25, 26 et 27 : - montant total : 198.000 euros, - délais : à convenir - Atelier concernant le local incendie et l'installation de protection incendie + pomperie + réserve incendie : - montant total : 721.000 euros, - délais : à convenir - Atelier concernant la fermentation et le nouvel atelier de distillation : - montant total : 1.372.500 euros, - délais : à convenir - Atelier concernant le nouveau stockage [4] vieux pour 6480 fûts + racks de stockage : - montant total : 1.312.000 euros, - délais : à convenir Le devis précisait que dans chaque poste étaient inclus 'tous les corps d'état nécessaires à la réalisation des ateliers projetés, à savoir : - la partie chaudronnerie, - les tuyauteries + robinetterie, pompes, électricité, instrumentation, contrôle commande, - la serrurerie (racks supports, escaliers, passerelles, échelles, etc ...) - la protection incendie permettant d'équiper et de mettre en sécurité l'atelier concerné, - le génie civil, incluant toutes suggestions (démolition, terrassement, réseaux de terre, clôtures, espaces verts, etc...) - tous les transports de bout en bout.' Les postes non chiffrés concernaient 'exclusivement : - les 5 foudres de bois de 30 m3, - les 2 foudres de bois de 25m3 dans le nouveau chai de rhum vieux, - les 6.480 fûts de 200 litres dans le nouveau chai de rhum vieux, - les racks palettes qui ne sont pour le moment pas chiffrés, mais 800 palettes pour stockage représentent un investissement de 28.000 euros hors toute taxe, (montage compris).' Les parties admettent que leurs relations contractuelles sont fondées sur ce seul devis, bien qu'il n'ait jamais été signé par la société Rhum [N]. Ce point est parfaitement constant. Si l'absence de tout autre document contractuel, notamment l'absence de cahier des charges, a donné lieu à des discussions dans ce dossier, principalement lors de l'expertise judiciaire, les documents communiqués sous les numéros 30 et 32 par l'intimée permettent de constater que cette situation correspondait à la pratique de ces deux sociétés habituées à travailler ensemble, puisque chaque année depuis 2004, sauf en 2014, la société [H] a réalisé des travaux pour la société Rhum [N], et toujours dans des conditions très informelles, sauf en 2005 où le devis, plus détaillé, avait été signé par la société Rhum [N]. Sans aller jusqu'à qualifier ce chantier 'd'opération traitée en copinage' comme l'a fait l'expert judiciaire de manière un peu maladroite, force est de constater que les relations des deux sociétés depuis des années étaient marquées par un manque de rigueur formelle qui nécessite désormais, en présence de contestations et en l'absence d'éléments contractuels précis, de rechercher quelle a été leur commune intention dans la conclusion et l'exécution du marché fondé sur le devis précité. Les nombreux échanges de courriers et courriels entre les parties permettent de constater que les relations sont devenues de plus en plus tendues entre elles suite au démarrage des travaux en septembre 2015, en raison d'une perte de confiance réciproque. Ainsi, dans un courriel du 09 mars 2016, M. [I] [H], président de la société [H], a écrit à M. [P] [N], président de la société Rhum [N] : 'globalement tu m'as bien refroidi et je suis très déçu que tu sois déçu de mon travail et des initiatives que j'ai pris dans ton intérêt et celui de ta société (en tout cas je le pensais). Je serai donc à compter de ce jour très prudent et n'engagerai des actions que sur ordre formel de ta part. Je demande à [F] de procéder également ainsi et de ne réaliser que ce qui nous incombe, sauf accord préalable de ma part'. Par courriel daté du 24 octobre 2016, le dirigeant de la société Rhum [N] a contesté l'augmentation annoncée du prix des racks palettes suite à la réception d'un devis adressé par la société [H] puis, sans autre préambule, il l'a informée de son intention de mettre un terme au projet de chai de vieillissement dans ces termes : 'On est très loin du devis sur votre proposition, sur laquelle nous nous sommes toujours basés. On passe de 35€/palette dans son estimation de 2015 (28.000 € pour 800 palettes, fourniture, montage) à 135€ / palette dans ce dernier devis (60.100 € pour 448 palettes, fourniture, montage). ' les racks palettes qui ne sont pour le moment pas chiffrés, mais 800 palettes pour stockage représentent un investissement de 28.000 euros hors toute taxe, (montage compris). Dans ces conditions, nous abandonnons aussi le chai de vieillissement afin d'éviter des surprises du même type. Je n'ai pas non plus eu de réponse pour savoir si vous remboursiez ou pas la colonne à distiller car la station de pompage ne fonctionnant pas alors que payée à 100%, nous sommes très inquiets de l'installation des autres ouvrages'. La société [H], qui a pris acte de cette décision d'abandonner la construction du chai de vieillissement, a néanmoins invité la société Rhum [N] à revoir sa position par courrier du 25 octobre 2016 dans ces termes : 'Je note que vous souhaitez également abandonner la réalisation du nouveau chai de vieillissement du rhum et ceci unilatéralement avec toutes les conséquences que cela va entraîner et qui seront de votre seul fait et décision. Je vous invite très amicalement à réviser votre position et pour ce, je vous propose de venir dans vos bureaux pour faire un point complet de la situation et mettre tout à plat pour permettre à votre dossier de se poursuivre dans l'intérêt de nos deux sociétés'. Sans répondre à ce courrier, la société Rhum [N], à la demande de son président, a enjoint au personnel de la société [H] de quitter le site du chantier le 03 novembre 2016 et de récupérer son matériel. Ces éléments de fait, incontestables, ressortent d'un courrier adressé à cette date par la société [H] à la société Rhum [N], dans laquelle elle se plaignait de cette éviction, dont M. [N] n'a pas contesté le contenu dans sa réponse adressée par courriel du même jour (pièces 5 et 6 de l'intimée). Par courrier du 02 décembre 2016, la société [H], rappelant à la société Rhum [N] sa décision unilatérale de résilier la construction du chai de vieillissement, lui a demandé de lui régler la somme de 607.599,77 euros à titre d'indemnisation. Par courrier recommandé du 13 décembre 2016, la société Rhum [N] a adressé à la société [H] une longue liste de désordres invoqués sur chacun des postes de travaux réalisés (pièce 7 de l'appelante). S'agissant du chai de vieillissement, évoqué en point 4 de ce courrier, la société a alors indiqué : 'Compte tenu de ce qui précède, je gèle la construction du chai de vieillissement tant que les problèmes ci-dessus évoqués n'auront pas été résolus'. Elle a également subordonné la reprise du projet à de nombreuses conditions, dont la production de la garantie décennale de la société [H], la finalisation du chantier incendie, la communication du CCTP et la désignation conjointe d'un bureau de contrôle. Aux termes de ce courrier, le dirigeant de la société Rhum [N] a précisé : 'J'ai été contraint de faire cesser immédiatement les travaux lorsque j'ai constaté que votre personnel effectuait des soudures sans plan. J'ai donc légitimement craint que les problèmes pointés ci-dessus ne s'aggravent et ne se propagent au chai et ai donc préféré suspendre le chantier à titre conservatoire'. Parallèlement à ces événements, les relations professionnelles entre les deux sociétés se sont néanmoins poursuivies pour le seul achèvement de l'atelier de distillation, dont la réception est intervenue le 27 avril 2017. Le 28 avril 2017, M. [D] a été désigné en qualité d'expert judiciaire et a déposé son rapport le 04 juillet 2018. Durant le temps de cette expertise, qu'elle avait elle-même sollicitée, la société Rhum [N] a entretenu une attitude de remise en cause systématique des compétences et de l'impartialité de l'expert judiciaire, sans toutefois jamais solliciter de changement d'expert ou, ultérieurement, de contre-expertise. Elle a fait intervenir trois consultants, le cabinet DB Expertises représenté par M. [T], la société Ingerop et le Bureau Véritas, qui lui ont remis des rapports dont les conclusions contredisaient en grande partie les conclusions de M. [D] qui, lui, n'a pas mis en avant de désordres majeurs ou de manquements très significatifs commis par la société [H]. Finalement, par courrier recommandé du 27 décembre 2018, la société Rhum [N] a notifié à la société [H] sa décision de résilier le marché constitué par le devis initial du 06 février 2015 en se fondant sur : - les manquements commis par la société [H] mis en exergue par le cabinet DB Expertises, la société Ingerop et le Bureau Véritas, alors que selon elle la société [H] était chargée d'une mission complète de conception architecturale et technique et de la réalisation des installations commandées, - et l'absence de garantie décennale pourtant, selon elle, indispensable puisqu'elle avait la qualité de constructeur au sens de l'article 1792-1 du code civil, notamment pour la construction du chai de rhum vieux. Il convient de rappeler, ainsi que cela ressort de l'expertise judiciaire, qui n'est pas contestée sur ce point, qu'à la date de ce courrier seuls deux 'ateliers' prévus dans le devis du mois de février 2015 n'avaient pas été réalisés : le chai de vieillissement et la protection incendie, qui avait néanmoins été commencée. La résiliation n'a donc concrètement porté que sur ces deux postes de travaux, évalués respectivement à 1.312.000 euros HT et 721.000 euros HT suivant le devis. En se fondant sur les dispositions des articles 1103, 1104, 1231-1 et 1231-2 du code civil, la société [H] soutient que la société [N] a engagé sa responsabilité contractuelle à son encontre en renonçant unilatéralement, et sans mise en demeure préalable, à la construction notamment du chai de rhum vieux. En réponse, et en se fondant sur les articles 1103, 1104, 1193 et 1231-1 et suivants du code civil, la société Rhum [N], qui ne conteste pas être à l'initiative de la résiliation du contrat, affirme qu'elle ne l'a pas résilié en octobre 2016 mais seulement en décembre 2018, après avoir gelé le projet à titre conservatoire en décembre 2016, afin de tirer les conséquences des manquements de la société [H] à ses propres obligations contractuelles et aux règles de l'art. Elle soutient donc que cette résiliation est imputable à la société [H] et qu'elle justifie sa condamnation à l'indemniser du préjudice que lui a causé, notamment, l'absence de construction du chai de vieillissement. Les premiers juges ont considéré, en se fondant notamment sur les articles 1124 à 1130 du code civil, que la société [N] avait bien résilié le contrat le 24 octobre 2016, et ne l'avait pas seulement suspendu, alors qu'elle ne pouvait reprocher de retard à la société [H], aucun délai de réalisation n'ayant été contractuellement prévu, et sans permettre à cette société de régulariser l'absence d'assurance de garantie décennale, alors qu'elle avait accepté le démarrage des travaux sans se préoccuper de la question de l'assurance de sa cocontractante. Nonobstant le fait que les parties, tout comme les premiers juges, se soient fondés sur les dispositions du code civil dans leur rédaction postérieure au 1er octobre 2016, la cour entend rappeler à titre liminaire que compte tenu de la date du contrat en cause, conclu en février 2015, seules les dispositions du code civil dans leur rédaction antérieure au 1er octobre 2016 sont applicables et seront appliquées en l'espèce, les parties ayant été mises en mesure de faire valoir leurs observations sur ce point suivant note adressée par RPVA le 20 janvier 2023. Il était admis, avant même l'entrée en vigueur du nouvel article 1226 du code civil, au visa de l'article 1184, que la résiliation unilatérale d'une convention était possible, aux risques et périls de son auteur, si le comportement de son cocontractant revêtait une gravité suffisante pour justifier une telle rupture. Si cette possibilité de résiliation unilatérale n'était par ailleurs pas exclusive d'un délai de préavis, la condition tenant à la mise en demeure préalable obligatoire du cocontractant ne découle que de l'article 1226, applicable aux conventions conclues à compter du 1er octobre 2016. Dans ces conditions, la cour ne pourra pas se contenter, comme le demande la société [H], de constater que la résiliation a été prononcée par la société Rhum [N] sans mise en demeure préalable pour considérer que cette résiliation est nulle et non avenue. Il est au contraire nécessaire d'apprécier les conditions dans lesquelles a été prononcée la résiliation, afin de déterminer si elle était ou non justifiée et d'établir ainsi quelle société a engagé sa responsabilité contractuelle vis-à-vis de l'autre en raison de l'inexécution des travaux afférents à la construction du chai de vieillissement et à la protection incendie. En l'espèce, nonobstant les affirmations de la société Rhum [N], les termes du courriel du 24 octobre 2016 ne laissent aucun doute quant à sa volonté de résilier le contrat s'agissant de la construction du chai de vieillissement, et pas seulement de le suspendre, le terme 'abandonner' étant dépourvu de la moindre ambiguïté. Cette volonté est confirmée par le fait que la société Rhum [N] n'a pas modifié les termes de sa décision malgré l'invitation qui lui a été adressée en ce sens dès le 25 octobre 2016 par la société [H]. Au contraire, dès le 03 novembre 2016, elle a demandé aux salariés de la société [H] de quitter le chantier et d'emporter leur matériel, sans donner initialement la moindre explication sur ce point, ainsi qu'en atteste le courriel de M. [P] [N] du 03 novembre 2016 à 23h52. Ce n'est qu'aux termes d'un courrier du 13 décembre 2016, rédigé après réception d'une demande de la société [H] du 02 décembre 2016 tendant à être indemnisée du préjudice résultant de la résiliation du marché du chai de vieillissement, que la société Rhum [N] a pour la première fois évoqué sa prétendue volonté de 'geler' le projet et la nécessité de prendre des mesures conservatoires en novembre 2016 après avoir constaté que les ouvriers soudaient sans plan. Cependant, dans le même courrier, la société Rhum [N] a demandé à la société [H] d'imputer l'avance de 262.400 euros reçue au titre du chai de vieillissement sur les 274.500 euros demandés par la société [H] pour lui acheminer la colonne à distiller, manifestant bien ainsi son intention de ne pas donner suite à ce projet de construction du chai de veillissement, et confirmant ainsi la portée du vocable 'abandonner' employé à la première personne dans le courriel du 24 octobre 2016. Il ressort donc de l'ensemble de ces éléments que la société Rhum [N] a bien décidé de manière unilatérale, et sans le moindre préavis, de résilier le contrat portant sur la construction du chai de rhum vieux dès le 24 octobre 2016. La résiliation du reste du marché, formalisée par courrier du 27 décembre 2018, n'a donc porté que sur la réalisation de la protection incendie, seul poste de travaux restant à terminer. Afin de justifier sa décision de résiliation, la société Rhum [N] entend se prévaloir de retards dans l'exécution du chantier, de l'absence d'assurance de garantie décennale de la société [H] et de ses manquements aux obligations contractuelles et aux règles de l'art. En ce qui concerne la résiliation du contrat portant sur le chai de vieillissement, force est cependant de constater que, dans son courriel du 24 octobre 2016, la société Rhum [N] ne s'est prévalue d'aucun motif de résiliation, sa décision apparaissant comme une réaction impulsive à l'augmentation du prix des racks palettes, qui n'avait pourtant pas été chiffré dans le devis ainsi que cela a été précédemment indiqué, survenue dans un contexte de dégradation des relations entre les deux cocontractants. En tout état de cause, la société Rhum [N] ne saurait valablement justifier une quelconque résiliation par un retard dans l'exécution des travaux. En effet, ainsi que l'ont retenu les premiers juges, le devis du 06 février 2015 précédemment rappelé ne mentionnait aucun délai puisque, pour chaque poste, était apposée la mention 'délais : à convenir'. En réalité, le seul délai sur lequel s'étaient accordées les parties était un démarrage des travaux en 2015, qui a été respecté puisque les travaux ont débuté le 7 septembre 2015. Il est constant que, par courrier du 09 mars 2016, M. [H] a écrit à M. [P] [N] : 'Il est bon de rappeler que le chantier a démarré le 07 septembre jusqu'au 18 décembre, soit 15 semaines, et du 4 janvier à ce jour, soit 9 semaines, soit en tout 24 semaines. Je pense et j'en suis plus que persuadé et plutôt fier pour ma boîte et pour mes gars que peu de sociétés seraient capables de faire mieux, en même temps une commande de plus de 5 millions d'euros nécessite un délai que nous avons fixé pour une fin de travaux à fin 2016 (sous réserve maintenant que les bonnes décisions se prennent au bon moment). Heureusement que des initiatives j'en ai pris, sinon nous n'en serions pas à ce stade d'avancement'. Cependant, contrairement à ce que soutient la société Rhum [N], ce courrier ne peut permettre à lui seul de prouver que les parties se seraient accordées sur un délai d'achèvement de l'ensemble des travaux à la fin de l'année 2016. En effet, aucun autre document ne fait état du moindre accord ou de la moindre exigence de sa part concernant un délai d'achèvement des travaux à cette date. Par ailleurs, les réserves émises par la société [H] dans le courrier précité concernant le respect d'un calendrier, 'sous réserve maintenant que les bonnes décisions se prennent au bon moment', excluent qu'elle l'ait considéré comme un délai contraignant. Cette analyse est confirmée par le fait que M. [P] [N] n'a commencé à exiger des plannings qu'en septembre 2016, après avoir écrit à la société [H]: 'Je doute que tu travailles ainsi avec Pernod Ricard mais nous ne sommes que [N] ........ d'où pourquoi nous n'avons jamais eu de planning et le retard accumulé sur ce chantier' (courriel de sa part du 14 septembre 2016 produit en pièce 4-3 du dossier de l'appelante). Cette analyse est également confirmée par l'examen des échanges concernant la détermination des délais d'installation du distillateur, qui n'ont cessé d'évoluer, passant de mi-décembre 2016 dans un mail de la société [H] du 29 août 2016 (pièce 4-2 de l'appelante), au 24 février 2017 dans un courrier du 22 novembre 2016 (pièce 5 de l'appelante), et enfin au mois d'avril dans un courriel du 09 mars 2017 (pièce 11), sans que la société Rhum [N] ne se prévale d'un quelconque engagement contractuel de livrer ces travaux pour la fin de l'année 2016. Dès lors, bien que la société Rhum [N] ait écrit dans son courrier du 13 décembre 2016 : 'Si vous nous avez indiqué que le délai était à convenir, vous nous avez indiqué oralement plusieurs fois que le chantier serait totalement terminé le 20 décembre 2016", ces propos ne sauraient lui permettre de se constituer une preuve à elle-même concernant la date prévue pour l'achèvement des travaux et d'établir que le chantier aurait été retardé par la faute de la société [H]. En conséquence, ce moyen est inopérant. En ce qui concerne le second moyen avancé par la société Rhum [N] pour justifier sa décision de résiliation, à savoir l'absence de production par la société [H] d'une assurance garantie décennale, force est de constater qu'il n'avait pas été invoqué dans la décision de résiliation de la construction du chai de vieillissement du 24 octobre 2016. Il ressort de l'examen des échanges entre les parties que le 13 septembre 2016, pour la première fois, la société Rhum [N] a demandé à la société [H] de lui transmettre son attestation de responsabilité civile et de garantie décennale. Cette demande n'était cependant pas liée à des vérifications administratives ou à la construction du nouveau chai, mais à la découverte d'une ampoule non Atex en fonctionnement dans la zone d'embouteillage, qui aurait pu, selon Rhum [N], provoquer un risque d'incendie. Par courrier du 14 septembre 2016, la société [H] a répondu qu'elle lui adressait son attestation de responsabilité civile mais qu'elle n'avait pas d'assurance décennale car elle ne faisait pas partie du bâtiment et n'y était pas soumise, mais que les entreprises de génie civil l'avaient. Elle a écrit à cette occasion : 'Dis moi si cela te convient, si ce n'est pas le cas, nous ne pourrons pas te réaliser le nouveau chai de vieux!' La société Rhum [N] s'est contentée en retour de réclamer 'ces attestations' qui, d'après son assureur, auraient dû lui être remises avant le début des travaux, sans toutefois indiquer que l'absence d'une assurance de garantie décennale était rédhibitoire pour elle ou faire la moindre observation concernant la poursuite du chantier de construction du chai de vieillissement. Elle n'y a pas non plus fait référence dans son courriel du 24 octobre 2016 en tant que cause de la résiliation. Durant les opérations d'expertise, la société Rhum [N] a soutenu, en se fondant sur la note technique de M. [T] du 04 janvier 2018, que la société [H] était un constructeur au sens de l'article 1792-1 du code civil puisqu'elle était intervenue sur les bâtiments eux-mêmes en faisant oeuvre de conception, qu'elle était à ce titre soumise à l'obligation d'assurance de sa responsabilité civile décennale et qu'elle avait commis une faute en ne souscrivant pas une telle assurance avant le démarrage des travaux (pièce 20 de l'appelante). Néanmoins, ce moyen est inopérant pour justifier la résiliation du marché concernant le chai de vieillissement dans la mesure où cette décision n'a pas été prise en considération de l'absence de garantie décennale, ainsi que cela a été précédemment démontré. La société Rhum [N] ne peut donc se prévaloir d'un manquement mis en exergue par les expertises privées qu'elle a diligentées pour tenter de justifier, après coup, une décision qui n'était initialement pas fondée sur ce motif. En troisième lieu, la société Rhum [N] fonde sa décision de résiliation sur les manquements commis par la société [H] à ses obligations et aux règles de l'art. Pour conclure en ce sens, elle se fonde sur des rapports établis à sa seule demande, en parallèle de l'expertise judiciaire : - la note technique de M. [T] du 4 janvier 2018 produite en pièce 20 de son dossier, - le dossier photographique de M. [T] du 4 juillet 2017 (pièce 21) - le dossier photographique de M. [T] du 9 janvier 2018 (pièce 26), - la note technique de M. [T] n°2 récapitulative du 11 avril 2018 (pièce 31 et annexes en pièce 32), - le rapport de visite du cabinet Ingerop des 29 et 30 janvier 2018 (pièce 32-5), - le diagnostic technique du bureau Véritas du 22 mars 2018 (pièce 32-6), - la note technique de M. [T] n°3 du 05 juin 2018 (pièce 33). Ces pièces ayant été régulièrement produites aux débats et soumises à la discussion des parties, y compris durant l'expertise judiciaire, elles sont recevables au regard du principe du contradictoire. Sous réserve de ne pas fonder sa décision exclusivement sur ces éléments unilatéraux, la cour peut également les prendre en compte, tel un commencement de preuve, étant précisé qu'elle n'est pas liée par leur contenu, pas plus que par celui du rapport d'expertise judiciaire, dont elle apprécie souverainement la valeur probante et la portée. En l'espèce, l'expert judiciaire a très justement relevé qu'en l'absence de cahier des charges techniques mettant en exergue les exigences de la société Rhum [N], maître de l'ouvrage, il n'y avait pas lieu de retenir de défaut de conformité aux exigences contractuelles s'agissant du fonctionnement et de l'utilisation de certaines installations déjà réalisées, malgré les récriminations détaillées faites sur ce point par le maître de l'ouvrage, notamment dans son courrier du 13 décembre 2016 précité. En effet, si la lecture des échanges permet de constater que la société Rhum [N] s'est plainte de ne pas pouvoir se livrer, avec le nouveau matériel, aux mêmes manipulations qu'avec l'ancien, elle échoue à démontrer qu'elle aurait spécifiquement fait part à la société [H] d'un quelconque souhait en ce sens, alors que cette dernière lui a livré du matériel plus performant techniquement. Les échanges concernant le paramétrage des radars implantés dans les cuves attestent de ce décalage, sans permettre toutefois de conclure à la moindre violation d'une obligation contractuelle. Il convient en tout état de cause de préciser que de nombreux points ont été réglés le 30 novembre 2016, puis suite à l'intervention de la société [H] le 30 mars 2017, ainsi qu'en attestent les documents produits en pièce 24-1 du dossier de l'intimée et le rapport produit en pièce 23. A la date de l'expertise judiciaire, l'expert a d'ailleurs constaté que l'installation fonctionnait. En outre, la réception de l'atelier de distillation est intervenue le 27 avril 2017, 'sans observation particulière', même si, après cette mention, M. [N] a rajouté la formule suivante : 'sous réserve de respect des normes et règles de l'art qui seront examinées par l'expert judiciaire dont nous attendons la nomination éventuelle'. Dès lors, aucun défaut de conformité aux exigences contractuelles ne saurait être retenu pour justifier la résiliation unilatérale du contrat de février 2015. En ce qui concerne le respect des règles de l'art et de la réglementation applicable, l'expert judiciaire a également très justement retenu, nonobstant les critiques de la société Rhum [N] auxquelles il a précisément répondu suite au dire de Maître [E] du 06 juin 2018 (pages 18 à 25 de son rapport), qu'à l'exception de la construction du chai de vieillissement, tous les autres travaux étaient des travaux de réaménagement de l'installation existante. Cette analyse est confirmée par le fait qu'aucun des 'ateliers' confiés à la société [H] n'ait fait l'objet d'un permis de construire, à l'exception du chai de vieillissement pour lequel un permis de construire a été obtenu le 20 septembre 2016. Or le cabinet Ingerop, dans le paragraphe 1 de son rapport de visite des 29 et 30 janvier 2018 produit en pièce 32-5, n'a pas relevé d'anomalie sur ce point. Dans ces conditions, contrairement à ce qu'ont soutenu M. [T], le Bureau Véritas et le cabinet Ingerop, ni le cahier des charges fixant les prescriptions applicables aux nouvelles distilleries d'alcool de bouche soumises à autorisation (pièce 32-1), ni le cahier des charges fixant les prescriptions applicables aux nouveaux stockages d'alcool de bouche soumis à autorisation (pièce 32-2) n'étaient applicables aux travaux effectivement réalisés, dès lors qu'il ne s'agissait pas d'installations nouvelles. En revanche, il est constant que les travaux effectués devaient respecter les dispositions des arrêtés préfectoraux des 30 janvier 2003 et 22 novembre 2005 relatifs aux installations classées autorisant la société Rhum [N] à exploiter sa distillerie du Moule. Le cabinet [T] a justement relevé dans son rapport du 04 janvier 2018 que la capacité de rétention du magasin d'affinage était inférieure aux préconisations de l'arrêté du 30 janvier 2003, notamment en raison de la faible hauteur des voiles en béton armé ceinturant le bâtiment. L'expert judiciaire a bien relevé, lui aussi, l'existence d'un désordre sur ce point puisqu'il a décrit en point M3 : 'rétention insuffisante, prévue hauteur 1,50m ramenée à 0,90m'. Bien que la société [H], dans son dernier dire, ait contesté cette analyse, l'expert judiciaire a bien précisé que les coupes des plans de génie civil réalisés par le BET [L], produits lors de l'expertise, mentionnaient la hauteur des rétentions prévues. Dès lors, il est établi que la société [H] a violé les dispositions de l'arrêté préfectoral précité en rabaissant le niveau des voiles en béton armé initialement prévu, créant ainsi un volume de rétention insuffisant. Cependant, ce désordre ne saurait revêtir un degré de gravité permettant de justifier la résiliation du contrat concernant la construction du chai de vieillissement, alors non encore débutée, pour un budget de plus de 1,3 million d'euros, alors que l'expert a chiffré les travaux de reprise de ce désordre, consistant en une simple surélévation de 60 cm, à seulement 5.000 euros. En ce qui concerne les autres violations des règles de l'art alléguées, notamment des règles de sécurité, l'expert judiciaire a retenu que l'accès au sommet des cuves se faisait par des échelles mobiles sans crinoline et sans garde corps et que la rehausse d'un escalier était glissante, estimant que la reprise de ces désordres pouvait être chiffrée à 7.000 euros HT. Il a également pointé l'absence d'éclairage dans divers bâtiments et la non conformité des dégagements dans certains bâtiments, points relevés dans les rapports des consultants mandatés par la société Rhum [N]. Cependant, l'expert judiciaire a très justement rappelé que l'installation d'un éclairage n'était pas prévue dans le contrat de 2015 et que les bâtiments dans lesquels avaient été constatées des non-conformités des dégagements existaient déjà. Contrairement à ce qu'a affirmé le cabinet [T], la mention contenue dans le devis selon laquelle le génie civil incluait 'toutes suggestions' ne signifiait aucunement que la société [H] devait procéder à une quelconque remise aux normes. En l'absence de tout élément précis sur ce point dans le devis de 2015, de tout cahier des charges et de tout échange des parties pouvant s'analyser comme un avenant au contrat, la société Rhum [N] échoue à démontrer qu'elle aurait confié à la société [H] une mission de remise aux normes de ses installations existantes, qu'elle lui a simplement demandé de réaménager. Pour cette raison, la cour ne retiendra aucune des anomalies relevées dans le rapport du Bureau Veritas, au-delà de la présence d'échelles mobiles inadaptées et d'un escalier glissant, puisqu'elles sont, pour le surplus, relatives à des problèmes affectant des installations déjà existantes. En ce qui concerne les désordres à imputer à la société [H], la cour adoptera les conclusions de l'expert judiciaire, qui a parfaitement analysé tous les documents présentés par la société Rhum [N], notamment les rapports de ses consultants, et a écarté les éléments non conformes à ses propres constatations de manière claire et argumentée dans sa réponse au dire récapitulatif de la société Rhum [N] du 05 juin 2018, développée en pages 18 à 23 de son rapport. Seuls les désordres suivants sont en conséquence imputables à la société [H] : - magasin d'affinage : couleur du bardage incorrecte, logos non posés et rétention insuffisante (point préalablement développé), - cuves journalières : rétention d'eau autour des cuves nécessitant la création d'une pente, - stockage extérieur : rétention d'eau autour des cuves pouvant noyer les pompes et absence d'évacuation, nécessitant d'en créer une, début d'affouillement sous radier à l'angle sud-est à surveiller, absence de logos, écrous de fixation des cuves de travers, - colonne de distillation: bardage posé à l'envers, armoire électrique non protégée de la pluie, - terrassement réalisé non remblayé. Sans même tenir compte du chiffrage de la reprise de ces désordres, que l'expert a fixé à 57.000 euros hors taxe, la description de ces désordres démontre leur caractère mineur eu égard à l'ampleur des travaux réalisés par la société [H], pour plus de trois millions et demi d'euros. Par ailleurs, l'expert a clairement indiqué qu'ils ne rendaient pas l'installation impropre à sa destination. En conséquence, la société Rhum [N] ne peut valablement se prévaloir de ces manquements dépourvus de toute gravité aux dispositions contractuelles, aux règles de l'art et aux dispositions réglementaires pour justifier sa décision prise le 24 octobre 2016, qui n'était pas motivée par de tels manquements, de renoncer à la construction du chai de vieillissement d'un montant de 1,3 millions d'euros. Au regard de ce qui précède, il est établi que la résiliation du contrat portant sur la construction du chai de vieillissement lui est exclusivement imputable et constitue un manquement à ses obligations contractuelles. En ce qui concerne la décision de résilier le surplus du contrat en décembre 2018 et de renoncer ainsi à la réalisation du local incendie, il convient en premier lieu de retenir que, contrairement à ce qu'a pu indiquer l'expert judiciaire, ce poste de travaux n'a pas été totalement inexécuté. En effet, la note technique de M. [T] du 04 janvier 2018 met en évidence la présence de la cuve de 800 m3 prévue au contrat (figure 12b), l'installation dans le local des cuves d'un générateur de mousse, non raccordé, et la présence sur le site des autres générateurs de mousse, non installés. Par ailleurs, sa note technique n°2 ne remet pas en cause les affirmations de la société [H] concernant le fait qu'elle avait déjà acheté du matériel et réglé des études IPAC. Pour expliquer l'absence d'achèvement de ces travaux, la société [H] a indiqué dans le cadre des opérations d'expertise qu'elle n'avait pas pu réaliser la protection incendie car le chai de rhum vieux, qui lui-même n'avait pas été réalisé, représentait à lui seul 80% de sa capacité. Dans son dire du 07 juin 2018, elle a également indiqué que le chantier avait été stoppé par la décision de la société Rhum [N] de l'expulser en novembre 2016. En réponse à la remarque de l'expert, qui a relevé qu'un local incendie de moindre importance aurait pu être réalisé, la société [H] a précisé dans ce dire que c'était techniquement impossible car toutes les installations étaient faites (tuyaux, sorties et arrivées...), et qu'il ne restait plus qu'à mettre en place les pompes et le chai de vieux rhum, ces installations étant dimensionnées à la puissance des pompes prévues initialement et le matériel étant déjà acheté. Or l'examen du courriel du 16 juin 2016 adressé par la société [H] à M. [N], produit en pièce 21 annexe 2 du dossier de l'appelant, permet de constater que la société [H] avait effectivement informé la société Rhum [N] plusieurs mois avant la résiliation de l'interdépendance des travaux relatifs à la protection incendie et à la construction du chai de vieillissement dans ces termes : 'Concernant l'incendie, tous les équipements sont achetés et sont dans nos ateliers dans l'attente de démarrer la préfabrication. Dans tous les cas, rien ne démarrera tant que le chai vieux ne sera pas construit puisque c'est l'élément pénalisant du système de protection incendie et il faut qu'il soit terminé pour faire les essais grandeur nature, dans ce cas le plus défavorable'. Par ailleurs, ces explications factuelles et techniques n'ont pas été utilement contredites par M. [T], ni en page 21/35 de sa note technique n°2, ni en page 7/12 de sa note technique n°3, puisqu'il s'est contenté dans ce dernier rapport de reprocher à l'expert judiciaire d'avoir tenu compte de l'argument de la société [H] concernant son 'expulsion' du chantier le 03 novembre 2016, alors que cet élément de fait est parfaitement démontré, mais sans contester l'interdépendance des travaux de protection incendie et du chai de vieillissement. Dans ces conditions, au-delà du fait que la société [H] a bien été contrainte de quitter le chantier début novembre 2016, force est de constater qu'en décidant de résilier unilatéralement et sans raison valable la construction du chai de vieillissement le 24 octobre 2016, la société Rhum [N] a empêché dès cette date la société [H] de terminer la réalisation de la protection incendie. Dans ces conditions, il est inopérant pour elle de tenter de justifier sa décision de résiliation du 27 décembre 2018 en se fondant sur le retard pris dans l'exécution du chantier et sur l'absence de garantie décennale dès lors que : - ainsi qu'il a été précédemment indiqué, aucun délai contractuel d'achèvement des travaux n'était prévu, - elle a demandé aux ouvriers de la société [H] de quitter le chantier dès le 03 novembre 2016, les relations ne s'étant poursuivies que pour l'installation de l'atelier de distillation, - en tout état de cause, en abandonnant la construction du chai de vieillissement à la date du 24 octobre 2016, elle a fait obstacle à la réalisation des travaux de protection incendie qui ne pouvaient plus être menés à leur terme dans les conditions initialement prévues. La résiliation de ce poste de travaux lui est donc exclusivement imputable. Au regard de l'ensemble de ces éléments, il est établi que la société Rhum [N] a unilatéralement résilié le contrat qui liait les parties, dès le 24 octobre 2016 s'agissant de la construction du chai de vieillissement, et officiellement à compter du 27 décembre 2018 pour le surplus, sans motif légitime, dans des conditions mettant ainsi en jeu sa responsabilité contractuelle à l'égard de la société [H]. Le jugement déféré, qui se contentait de relever dans son dispositif que la résiliation du marché résultant du devis du 06 février 2015, et notamment la réalisation du chai de rhum vieux et de la protection incendie, était intervenue à l'initiative de la société Rhum [N], sera donc réformé afin que la responsabilité de la société Rhum [N] soit actée sur ce point. Sur la demande en paiement formée par la société Rhum [N] au titre des moins-values et des travaux correctifs : En se fondant sur les comptes entre les parties faits par l'expert judiciaire, la société Rhum [N] demande à la cour de condamner la société [H] à lui payer la somme de 516.390 euros au titre des moins-values pour non-façon et malfaçons et au titre des travaux correctifs. En raisonnant sur des prix TTC, alors que le devis était HT, l'expert judiciaire a considéré : - qu'au montant total du marché de 5.526.535 euros TTC devaient être ajoutés les travaux supplémentaires réalisés par la société [H] à la demande de la société Rhum [N], d'un montant de 139.900 euros, - qu'il convenait de déduire de cette somme le montant total de la construction du chai de vieillissement et de la protection incendie non réalisés, soit 2.205.805 euros. Il a par ailleurs retenu que la société Rhum [N] avait réglé au total 3.907.580 euros TTC à la société [H] au titre des travaux consécutifs au devis du mois de février 2015, cette somme n'étant contestée par aucune des parties. Dès lors, la société Rhum [N] en déduit qu'elle a versé 446.950 euros de trop au titre du marché, compte tenu des moins-values consécutives aux travaux non réalisés, auxquels il convient d'ajouter le montant des travaux de reprise des désordres évalués par l'expert à 64.000 euros HT, soit 69.440 euros TTC, ce qui porte son préjudice à 516.390 euros TTC. Cependant, il convient de rappeler que l'inexécution du chai de vieillissement et de l'achèvement des travaux de l'installation incendie découle de la décision injustifiée de la société Rhum [N] de résilier le contrat qui la liait à la société [H]. Dans ces conditions, elle ne peut se prévaloir d'aucune moins-value, étant à l'origine de l'inexécution des obligations de son cocontractant. Sa demande à ce titre sera donc rejetée. En ce qui concerne la reprise des désordres, dont la matérialité n'est pas contestée par la société [H], cette dernière soutient qu'en résiliant le contrat le 27 décembre 2018, la société Rhum [N] l'a empêchée de procéder aux reprises nécessaires et que par ailleurs, elle ne justifie pas y avoir fait procéder par une autre société. Elle en déduit que contrairement à ce qu'ont décidé les premiers juges, aucune compensation ne saurait intervenir entre les sommes qui lui sont dues au titre de ses factures impayées, point qui sera examiné ultérieurement, et la somme évaluée par l'expert au titre de la reprise des désordres, sous peine de constituer un enrichissement sans cause pour la société Rhum [N]. Cependant, alors que le rapport de l'expert judiciaire a été déposé le 4 juillet 2018, la société [H] ne démontre pas qu'elle aurait proposé à la société Rhum [N], avant que celle-ci ne résilie le contrat le 27 décembre 2018, de procéder aux travaux de reprise nécessaires. Par ailleurs, aucun élément ne permet de remettre en cause l'évaluation des travaux de reprise des désordres qui incombaient à la société [H], telle que déterminée par l'expert. En conséquence, il convient de condamner la société [H] à payer à la société Rhum [N] la somme de 69.440 euros TTC au titre des frais de reprise des désordres et de débouter la société Rhum [N] du surplus de sa demande. Sur la demande de dommages-intérêts formée par la société Rhum [N] au titre des pertes d'exploitation : La société Rhum [N] demande à la cour de condamner la société [H] à lui payer la somme de 4.254.000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la perte d'exploitation découlant de l'absence de construction du chai de vieillissement. Cette demande, qui est fondée sur une estimation de son préjudice établie par le cabinet [T] dans sa note technique n°2, ne comprend en réalité pas que la perte d'exploitation, évaluée à 2.927.000 euros, mais également une somme de 830.000 euros au titre des travaux correctifs, bien supérieure à la somme allouée précédemment conformément aux conclusions de l'expert judiciaire, et une somme de 497.000 euros au titre de l'achèvement des travaux non exécutés : sécurité incendie, chai de rhum vieux et racks. Cependant, cette demande fondée sur la responsabilité contractuelle de la société [H] suppose que la société Rhum [N] rapporte la preuve d'une inexécution contractuelle de sa part conforme aux dispositions de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016. Or cet article dispose que le débiteur de l'obligation ne saurait être tenu au paiement de dommages-intérêts si l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée. En l'espèce, il a été précédemment démontré que l'inexécution par la société [H] de la construction du chai de vieillissement et de l'achèvement de la protection incendie provenait de la décision unilatérale et injustifiée de la société Rhum [N], intervenue le 24 octobre 2016, de résilier le contrat s'agissant de la construction du chai, rendant de fait impossible la poursuite de l'installation de la protection incendie. Cette inexécution n'étant pas imputable à la société [H], puisqu'elle provient d'une cause étrangère insurmontable constituée par la décision fautive de résiliation prise par la société Rhum [N], les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle à son égard ne sont pas réunies. En tout état de cause, et à titre surabondant, il convient de relever : - que le préjudice invoqué au titre des travaux correctifs n'est pas démontré puisqu'il se fonde sur la seule évaluation faite par le cabinet [T], alors que la cour a retenu, conformément aux conclusions de l'expertise judiciaire, que le montant des travaux correctifs était limité à 69.440 euros TTC, - que le préjudice invoqué au titre des travaux de 'terminaison' des ouvrages n'est pas recevable dès lors que la société Rhum [N] en est à l'origine pour avoir résilié de manière injustifiée le contrat qui la liait à la société [H], - que le préjudice invoqué au titre de la 'perte d'exploitation' n'est en réalité fondé que sur une estimation des ruptures de stock prévues sur 5 années à compter de 2018 liées à l'insuffisance des capacités de vieillissement de la société Rhum [N] par rapport à la croissance estimée du marché des rhum vieux en France métropolitaine et à l'export, ainsi que sur un 'préjudice d'image' découlant de ces ruptures, - qu'au-delà du caractère contestable de la méthode utilisée, que l'expert judiciaire a remise en cause de manière argumentée dans son rapport en indiquant, d'une part, qu'il ne s'agissait pas d'une perte d'exploitation et, d'autre part, que les prévisions étaient fondées sur des paramètres généraux qui n'étaient pas forcément applicables à la société Rhum [N], force est de constater que l'éventuelle insuffisance de stocks de rhum vieux ne découle que des décisions prises par cette société le 24 octobre 2016 et de sa décision de ne pas faire construire ce chai par un tiers postérieurement à la résiliation du marché avec la société [H]. Ainsi, les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité de la société [H] n'étant pas réunies, il convient de débouter la société Rhum [N] de sa demande de dommages-intérêts. Sur la demande en paiement du solde des travaux effectués par la société [H] : Il ressort des termes de l'expertise judiciaire, qui ne sont contestés sur ce point par aucune partie, que la société Rhum [N] a demandé à la société [H] de procéder à des travaux supplémentaires par rapport à ceux mentionnés dans le devis du 06 février 2015. La société [H] a ainsi réalisé et installé 8 cuves au lieu de 6 dans l'atelier contenant le stockage et l'embouteillage, et 6 foudres dans le chai de foudres au lieu des 5 initialement prévus. En exécution de ces travaux supplémentaires, la société [H] a émis deux factures qui sont demeurées impayées : - la facture n°16 12328 du 08 décembre 2016 d'un montant de 109.500 euros, - la facture n°16 12329 du 15 décembre 2016 d'un montant de 30.400 euros. En conséquence, il convient de condamner la société Rhum [N] à lui payer la somme de 139.900 euros TTC en règlement de ces factures. Conformément à l'article L.441-6 du code de commerce, dans ses versions en vigueur au 08 décembre 2016 et au 15 décembre 2016, sauf disposition contraire, le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Par ailleurs, tout professionnel en situation de retard de paiement est de plein droit débiteur, à l'égard du créancier, d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé par décret. Lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de cette indemnité forfaitaire, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification. Il est constant que les pénalités de retard pour non paiement des factures sont dues de plein droit, sans rappel et sans avoir à être indiquées dans les conditions générales des contrats. En l'espèce, à défaut de toute disposition contractuelle contraire, la somme de 139.900 euros, qui n'a jamais été réglée malgré les deux factures émises les 08 et 15 décembre 2016, portera intérêts au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. En ce qui concerne le point de départ de ces intérêts, que la cour doit impérativement fixer, la société [H] a demandé en page 31 de ses écritures qu'il soit fixé au 13 février 2017, date du courrier recommandé adressé à la société Rhum [N] portant sommation de payer. En vertu de l'article précité, les pénalités de retard sont exigibles à compter du jour suivant la date de règlement figurant sur la facture. Ce texte précise en outre que sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée et qu'il ne peut en aucun cas dépasser, en cas d'accord entre les parties, soixante jours à compter de la date d'émission de la facture. En l'absence d'indications sur les factures produites permettant d'établir la date prévue d'un commun accord entre les parties pour le règlement de la facture, il convient de retenir que les sommes dues étaient réglables au plus tard trente jours après la date de la facture, puisque les prestations demandées avaient été effectuées à une date qu'il n'est pas possible d'établir. Dès lors, les intérêts moratoires devaient commencer à courir de plein droit respectivement le 08 janvier 2017 et le 15 janvier 2017 au regard de la date d'émission des factures produites. Cependant, la société [H] ayant expressément demandé que le point de départ soit reporté au 13 février 2017, ce point de départ sera retenu par la cour. Par ailleurs, conformément aux dispositions de l'article L.441-6 précité, dans ses versions applicables en l'espèce, la société [N] sera condamnée au paiement de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après la date de règlement, d'un montant de 40 euros par facture impayée, soit 80 euros au total. En revanche, la société [H] ne justifiant pas du montant des frais de recouvrement complémentaires dont elle sollicite le paiement, sans les chiffrer, il n'y aura pas lieu de faire droit à sa demande sur ce point. Sur la demande de dommages-intérêts pour inexécution des obligations contractuelles et résistance abusive formée par la société [H] : Sur le fondement de l'article 1231-6 du code civil, la société [H] demande à la cour de condamner la société Rhum [N] à lui payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice indépendant du retard causé par le refus de cette société de régler les factures de décembre 2016. Conformément aux dispositions de l'article 1153 dans sa version applicable, reprises dans l'article 1231-6, le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance. En l'espèce, la société [H] soutient que la rétention des sommes dues au titre de cette facture 'a nécessairement eu un impact financier négatif sur [sa] trésorerie'. Cependant, cette affirmation étant dépourvue de la moindre offre de preuve, elle échoue à rapporter la preuve d'un préjudice indépendant du retard de paiement, déjà indemnisé par l'octroi des intérêts moratoires. En conséquence, sans qu'il y ait lieu de s'interroger sur la question de la mauvaise foi de la société Rhum [N], il convient de débouter la société [H] de sa demande de dommages-intérêts à ce titre. Sur la demande de condamnation au titre des pertes subies et du gain manqué formée par la société [H] : Sur le fondement des articles 1103, 1104, 1113, 1193 et surtout 1231-1 et 1231-2 du code civil, dans leur rédaction postérieure au 1er octobre 2016, inapplicables en l'espèce ainsi que cela a été précédemment rappelé, la société [H] demande à la cour de condamner la société Rhum [N] à lui payer la somme de 912.584,15 euros en réparation du préjudice consécutif à la résiliation abusive par cette dernière du marché portant sur la construction du chai de vieillissement et la protection incendie. Ce préjudice, qui découle de la responsabilité contractuelle du cocontractant, est indemnisable sur le fondement des articles 1147 et 1149 du code civil dans leur version antérieure au 1er octobre 2016, ce dernier texte disposant que les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite ou du gain dont il a été privé. En l'espèce, il a été précédemment démontré que la résiliation du contrat portant sur la construction du chai de vieillissement et la protection incendie était abusive de la part de la société Rhum [N], qui a donc engagé sa responsabilité contractuelle à l'égard de la société [H] dans les conditions de l'article 1147. En ce qui concerne le préjudice allégué par cette société, il se décompose comme suit, selon ses conclusions : - frais engagés et payés par ses soins au titre du marché du chai de rhum vieux pour le compte de la société [N] : 271.304,15 euros, - perte d'heures de production non réalisées : 279.000 euros, - perte de marge brute : 362.280 euros. Dans le cadre du rapport d'expertise judiciaire, l'expert n'a pas donné d'éléments permettant d'estimer le préjudice subi par la société [H]. Il s'est contenté d'écrire : 'Maître [G], dans sa note n°2 du 06 avril 2018 fait un point sur le préjudice subi par [H] et l'estime à 747.499,77 euros. Ce calcul toutefois résulte essentiellement des travaux supplémentaires réalisés et non réglés; il apparaît au chapitre 2.13 dans le compte entre les parties'. En cause d'appel, la société [H] démontre, en produisant toutes les factures nécessaires, qu'elle a réglé au titre des postes de travaux annulés par la société Rhum [N] : - des frais d'architecte pour le dépôt du permis de construire du chai de vieilliessement à hauteur de 17.048,17 euros, - des frais de sous-traitance pour l'étude béton armé du chai confiée au bureau d'études [L] à hauteur de 8.160 euros TTC, - des frais de sous-traitance pour l'étude de la charpente métallique du chai confiée à la société Bâtiment Services à hauteur de 51.000 euros TTC, - des frais d'achat de fournitures à Deshautel pour la protection incendie à hauteur de 180.000 euros TTC, - des frais de bureau d'études IPAC pour la sécurité incendie à hauteur de 55.000 euros HT, soit 66.000 euros TTC. Les frais de douane pour la cuve destinée au chai, l'envoi des éléments de sécurité incendie pour le chai et les éléments de chai seront écartés, les 'factures pour Douane' produites en pièces 22-9 à 22-11 et 22-15 faisant état de la valeur des biens exportés, sans toutefois pouvoir servir de preuve de leur valeur réelle, puisqu'il s'agit d'un document déclaratif. Le frais de transport à hauteur de 11.362,10 euros ne pourront pas non être retenus, faute pour les factures produites de démontrer que les containers affrétés n'auraient servi qu'au transport de la cuve destinée au chai, des éléments de sécurité incendie (canons à mousse avec châssis) et des tubes. Les frais d'affrètement d'un container pour l'évacuation du matériel et les frais de rapatriement du chariot manuscopique suite à l'éviction du chantier par M. [N] à hauteur de 4.200 euros et 14.000 euros ne sont pas justifiés à défaut de production d'une facture acquittée. En ce qui concerne les frais intitulés 'frais d'études [H] SAS pour le chai', la facture produite en pièce 22-22, censée correspondre à 640 heures d'études passées par la société et à la livraison des plans, est simplement intitulée 'facturation définitive des fournitures, prestations et sous-traitance engagés et réalisés conformément à notre courrier en recommandé avec accusé de réception du 02/12/2016". Elle ne permet donc pas de rapporter la preuve des frais d'étude invoqués et sera écartée. Au total, la société [H] justifie de 76.208,17 euros de frais engagés dans le cadre du projet de construction du chai de vieillissement et de 246.000 euros engagés dans le cadre du projet de sécurité incendie. Il ressort du tableau de suivi des situations de chantier établi par la société Rhum [N], produit en pièce 27 de son dossier, dont le contenu n'a pas été contesté, que la société [H] a perçu 324.450 euros d'avances au titre de la sécurité incendie. En conséquence, les frais engagés n'excédant pas l'avance reçue, il n'y a pas lieu de condamner la société Rhum [N] à lui payer la somme complémentaire de 246.000 euros. Il ressort du même tableau de suivi des situations de chantier établi par la société Rhum [N], produit en pièce 27 de son dossier, que la société [H] a perçu 262.400 euros d'avances au titre de la construction du chai. Même si M. [N] a pu suggérer le 13 décembre 2016 à la société [H] d'affecter l'avance de 262.400 euros versée au titre du projet de chai de vieillissement au paiement d'une facture émise pour un autre poste de chantier réalisé, force est de constater que cette réaffectation de l'avance n'a jamais été faite. En effet, le tableau de suivi des situations précité, dont la société [H] ne conteste pas le contenu, fait état du règlement de 100 % de chacun des postes de travaux commandés aux termes du devis du 06 février 2015, et d'avances réglées à hauteur de 324.450 euros pour la protection incendie et de 262.400 euros pour le chai de vieillissement. En conséquence, les frais engagés à hauteur de 76.208,17 euros ne dépassant pas le montant de l'avance reçue au titre du chantier du chai de vieillissement, il n'y a pas lieu de condamner la société Rhum [N] à payer de somme complémentaire à ce titre. En ce qui concerne la perte des heures de travail, l'évaluation de ce poste de préjudice ne découle que d'un courrier de l'expert-comptable de la société [H], non daté, qui indique que : 'La rupture de la commande vous a conduit à supprimer de vos plannings de production l'ensemble des heures prévues. Les heures de production non réalisées sont à valoriser au prix de revient moyen de 30 €, taux horaire moyen constaté en 2016. Ces heures prévues étaient de 7.800 heures en atelier et 1.500 heures en chantier, soit un coût global pour la société [H] de 179.000 euros'. Cependant, aucun élément ne permet de vérifier les volumes horaires annoncés, pas plus que le prix de revient retenu. En outre, compte tenu des incertitudes entourant les délais de réalisation de ce chai de vieillissement, pour lequel le permis de construire n'avait été obtenu qu'en septembre 2016, la société [H] échoue à démontrer qu'elle n'aurait pas pu affecter son personnel sur d'autres chantiers suite à la résiliation par la société Rhum [N]. En conséquence, ce poste de préjudice insuffisamment justifié ne pourra pas être retenu. En ce qui concerne la perte de marge brute, qui est par principe indemnisable, l'expert comptable de la société [H] l'a estimée à '362.280 euros au regard de la fiche analytique prévisionnelle propre au chantier'. Il a précisé dans un courrier du 25 octobre 2021 que le taux moyen de marge brute de la société [H] était de 32,3 %, ce qui permettait de couvrir l'ensemble des charges fixes de la société, mais que le taux de marge brute dégagé sur la fiche analytique prévisionnelle du chai de stockage de rhum vieux de la distillerie [N] ne s'élevait qu'à 27,61%. La fiche analytique à laquelle il se réfère, produite en pièce 29 du dossier de la société [H], établie manifestement par la société elle-même, mentionne déjà ce taux de marge de 27,61 %, ce qui permet de douter de la fiabilité des propos tenus par l'expert comptable, qui n'a pas procédé lui-même au calcul de ce taux mais s'est contenté de reprendre les indications fournies par son client. En l'absence de production de tout élément comptable permettant au minimum de vérifier le taux de marge brut moyen dégagé par la société [H] au cours des exercices précédents, les attestations précitées ne peuvent permettre, à elles seules, de faire la preuve de la perte de marge brute alléguée. La demande indemnitaire formée à ce titre sera donc rejetée, en l'absence de preuve suffisante du préjudice allégué. En conséquence, il convient de débouter la société [H] de l'intégralité de ses demandes indemnitaires. Sur la compensation entre les créances réciproques : Après avoir condamné chaque partie à verser à l'autre une somme d'argent, les premiers juges ont procédé à la compensation des créances réciproques et condamné la société Rhum [N] à payer le solde revenant à la société [H]. La cour infirmera le jugement de ce chef et prononcera dans le dispositif du présent arrêt les condamnations qui s'imposent. Cette décision sera en tout état de cause sans incidence sur l'effectivité de la compensation qui, en vertu de l'article 1290 du code civil dans sa version antérieure au 1er octobre 2016, s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs, les deux dettes s'éteignant réciproquement, à l'instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile : La société Rhum [N], qui succombe principalement à l'instance, sera condamnée aux entiers dépens de l'instance d'appel et le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il l'a condamnée aux entiers dépens de première instance. Par ailleurs, l'équité commande de la condamner à payer à la société [H] la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, et de la débouter de sa propre demande à ce titre. Enfin, il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire du présent arrêt, ainsi que le demande la société [H], dans la mesure où il n'est susceptible d'aucun recours suspensif d'exécution. PAR CES MOTIFS La cour, Déclare recevable l'appel principal formé par la SAS Rhum [N], Infirme le jugement déféré en toute ses dispositions, sauf en ce qu'il a condamné la SAS Rhum [N] aux entiers dépens de première instance, Statuant à nouveau, Dit que la SAS Rhum [N] a résilié le marché résultant du devis du 06 février 2015, notamment la réalisation du chai de rhum vieux et de la protection incendie, sans motif légitime, dans des conditions mettant en jeu sa responsabilité contractuelle à l'égard de la SAS [H], Condamne la SAS Rhum [N] à payer à la SAS [H], au titre des factures impayées, la somme de 139.900 euros TTC, outre intérêts au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter du 13 février 2017, Condamne la SAS Rhum [N] à payer à la SAS [H] la somme de 80 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement des deux factures impayées, Condamne la SAS [H] à payer à la SAS Rhum [N] la somme de 69.440 euros au titre des frais de reprise des désordres, Déboute les parties du surplus de leurs demandes, Y ajoutant, Condamne la SAS Rhum [N] à payer à la SAS [H] la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, Déboute la SAS Rhum [N] de sa propre demande à ce titre, Condamne la SAS Rhum [N] aux entiers dépens de l'instance d'appel. Et ont signé, La greffière Le président