Cour d'appel, 22 mars 2024. 23/09863

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 22 MARS 2024 N° 2024/050 Rôle N° RG 23/09863 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLVXV [V] [X] C/ S.A. NEWREST RESTAURATION S.A.S. ELRES Copie exécutoire délivrée le : 22 Mars 2024 à : Me Nesrine TRAD, avocat au barreau de MARSEILLE Me Marie-Pierre JACQUARD, avocat au barreau de LYON Me Chloé BOUCHEZ de la SAS ACTANCE, avocat au barreau de PARIS Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 20 Juillet 2023 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 23/00219. APPELANTE Madame [V] [X] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2023-005860 du 14/09/2023 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 1] représentée par Me Nesrine TRAD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Béchir ABDOU, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEES S.A. NEWREST RESTAURATION, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Marie-Pierre JACQUARD, avocat au barreau de LYON, substituée par Me Marin JACQUARD, avocat au barreau de Lyon S.A.S. ELRES prise en la personne de son président, domicilié en cette qualité audit siège., demeurant [Adresse 3] représentée par Me Chloé BOUCHEZ de la SAS ACTANCE, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Katell MADEC, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2024, délibéré prorogé au 22 mars 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Mars 2024 Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Suite à une perte du marché de l'établissement scolaire DON BOSCO par la SAS Elres, le contrat de travail de Mme [X] a été transféré à la société NEWREST RESTAURATION nouveau titulaire du marché. En conséquence de ce transfert la société entrante a adressé à la salariée un avenant à son contrat de travail à effet du 1er janvier 2023. Estimant que cet avenant modifiait son contrat Mme [X] a refusé de le signer et a fait part de ce refus à son employeur par courrier RAR en date du 27 décembre 2022. Le 6 janvier 2023 la société Newrest restauration a demandé à la salariée absente de rejoindre son poste. Par lettre RAR du 6 avril 2023 elle l'a convoquée à un entretien préalable et a procédé à son licenciement pour faute grave le 5 mai 2023. Par requête en date du 25 mai 2023 Mme [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille statuant en référé d'une demande de provision sur rappel de salaires et congés payés afférents concernant les trois années précédent le transfert de son contrat et la période du 1er janvier au 5 mai 2023 formée à l'encontre de la société Newrest restauration. Subsidiairement elle sollicitait la condamnation de la SAS Elres au paiement des mêmes sommes. En outre elle demandait la condamnation solidaire de Newrest restauration et de la SAS ERES à lui payer 5000 euros de dommages intérêts, la remise des bulletins de salaires de janvier à mai 2023 et des documents de fin de contrat sous astreinte et 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance de référé en date du 20 juillet 2023 le conseil de prod'hommes de Marseille a, vu l'existence d'une contestation sérieuse, renvoyé Mme [X] à se pourvoir au fond, débouté les sociétés défenderesses de leurs demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné Mme [X] aux dépens. Par déclaration enregistrée au RPVA le 24 juillet 2023 Mme [X] a interjeté appel de la décision dont elle a sollicité l'infirmation en toutes ses dispositions. Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 12 octobre 2023 elle demande à la cour de INFIRMER l'ordonnance du Conseil de Prud'hommes de Marseille en date du 20.07.2023 en toutes ses dispositions. - fixer le salaire de référence de Madame [X] à la somme de 2 300,43 € bruts, Statuant à nouveau et à titre principal : - condamner la Société NEWREST RESTAURATION, pour le compte de qui il appartiendra après examen au fond du droit, à payer à Madame [X] les sommes suivantes : ' 11 525,58 € euros bruts au titre de la provision sur salaires retenus indument, les 3 années qui précèdent la rupture du contrat, ' 1 152. 55 € bruts à titre de provision sur les congés payés y afférents. ' 9 585,12 € bruts à titre de provision sur rappel de salaire dû pour la période allant du 01.01.20223 au 05.05.2023,ou 6513. 83 € bruts à titre infiniment subsidiaire, en retenant un salaire de référence de 1563. 32 € bruts. ' 958.51 € bruts à titre de provision sur les congés payés y afférents, Ou 651. 38 € bruts à titre infiniment subsidiaire, en retenant un salaire de référence de 1563. 32 € bruts. A titre subsidiaire : - Condamner la Société ELRES aux sommes suivantes : ' 11 525,58 € euros bruts au titre de la provision sur salaires retenus indument, les 3 années qui précèdent la rupture du contrat, ' 1 152. 55 € bruts à titre de provision sur les congés payés y afférents. ' 9 585,12 € bruts à titre de provision sur rappel de salaire dû pour la période allant du 01.01.2023 au 05.05.2023, ou 6513. 83 € bruts à titre infiniment subsidiaire, en retenant un salaire de référence de 1563. 32 € bruts. ' 958.51 € bruts à titre de provision sur les congés payés y afférents, ou 651.38 € bruts à titre infiniment subsidiaire, en retenant un salaire de référence de 1563. 32 € bruts En tout état de cause : - ordonner à la Société NEWREST RESTAURATION la remise des bulletins de salaire allant de janvier 2023 à mai 2023, sous astreinte de 100 € par jour, à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir. La formation Référé se réservant le droit de liquider ladite astreinte. - ordonner à la Société NEWREST RESTAURATION la remise des documents de fin de contrat, sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document, à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir. La formation Référé se réservant le droit de liquider ladite astreinte. - condamner la Sociétés NEWREST RESTAURATION au paiement de la somme de 5000 € nets en réparation des préjudices causés à Madame [X], - condamner la Sociétés NEWREST RESTAURATION au paiement de la somme de 2500.00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et à supporter les dépens. - condamner la Sociétés ELRES au paiement de la somme de 1500.00 € au titre de l'article 700 du CPC, et à supporter les dépens. - Debouter la Société ELREST et la Société NEWREST RESTAURATION de leur demandes au titre de l'article 700 du Code de Procédure civile. Elle expose ' Que le contrat de travail intermittent est un contrat écrit en application de l'article 3 de l'accord du 14 juin 1993 relatif au travail intermittent dans le secteur scolaire, qu'en l'espèce aucun écrit n'a été régularisé lors de son embauche de sorte que les retenues effectuées par l'employeur au titre des périodes non travaillées sont injustifiées, qu'ainsi elle est bien fondée à solliciter un rappel de salaire lié au retenues effectuées par l'employeur en 2020, 2021 et 2022. ' Que le transfert conventionnel nécessite l'accord du salarié ainsi que l'a jugé la Cour de cassation, qu'en l'absence d'accord sur le transfert en raison d'une modification d'un élément essentiel du contrat l'employeur ne pouvait la priver de salaire alors qu'il ne démontre pas qu'elle ne s'est pas tenue à sa disposition, ce qui constitue un trouble manifestement illicite et justifie sa demande de provision. ' Que l'employeur n'a pas délivré les bulletins de salaire de janvier à mai 2023 et a finalemnt remis un certificat de travail et une attestation pôle emploi en juin 2023. Que la privation de revenus et l'impossibilité d'être indemnisée par pôle emploi pendant cette période justifie l'allocation de dommages intérêts. Par conclusions d'intimée déposées et notifiées par RPVA le 22 septembre 2023 la SAS ELRES (ELIOR RESTAURATION ENSEIGNEMENT ET SANTE) demande à la cour de Confirmer intégralement l'ordonnance de référé rendue le 20 juillet 2023 par le Conseil de Prud'hommes de Marseille ; Debouter Madame [X] du surplus de ses demandes ; JUGER qu'il n'y a pas lieu à référer sur les demandes de Madame [X] ; En tout etat de cause Condamner Madame [X] à verser à la Société ELRES la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure civile. Elle fait valoir ' Par courrier en date du 25 novembre 2022, Madame [X] était informée qu'en raison de la perte du marché d'exploitation du site précité, la Société ELRES cesserait son activité de restauration au sein de l'école Don Bosco à compter du 31 décembre 2022 au soir. A cette occasion, Madame [X] était informée que son contrat de travail serait donc transféré en application de l'avenant n° 3 de la Convention collective nationale de la restauration de collectivités, au sein du nouveau prestataire, la Société NEWREST RESTAURATION. ' Que ce n'est qu'à titre subsidiaire que la Société ELRES est appelée dans le cadre de cette affaire par Madame [X] au regard de ses demandes de rappels de salaires. Que la Cour constatera que cette seule rédaction démontre bien l'existence d'un doute quant au bien fondé des demandes qu'elle formule lesquelles sont d'ores et dejà portées devant le juge du fond. ' Que la connaissance par l'appelante du caractère intermittent du contrat ressort avec suffisance - des calendriers d'intermittence qu'elle a signé tout au long de la relation contractuelle, - de la lettre de refus de signature de l'avenant proposé par la société entrante se référent aux conditions antérieures de son emploi exécuté sans aucune réclamation pendant 40 ans - des fiches de poste produites aux débats. ' Que les dispositions conventionnelles invoquées imposant la rédaction d'un écrit sont postérieures à l'embauche tandis que l'article L 1224-2 du code du travail dispose que seul le nouvel employeur est tenu des obligations qui incombaient à l'ancien. ' Que le contrat de Madame [X] ayant fait l'objet d'un transfert de plein droit au sein de la Société NEWREST RESTAURATION à compter du 1er janvier 2023 , elle n'est pas tenue des sommes dues à compter de cette date ' Que pour la période antérieure l'examen des bulletins de salaire produits démontre que l'appelante demande paiement de sommes qui n'ont pas été déduites au titre de l'intermittence mais pour des motifs étrangers tel le chômage partiel en 2020, ou congés sans solde ou même pas déduites du tout ' Que le salaire de référence dont fait état l'appelante est faux Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 11 septembre 2023 LA SOCIETE Newrest Restauration demande à la cour de Confirmer l'ordonnance de la formation de référé en ce qu'elle a constaté l'existence d'une contestation réelle et sérieuse pour renvoyer Mdame [X] à mieux se pourvoir sur le fond, Débouter Madame [X] de l'intégralité de ses demandes, Condamner Madame [X] à verser à la société NEWREST RESTAURATION, la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, La condamner aux dépens, Elle fait valoir que ' L'appelante remettant en cause le tranfert automatique de son contrat de travail, il existe un doute sur l'identité de l'employeur mais également sur le contenu des obligations transférées dès lors qu'il convient d'apprécier si la modification du contrat de travail constitue un simple changement des conditions de travail qui s'impose au salarié ou une modification de contrat de travail qui nécessite son accord et que par ailleurs sur le fondement de l'article L 1224-1 du code du travail le salarié peut agir contre son ancien employeur tandis qu' en application de la convention collective le nouvel employeur n'est pas tenu des obligations de l'ancien. ' Que lorsque la poursuite du contrat de travail s'opère de plein droit et s'impose tant aux employeurs successifs qu'aux salariés, les salariés qui refusent de se rendre à des entretiens destinés à préciser les conditions de la poursuite de leur contrat de travail ont refusé de poursuivre leur contrat et par conséquent commis une faute justifiant leur licenciement. (Cass.soc. 4 avril 2006 n°04-42735) ' Que l'absence injustifiée ne permet pas de revendiquer le paiement du salaire. ' Qu'en toute hypotèse la salariée a pris acte de la rupture de son contrat par lettre du 4 avril 2023 antérieurement à son licenciement ' Qu'elle a d'ores et dejà remis les bulletins de salaire et l'attestation pôle emploi ' Que l'appelante ne justifie ni de l'urgence ni de l'évidence d'une faute à l'appui de sa demande de dommages intérêts Motifs de la décision Par application des articles R 1455-5, R 1455-6 et R 1455-7 du code du travail la formation de référé est compétente : - en cas d'urgence, pour ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend, - même en présence d'une contestation sérieuse, pour prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite, - dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, pour accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Sur la demande de provision sur rappel de salaire de 2020 à 2022 Cette demande est formulée à titre principale à l'encontre de la société Newrest restauration alors que l'appelante, qui n'a pas signé l'avenant à son contrat de travail proposé par l'entreprise entrante, conteste elle même (page 10 et 11 des conclusions) le transfert de son contrat de travail au profit de cette société en application des dispositions conventionnelles et par voie de conséquence sa qualité d'employeur nonobstant les dispositions de l'avenant N°3 de la convention collective. Dès lors, le fondement de la demande à l'encontre de la société Newrest Restauration n'étant pas explicité en qu'il n'est pas sollicité l'application éventuelle des articles L 1224-1 et 2 du code du travail, la cour ne discerne pas ce qui justifie l'existence d'une obligation à paiement de cette société ' pour le compte de qui il appartiendra 'et fonde la demande. En toute hypothèse il n'est pas démontré que le transfert a fait l'objet d'une convention impliquant que le nouvel employeur est tenu des obligations nées du contrat de travail transféré tandis que l'avenant à la convention collective dispose que l'ancien employeur reste tenu du paiement du salaire antérieur au transfert. S'agissant de la demande subsidiaire de condamnation de la société ELRES à ce titre, la cour retient que l'appelante, qui ne soutient pas avoir été employée à temps plein, ne conteste pas l'existence d'un contrat de travail intermittent mais seulement le montant des retenues sur salaires opérées par l'employeur. Or la société intimée produit aux débats divers documents dont il ressort que la salariée était régulièrement destinataire des calendriers fixant les périodes travaillées et les périodes d'inactivité, lesquelles sont dûment portées sur les bulletins de salaires des années 2020 à 2022 produits au débats sous le libellé 'CINT' pour congé intermittent, justifiant les heures déduites du salaire de base. Il existe donc des contestations sérieuses qui justifient la confirmation de l'ordonnance dont appel. Sur la demande de rappel de salaire de janvier à Mai 2023 L'appelante qui n'a pas signé l'avenant à son contrat de travail revendique sur ce point , de manière totalement contradictoire , l'application des dispositions conventionnelles pour voir condamner la société Newrest (page 15 des écritures), indiquant que c'est par la faute de cette dernière, qui a modifié les éléments essentiels de son contrat, qu'elle n'a pas rejoint son poste alors qu'elle se trouvait à sa disposition. Elle conclut néanmoins en page 17 de ses écritures à l'absence de certitude quant à la qualité de nouvel employeur de la société Newrest ... La cour considère que l'appréciation de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail (et non simplement des conditions de travail) contestée par la société intimée relève du fond, en conséquence il n'est pas démontré que l'absence de versement du salaire constitue un trouble manifestement illicite alors qu'aucune prestation de travail n'a été effectuée de janvier à mai 2023 en dépit des demandes de NEWREST RESTAURATION de rejoindre le poste. La demande de condamnation formulée subsidairement à l'encontre de la société ELRES ne saurait prospérer. Le rejet de la demande de dommages- intérêts formée au fond à l'encontre de Newrest restauration pour préjudice lié à l'absence de versement du salaire et absence de remise d'une attestation pôle emploi est en conséquence confirmé. Il ressort du dossier de la société Newrest Restauration que les bulletins de salaires de janvier à mai 2023, le bulletin de salaire et l'attestation Pôle emploi ont été remis à l'appelante , il n'y a donc pas lieu d'ordonner leur remise sous astreinte. Compte tenu de sa situation économique il n'y a pas lieu de faire application de l'article 75 de la loi du 10 juillet 1991, reprenant les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, à Mme [X] qui succombe, elle sera déboutée de ses propres demande à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour Confirme l'ordonnance dont appel ; Dit n'y avoir lieu à application de l'article 75 de la loi du 10 juillet 1991 au profit de la société Newrest Restauration ou de la SAS ELRES ; Déboute Mme [X] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne Mme [X] aux dépens. Le greffier Le président