Cour d'appel, 30 septembre 2022. 19/05209

8ème Ch Prud'homale ARRÊT N°415 N° RG 19/05209 - N° Portalis DBVL-V-B7D-P75R SELAS DE MANDATAIRES JUDICIAIRES [K] [Z] (liquidation judiciaire EURL ACG) C/ -Mme [C] [U] épouse [H] -Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 2] Infirmation partielle Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 30 SEPTEMBRE 2022 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Président de chambre, Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller, Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 29 Avril 2022 devant Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 30 Septembre 2022, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 23 Septembre précédent, par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE et intimée à titre incident : La SELAS de Mandataire Judiciaire [K] [Z] ès-qualités de mandataire liquidateur de la Société ACG Eurl [Adresse 6] [Localité 4] Ayant Me Marie Pierre HAMON PELLEN de la SCP HAMON-PELLEN - THOMAS-BLANCHARD, Avocat au Barreau de VANNES, pour Avocat constitué INTIMÉE et appelante à titre incident : Madame [C] [U] épouse [H] née le 13 Décembre 1964 à [Localité 5] (56) demeurant [Adresse 7] [Localité 3] Représentée par Me Maurice RAMUZ, Avocat au Barreau de VANNES .../... AUTRE INTIMÉE, de la cause, appelante à titre incident L'Association UNEDIC, DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 2] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège : [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 2] Ayant Me Marie-Pierre HAMON PELLEN de la SCP HAMON-PELLEN - THOMAS-BLANCHARD, Avocat au Barreau de VANNES, pour Avocat constitué =+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+= Mme [C] [H] a été embauchée le 8 mars 2004 par l'EURL ACG qui exerce une activité de commercialisation d'objets religieux (notamment le 'semainier chrétien') dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel en qualité de télévendeuse, coefficient 170, niveau 3 de la Convention collective nationale du commerce de détail de papeterie, fournitures de bureau, bureautique, informatique et librairie du 15 décembre 1988, devenue la Convention collective nationale de la librairie le 24 mars 2011. Entre février et mars 2015, les parties se sont rapprochées en vue d'une rupture conventionnelle sans aboutir. Par courrier du 10 mars 2015, Mme [H] a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un licenciement pour motif économique qui s'est tenu le 17 mars 2015. Le 19 mars 2015, la salariée a accepté le contrat de sécurisation professionnelle. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 1er avril 2015, l'employeur a adressé à la salariée un document d'information sur le motif économique du licenciement. Le 8 avril 2015, les documents de fin de contrat ont été remis. Par jugement en date du 24 avril 2015, le tribunal de commerce de Vannes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de l'EURL ACG. Le 22 juin 2015, Mme [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Vannes aux fins de: ' Dire que son licenciement est abusif, ' Requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, ' Dire qu'il est dû à Mme [H] les sommes suivantes, lesquelles seront admises et portées sur l'état des créances salariales, à fixer au passif de l'EURL ACG en liquidation judiciaire : - 45.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, - 45.000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des critères d'ordre de licenciement, - 3.500 € net à titre de rappel sur solde de tout compte, - 2.280,78 € net à titre de rappel sur indemnité légale de licenciement sur la base de 151,67 heures par mois, - 1.982,38 € net à titre de rappel sur indemnité légale de licenciement sur la base de 130 heures par mois à titre subsidiaire, - 1.236 € au titre du rappel sur prime ventes de semainiers chrétiens 2014/2015, - 123,60 € au titre des congés payés afférents, - 327,22 € brut à titre de rappel de salaire pour maintien salaire durant arrêt maladie du 2 mars 2015 au 8 avril 2015, - 32,72 € au titre des congés payés afférents, -, 232,75 € brut à titre de rappel de salaire pour maintien salaire durant arrêt maladie du 2 mars 2015 au 8 avril 2015, à titre subsidiaire, - 23,27 € au titre des congés payés afférents à titre subsidiaire, - 61,55 € brut à titre de rappel de salaire pour dimanche 1er mars 2015, - 6,15 € au tire des congés payés afférents, - 2.000 € à titre de dommages-intérêts pour non-paiement et retard de paiement des salaires et accessoires, - 21.259,19 € brut à titre de rappel de salaire suite à requalification à temps plein, - 2.125,92 € brut au titre des congés payés afférents, - 374,75 € brut à titre de rappel sur maintien salaire maladie du 2 mars 2015 au 8 avril 2015, - 37,48 € brut au titre des congés payés afférents, - 5.732,17 € brut à titre de rappel de salaire sur la base de 130 heures par mois, à titre subsidiaire, - 573,22 € brut au titre des congés payés afférents, à titre subsidiaire, - 101,05 € brut à titre de rappel sur maintien salaire maladie du 2 mars 2015 au 8 avril 2015, à titre subsidiaire, - 10,10 € brut au titre des congés payés afférents,à titre subsidiaire, - 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice lié à la formation, - 2.500 € au titre des frais irrépétibles, ' Dire que les indemnités et les dommages-intérêts, qui n'ont pas la nature de salaire, seront versés net de charges sociales, CSG et RDS, et que les charges sociales, CSG et RDS resteront à la charge de l'employeur, ' Dire que la décision à intervenir sera déclarée commune et opposable à l'AGS-CGEA Centre Ouest de [Localité 2], laquelle devra garantie dans les conditions légales et sera tenue au paiement de ces sommes à titre subsidiaire au cas où l'EURL ACG n'aurait pas les disponibilités suffisantes pour faire face à son passif salarial, ' Dire que la SELAS [K] [Z] ès-qualités devra remettre à Mme [H] une attestation d'employeur pour Pôle Emploi, un reçu pour solde de tout compte et un bulletin de salaire, rectifiés et tenant compte de la décision à intervenir et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter d'un délai d'un mois suivant le prononcé du jugement, ' Dire que la SELAS [K] [Z], ès-qualités, sera tenue aux entiers dépens de l'instance. Par jugement en date du 22 juin 2016, le tribunal de commerce de Vannes a prononcé la liquidation judiciaire de L'EURL ACG. La SELAS [K] [Z] a été désignée en qualité de mandataire liquidateur. La cour est saisie de l'appel formé le 31 juillet 2019 par la SELAS [K] [Z], ès-qualités de mandataire liquidateur de l'EURL ACG contre le jugement du 28 janvier 2019 notifié le 4 juillet 2019 par lequel le conseil de prud'hommes de Vannes a : ' Dit que le licenciement de Mme [H] est abusif, ' Requalifié le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein, ' Fixé la créance de Mme [H] à l'encontre de l'EURL ACG aux sommes suivantes : - 25.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, - 2.000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des critères d'ordre de licenciement, - 3.500 € net à titre de rappel sur solde de tout compte, - 2.280,78 € net à titre de rappel sur indemnité légale de licenciement, - 1.236 € brut à titre de rappel de prime relative à la vente de semainiers, - 123,60 € brut au titre des congés payés afférents, - 61,55 € brut à titre de rappel de salaire pour le dimanche 1er mars 2015, - 6,15 € brut au titre des congés payés afférents, - 500 € à titre de dommages-intérêts pour non-paiement et retard de salaires, - 21.259,19 € brut à titre de rappel de salaire suite à la requalification à temps plein, - 2.125,92 € brut au titre des congés payés afférents, - 374,75 € brut à titre de rappel sur maintien du salaire au cours de l'arrêt maladie, - 37,48 € au titre des congés payés afférents, - 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' Dit que les sommes seront inscrites sur l'état des créances salariales de la liquidation judiciaire de l'EURL ACG, ' Déclaré le présent jugement commun et opposable au CGEA Centre Ouest dans les limites légales de sa garantie, ' Débouté Mme [H] du surplus de ses demandes, ' Mis les dépens à la charge de la liquidation judiciaire de l'EURL ACG. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 24 octobre 2019, suivant lesquelles la SELAS [K] [Z], ès-qualités de mandataire liquidateur de l'EURL ACG, demande à la cour de : ' Décerner acte à Me [Z] et au CGEA de [Localité 2] de ce qu'ils ne contestent pas qu'il reste dû à Mme [H] un solde de 3.500 € sur son indemnité de licenciement, ' Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - Jugé que Mme [H] ne justifiait pas de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 5.000 € pour le défaut de formation, - Jugé que le licenciement économique de Mme [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Et pour le surplus, ' Réformer le jugement entrepris, Et statuant à nouveau, ' Dire que Mme [H] a bien reçu le complément de salaire légal pendant son arrêt maladie et la débouter de sa demande, ' Dire que Mme [H] ne justifie pas de ses ventes du 'semainier chrétien' et la débouter de sa demande, ' Dire que Mme [H] travaillait 122 heures par mois selon des horaires définis au contrat et qu'il n'y a lieu ni à requalification en temps complet, ni à rappel de salaire, ' Dire que Mme [H] ne justifie pas de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 2.000 € pour les retards de salaire et la débouter de sa demande, ' Dire que Mme [H] ne justifie pas de son préjudice et ramener le montant des dommages-intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à de plus justes proportions, ' Débouter Mme [H] de l'ensemble de ses autres demandes, fins et conclusions, ' Mettre les dépens à la charge du demandeur. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 12 avril 2022, suivant lesquelles Mme [H] demande à la cour de : ' La dire recevable et bien fondée en ses demandes, fins et conclusions et y faire droit, ' Débouter l'AGS et la SELAS [K] [Z], ès-qualités de mandataire liquidateur de l'EURL ACG, de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, ' Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf à le réformer sur les chefs de demandes suivants : - le montant des dommages-intérêts pour licenciement abusif, - le montant des dommages-intérêts pour non-respect des critères d'ordre, - la demande de rappel de salaire pour maintien salaire durant arrêt maladie du 2 mars 2015 au 8 avril 2015, outre congés payés afférents, - le montant des dommages-intérêts pour non-paiement et retard de paiement des salaires et accessoires, - la demande de dommages-intérêts pour préjudice formation, - la remise des documents de fin de contrat, - charges sociales, CSG et RDS, ' Dire que son licenciement est abusif, ' Requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, ' Dire qu'il est dû à Mme [H] les sommes suivantes, lesquelles seront admises et portées sur l'état des créances salariales, à fixer au passif de l'EURL ACG en liquidation judiciaire : - 45.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, - 45.000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des critères d'ordre de licenciement, - 3.500 € net à titre de rappel sur solde de tout compte, - 2.280,78 € net à titre de rappel sur indemnité légale de licenciement sur la base de 151,67 heures par mois, - 1.982,38 € net à titre de rappel sur indemnité légale de licenciement sur la base de 130 heures par mois à titre subsidiaire, - 1.236 € au titre du rappel sur prime ventes de semainiers chrétiens 2014/2015, - 123,60 € au titre des congés payés afférents, - 327,22 € brut à titre de rappel de salaire pour maintien salaire durant arrêt maladie du 2 mars 2015 au 8 avril 2015, - 32,72 € au titre des congés payés afférents, -, 232,75 € brut à titre de rappel de salaire pour maintien salaire durant arrêt maladie du 2 mars 2015 au 8 avril 2015, à titre subsidiaire, - 23,27 € au titre des congés payés afférents à titre subsidiaire, - 61,55 € brut à titre de rappel de salaire pour dimanche 1er mars 2015, - 6,15 € au tire des congés payés afférents, - 2.000 € à titre de dommages-intérêts pour non-paiement et retard de paiement des salaires et accessoires, - 21.259,19 € brut à titre de rappel de salaire suite à requalification à temps plein, - 2.125,92 € brut au titre des congés payés afférents, - 374,75 € brut à titre de rappel sur maintien salaire maladie du 2 mars 2015 au 8 avril 2015, - 37,48 € brut au titre des congés payés afférents, - 5.732,17 € brut à titre de rappel de salaire sur la base de 130 heures par mois, à titre subsidiaire, - 573,22 € brut au titre des congés payés afférents, à titre subsidiaire, - 101,05 € brut à titre de rappel sur maintien salaire maladie du 2 mars 2015 au 8 avril 2015, à titre subsidiaire, - 10,10 € brut au titre des congés payés afférents, à titre subsidiaire, - 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice lié à la formation, - 2.000 € au titre des frais irrépétibles d'instance, - 2.500 € au titre des frais irrépétibles d'appel, ' Dire que la SELAS [K] [Z] ès-qualités devra remettre à Mme [H] une attestation d'employeur pour Pôle Emploi, un reçu pour solde de tout compte et un bulletin de salaire, rectifiés et tenant compte de la décision à intervenir et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter d'un délai d'un mois suivant le prononcé de l'arrêt, ' Dire que les indemnités et les dommages-intérêts, qui n'ont pas la nature de salaire, seront versés net de charges sociales, CSG et RDS, et que les charges sociales, CSG et RDS resteront à la charge de l'employeur, ' Dire que la décision à intervenir sera déclarée commune et opposable à l'AGS-CGEA de [Localité 2], laquelle devra garantie dans les conditions légales et sera tenue au paiement de ces sommes à titre subsidiaire au cas où l'EURL ACG n'aurait pas les disponibilités suffisantes pour faire face à son passif salarial, ' Dire que l'EURL ACG et la SELAS [K] [Z], ès-qualités, seront tenues aux entiers dépens d'instance et d'appel, qui seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 29 octobre 2019, suivant lesquelles le CGEA de [Localité 2] demande à la cour de : ' Recevoir l'AGS CGEA de [Localité 2] en son intervention, ' Dire le CGEA de [Localité 2] recevable et bien fondé en ses demandes, fins et conclusions, ' Déclarer la décision à intervenir opposable au CGEA de [Localité 2] en qualité de gestionnaire de l'AGS dans les limites prévues aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail et les plafonds prévus à l'article L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, ' Dire que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 du code du travail, En tout état de cause, ' Dire que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, Sur le fond, ' Décerner acte à Me [Z] et au CGEA de [Localité 2] de ce qu'ils ne contestent pas qu'il reste dû à Mme [H] un solde de 3.500 € sur son indemnité de licenciement, ' Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - Jugé que Mme [H] ne justifiait pas de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 5.000 € pour le défaut de formation, - Jugé que le licenciement économique de Mme [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Et pour le surplus, ' Réformer le jugement entrepris, Et statuant à nouveau, ' Dire que Mme [H] a bien reçu le complément de salaire légal pendant son arrêt maladie et la débouter de sa demande, ' Dire que Mme [H] ne justifie pas de ses ventes du 'semainier chrétien' et la débouter de sa demande, ' Dire que Mme [H] travaillait 122 heures par mois selon des horaires définis au contrat et qu'il n'y a lieu ni à requalification en temps complet, ni à rappel de salaire, ' Dire que Mme [H] ne justifie pas de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 2.000 € pour les retards de salaire et la débouter de sa demande, ' Dire que Mme [H] ne justifie pas de son préjudice et ramener le montant des dommages-intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à de plus justes proportions, ' Débouter Mme [H] de l'ensemble de ses autres demandes, fins et conclusions, ' Rappeler que les frais irrépétibles et les dépens ne sont pas garantis par l'AGS, ' Mettre les dépens à la charge du demandeur. La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 14 avril 2022 Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA. MOTIFS DE LA DÉCISION Il convient de rappeler à titre liminaire que par application de l'article 954, alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statuera que sur les prétentions énoncées au dispositif des écritures des parties en cause d'appel, ce que ne sont pas au sens de ces dispositions des demandes visant seulement à 'dire' ou 'constater' un principe de droit ou une situation de fait, voire 'juger' quand ce verbe, utilisé comme synonyme des deux premiers, n'a pour effet que d'insérer dans le dispositif des écritures, des éléments qui en réalité constituent un rappel des moyens développés dans le corps de la discussion. Sur l'exécution du contrat de travail : - Quant à la demande de requalification à temps plein : Pour infirmation et débouté de la salariée, les organes de la procédure et l'AGS exposent à titre principal que Mme [C] [H] a été engagée dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel à hauteur de130 heures par mois pour une rémunération mensuelle brute de 1006,13 €, que les horaires variables prévus n'ont jamais été appliqués, alors que les horaires de travail précis ont été définis par avenant à hauteur de 30 heures par semaine, assorti d'une augmentation à compter du 1er juillet 2004, que c'est à la demande de Mme [H] que son temps de travail a été réduit à 122 heures en mars 2006, ce que les documents établis par ses soins démontrent. A titre subsidiaire, l'AGS et les organes de la procédure entendent exciper de la prescription de l'action en requalification fondée sur une irrégularité du contrat, qui suit le régime de la demande de rappel de salaire dont elle est l'accessoire et qui court à compter de la signature du contrat. Mme [C] [H] rétorque que le contrat de travail ne mentionne pas la durée du temps de travail, qu'un des avenants n'est ni daté, ni paraphé, par conséquent de pure forme et jamais exécuté, de sorte qu'il y a une présomption de temps plein, au surplus corroborée par les attestations de trois témoins concernant la variabilité des horaires et la nécessité de travailler pour le compte des autres entreprises présentes dans les mêmes locaux. La salariée ajoute que les attestations contraires émanant de Mme [F], épouse de l'employeur et très peu présente et d'une autre salariée qui a repris son poste prétendument supprimé n'ont aucun caractère probant, l'employeur refusant de surcroît de communiquer le planning informatique, le seul planning retrouvé ne correspondant pas à l'avenant. En ce qui concerne la prescription opposée, la salariée soutient que le point de départ ne peut être la signature du contrat, sachant en outre que les dispositions transitoires sont applicables. L'article L3123-14 du Code du travail dispose que "le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit et (...) mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat." En conséquence, à défaut de contrat écrit ou de répartition des horaires sur la semaine ou sur le mois, le contrat de travail est présumé être à temps plein et il appartient à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur. Aux termes de l'article L.3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. En outre, par application des articles L. 3245-1 du code du travail et 2222 du code civil ainsi que de l'article 21 V de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, le délai de prescription de trois ans fixé par la loi du 14 juin 2013 ne s'applique qu'à compter de la date de sa promulgation sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit cinq années. Il est établi que l'action en requalification du contrat de travail à temps partiel à contrat de travail à temps plein est l'accessoire de la demande de rappel de salaire, de sorte que son régime de prescription suit celui de la demande de rappel de salaire et l'interruption de la prescription peut par conséquent s'étendre d'une action à une autre dès lors qu'elle concernent l'exécution du même contrat de travail. En l'espèce, le délai de prescription a été interrompu par la saisine du conseil de prud'hommes effectuée le 22 juin 2015. Les demandes portant sur des sommes réclamées pour une période postérieure au 22 juin 2010 soit cinq années avant la saisine du conseil de prud'hommes ne sont donc pas prescrites. Sur le fond, ainsi que le soutient la salariée, compte tenu de l'absence de répartition du temps de travail dans le contrat de travail initial, elle est fondée à se prévaloir de la présomption de temps plein, de sorte qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel et que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, sans devoir se tenir constamment à sa disposition. L'employeur produit essentiellement un avenant non daté qui présente comme contemporain de la signature du contrat initial dans la mesure où il porte une mention manuscrite relative à une augmentation de salaire devant intervenir au 1er juillet 04, cependant cette seule mention à supposer qu'elle soit contemporaine de la signature de l'avenant, est insuffisante à conférer une date certaine à cet avenant, de nature à remettre en cause la présomption invoquée par la salariée. De même, ni les bulletins de salaire produits à compter de mars 2006, ni les demandes de régularisation de son taux horaire de rémunération adressées par la salariée à son employeur sur la base de 122 heures mensuelles à compter de 2006 ne sont pas en soi suffisants pour anéantir la présomption invoquée et les termes du contrat selon lesquels la salariée était soumise à un horaire variable. De la même manière, l'affirmation selon laquelle la salariée bénéficiait d'un jeudi de récupération par mois, même associé à un état sommaire concernant l'année 2006 non signé ne peut permettre la remise en cause de la présomption invoquée. A cet égard, la production par l'employeur d'un tel état est d'autant moins probante qu'il n'est pas sérieusement discuté que les plannings de l'entreprise étaient établis sur des supports informatiques qui ne sont pas produits, l'allégation selon laquelle ils n'auraient pas été conservés étant dénuée de portée à ce titre. En outre, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, la salariée produit au débat les attestations de Mme [J], de Mme [D] et de Mme [G] [T] confirmant que Mme [C] [H] travaillait selon les horaires imposés et modifiés par son employeur, de sorte qu'elle ne pouvait prévoir à l'avance son rythme de travail. Par ailleurs, l'attestation de Mme [F] épouse du gérant de la société et salariée de cette entreprise indiquant que la salariée disposait d'une journée par mois de récupération pour s'occuper de son fils et respecter le volume de 122 heures mensuelles, ne permet pas dans les circonstances rapportées de remettre en cause la présomption de temps plein, étant relevé que l'attestation de Mme [M] également invoquée par l'employeur, est exempte de précision en ce concerne le temps de travail de Mme [C] [H]. Il y a lieu dans ces conditions de confirmer le jugement entrepris de ce chef, de requalifier le contrat de travail à temps partiel de Mme [C] [H] en contrat de travail à temps plein et de faire droit à la demande de rappel de salaire de Mme [C] [H] à ce titre. - Quant aux autres demandes de rappel de salaire : * au titre des ventes du 'semainier chrétien' Pour infirmation et débouté de la salariée, les organes de la procédure et l'AGS soutiennent que Mme [H] ne justifie pas du volume de ses ventes du 'semainier chrétien' et qu'au terme de l'avenant au contrat du 8 mars 2004, il était prévu qu'elle ne perçoive que 50% des primes versées dans l'entreprise. Mme [C] [H] expose que l'exemplaire de l'avenant litigieux dont elle dispose, ne comporte pas la mention invoquée par l'employeur, qu'au demeurant une telle clause serait discriminatoire mais également qu'il appartient à l'employeur qui conteste l'état qu'elle produit, de produire les éléments comptables dont il a disposé pour déterminer le montant des primes qui au demeurant n'ont pas été versées. Selon l'article 1315 devenu 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. En l'espèce, il est établi que l'employeur a lancé une campagne de ventes des 'semainiers chrétiens' en indiquant que chaque vente générerait le versement d'une prime de 2 € et l'employeur qui conteste le nombre d'exemplaires vendus, ne produit au débat aucun élément comptable susceptible de remettre en cause le nombre de ventes invoqué par Mme [C] [H]. Par ailleurs, indépendamment du caractère discriminatoire de la mention concernant le taux de rémunération des primes versées à la salariée figurant sur l'exemplaire de l'avenant non daté au contrat du 8 mars 2004 produit par l'employeur, il est patent que cette clause ne figure pas sur l'exemplaire produit par la salariée, de sorte qu'elle ne peut lui être opposée. Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris de ce chef. * au titre du complément de salaire légal au cours de l'arrêt maladie Pour infirmation et débouté de la salariée, la SELAS [K] [Z] es-qualités et l'AGS soutiennent que Mme [H] a bien reçu le complément de salaire légal pendant son arrêt maladie. Mme [C] [H] réplique que le calcul de l'employeur est erroné puisqu'effectué en net et approximatif y compris après tentative de conversion en brut, qu'il n'intègre pas les primes sur vente de semainiers. L'article D1226 du code du travail dispose que ' L'indemnité complémentaire prévue à l'article L. 1226-1 est calculée selon les modalités suivantes : 1° Pendant les trente premiers jours, 90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler ; 2° Pendant les trente jours suivants, deux tiers de cette même rémunération.' L'article D1226-2 du code du travail dispose que ' Les durées d'indemnisation sont augmentées de dix jours par période entière de cinq ans d'ancienneté en plus de la durée d'une année requise à l'article L. 1226-1, sans que chacune d'elle puisse dépasser quatre-vingt-dix jours. Toutefois, dans tous les autres cas, le délai d'indemnisation court au-delà de sept jours d'absence.' A l'appui de ses prétentions à ce titre, la salariée produit un relevé de l'assurance maladie et deux décomptes des sommes restant dues au titre de la garantie du maintien de salaire, l'un basé sur un emploi à plein temps, l'autre sur une base du temps partiel, prenant en compte les sommes versées sur la base du décompte précité, alors que l'employeur développe un calcul dans ses écritures fondé sur une rémunération de 122 heures travaillées et une indemnisation de l'assurance maladie exprimée en net puis convertie en brut. Cependant, il résulte des développements qui précèdent que le contrat de travail de Mme [C] [H] a été requalifié en contrat de travail à temps plein et l'affirmation de Mme [C] [H] selon laquelle les accessoires de sa rémunération n'auraient pas été pris en compte par l'employeur n'est pas sérieusement discutée par l'employeur. Il y a lieu par conséquent de confirmer le jugement entrepris et faire droit aux prétentions de la salariée dans les limites de ses demandes. * au titre du dimanche travaillé Il doit être observé que la créance de Mme [C] [H] au titre du rappel de salaire pour le dimanche 1er mars 2015, telle que retenue par les premiers juges n'est pas visée par la déclaration d'appel et ne fait l'objet de la part des organes de la procédure ou de l'AGS d'aucun développement, ou de mention précise dans le dispositif de leurs écritures, de sorte qu'il y a lieu de faire droit à la demande de Mme [C] [H] à ce titre, la décision entreprise étant confirmée de ce chef. - Quant à la demande de dommages et intérêts pour retard de paiement: Pour infirmation et débouté de la salariée intimée, la SELAS [K] [Z] es-qualités et l'AGS entendent souligner que Mme [H] ne justifie pas de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 2.000 € pour les retards de salaire. Pour confirmation en son principe et réformation concernant le quantum de l'indemnité versée à ce titre, Mme [C] [H] fait valoir que les paiements qui auraient du intervenir en fin de mois, étaient systématiquement versés en retard quand ils étaient versés, voire payés par d'autres sociétés du groupe, qu'il est résulté pour elle un préjudice induit notamment par la nécessité de ponctionner ses livrets d'épargne pour subvenir aux besoins familiaux, outre le préjudice moral lié aux tracas subis du fait du non-paiement et des retards récurrents de paiement des salaires et accessoires, En principe les retards dans le règlement des salaires ou d'une créance quelconque ne peut se traduire que par l'allocation des intérêts calculés en fonction du retard constaté, il en va autrement quand les retards imputables au débiteur revêtent un caractère systématique qui dégénère en abus. En l'espèce, il résulte des pièces produites au débat que non seulement la salariée devait systématiquement solliciter l'ajustement du montant de son salaire par rapport à l'évolution du smic mais que l'employeur s'abstenait de régler les salaires en fin de mois, en différant le versement de plusieurs jours voire en fractionnant le règlement de sommes dues à la salariée, fondée dans ces conditions à invoquer le préjudice moral résultant de l'inquiétude induite par cette carence de l'employeur, la circonstance qu'elle ait pu effectuer des virements pour pallier un tel comportement de l'employeur n'étant pas de nature à exonérer ce dernier de sa responsabilité à ce titre. Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur le principe de la réparation du préjudice subi et de le réformer sur le quantum retenu, en allouant à Mme [C] [H] la somme de 1.500 € à ce titre. - Quant au préjudice de formation Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions à ce titre, Mme [C] [H] soutient qu'antérieurement à la réforme de 2014, son employeur ne l'a jamais informée de ses droits au titre de DIF et ne l'a soumise à aucune formation permettant son adaptation à l'emploi au regard notamment des évolutions technologiques. La SELAS [K] [Z] es-qualités et l'AGS sollicitent la confirmation du débouté de la salariée, arguant du fait qu'elle n'indique pas de l'adaptation à quelles évolutions elle aurait été privée, que la carence alléguée ne l'a pas empêchée de créer sa propre activité de vente à domicile. L'article L6321-1 du Code du travail dans ses différentes versions applicables au litige dispose que ' L'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme, notamment des actions d'évaluation et de formation permettant l'accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret. Les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionné au 1° de l'article L. 6312-1. Elles peuvent permettre d'obtenir une partie identifiée de certification professionnelle, classée au sein du répertoire national des certifications professionnelles et visant à l'acquisition d'un bloc de compétences.' Pour la période antérieure à 2014, l'accord national interprofessionnel du 5 décembre 2003 et de l'article 8 de la loi 2004-391 du 4 mai 2004 et des articles L 6323-1 et suivants, D 6323-1 et suivants du Code du Travail, ouvrait un droit individuel à la formation de 20 heures par année avec un plafond de 120 heures le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée et disposant d'une ancienneté d'au moins d'un an dans l'entreprise, ou le salarié en contrat à durée déterminée justifiant de quatre mois d'activité au cours des douze derniers mois; En l'espèce, il n'est pas discuté que l'employeur n'a jamais informé la salariée des droits dont elle disposait et l'employeur auquel incombe l'obligation de formation, ne peut se contenter d'objecter à la salariée qu'elle n'explicite pas à quelle adaptation elle fait référence, étant relevé qu'elle indique à juste titre, n'avoir jamais bénéficier de formation en matière informatique, particulièrement adaptée aux techniques de vente à distance. En outre, la circonstance que la salariée ait pu développer à titre personnelle une activité de vente de produits cosmétiques dès novembre 2013 n'est pas de nature à exonérer l'employeur de ses obligations à ce titre, sachant que le faible revenu qu'elle retire de cette activité, ne peut compenser le préjudice résultant pour elle du défaut de formation pouvant constituer un obstacle dans la recherche d'un emploi. Il y a lieu par conséquent d'infirmer le jugement entrepris à ce titre et d'allouer à Mme [C] [H] la somme de 1.500 € de dommages et intérêts à ce titre. Sur les conséquences du licenciement : - Quant aux dommages et intérêts : Compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise, de la perte d'une ancienneté de plus de11 ans pour une salariée âgée de 51 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'article L. 1235-5 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 une somme de 25.000 € net à titre de dommages-intérêts, les développements de l'AGS et du mandataire liquidateur sur le fait que la salariée ait refusé de bénéficier d'une rupture conventionnelle et ait pu souligner l'avantage d'un licenciement économique par rapport à d'autres modalités de rupture, ou même qu'elle ait pu faire part d'une forme de lassitude à l'égard de ses conditions de travail, étant dénués de portée en ce qui concerne l'évaluation du préjudice résultant pour elle de la rupture de son contrat de travail qu'envisageait l'employeur ; Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris de ce chef. - Quant à l'ordre des licenciements : C'est à juste titre que les organes de la procédure et l'AGS font valoir que l'allocation de dommages et intérêts pour non respect de l'ordre des licenciements n'est pas cumulable avec les dommages et intérêts pour rupture abusice. Il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement entrperis et de débouter Mme [H] de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect des critères d'ordre de licenciement, - Quant au solde de tout compte : Il doit être observé que la créance de Mme [C] [H] à ce titre telle que retenue par les premiers juges n'est pas visée par la déclaration d'appel et n'est pas discutée. La décision entreprise étant par conséquent confirmée de ce chef. - Quant au rappel sur indemnité légale de licenciement : Pour contester le rappel de solde d'indemnité de licenciement, l'AGS et la SELAS [K] [Z] es-qualités se fondent exclusivement sur leurs développements relatifs à la requalification du contrat en contrat à temps complet. Or, il a été fait droit aux prétentions de Mme [C] [H] à ce titre. Ce faisant, la SELAS [K] [Z] es-qualités et l'AGS ne font valoir en cause d'appel aucun élément de fait ou de droit de nature à remettre en cause la décision rendue par les premiers juges au terme d'une analyse approfondie des faits et d'une exacte application du droit par des motifs pertinents que la cour adopte, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef. Sur la remise des documents sociaux La demande de remise de documents sociaux conformes est fondée ; il y sera fait droit dans les termes du dispositif ci-dessous sans qu'il y ait lieu à astreinte ; Sur l'article 700 du Code de procédure civile Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; la SELAS [K] [Z] es-qualités qui succombe en appel, doit être condamné à indemniser la salariée intimée des frais irrépétibles qu'elle a pu exposer pour assurer sa défense en cause d'appel. PAR CES MOTIFS, LA COUR, Statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe, INFIRME partiellement le jugement entrepris, et statuant à nouveau, DEBOUTE Mme [C] [H] de sa demande de dommages et intérêts au titre du non respect de l'ordre des licenciements, FIXE la créance de Mme [C] [H] à l'égard de la liquidation judiciaire de la Société ACG EURL aux sommes de : - 1.500 € net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des retards de paiement, - 1.500 € net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de formation et d'adaptation à l'emploi, RAPPELLE que les sommes de nature salariale sont exprimées en brut, les autres sommes, à caractère indemnitaire le sont en net ; CONDAMNE la liquidation judiciaire de la Société ACG EURL à remettre à Mme [C] [H] un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification, CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus, et y ajoutant, CONDAMNE la SELAS [K] [Z] es-qualités de mandataire liquidateur de l'Eurl ACG à verser à Mme [C] [H] la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, CONDAMNE la SELAS [K] [Z] es-qualités de mandataire liquidateur de l'Eurl ACG aux dépens de l'instance. LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT.