Cour d'appel, 09 juillet 2024. 22/02525

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 09 JUILLET 2024 à la SCP DELHOMMAIS, MORIN la SELARL ALCIAT-JURIS AD ARRÊT du : 9 JUILLET 2024 MINUTE N° : - 24 N° RG 22/02525 - N° Portalis DBVN-V-B7G-GVN4 DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ORLEANS en date du 06 Octobre 2022 - Section : ENCADREMENT APPELANTES : S.A.S. LEADER PRICE EXPLOITATION [Adresse 3] [Localité 4] représentée par Me Marc MORIN de la SCP DELHOMMAIS, MORIN, avocat au barreau de TOURS, ayant pour avocat plaidant Me Isabelle LOUBEYRE de la SCP EQUITALIA, avocat au barreau de POITIERS S.A.R.L. ALDI MARCHE [Adresse 8] [Localité 5] représentée par Me Marc MORIN de la SCP DELHOMMAIS, MORIN, avocat au barreau de TOURS, ayant pour avocat plaidant Me Isabelle LOUBEYRE de la SCP EQUITALIA, avocat au barreau de POITIERS ET INTIMÉ : Monsieur [E] [F] né le 07 Avril 1966 à [Adresse 1] [Localité 2] représenté par Me Pierre PIGNOL de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES Ordonnance de clôture : le 3 mai 2024 Audience publique du 21 Mai 2024 tenue par Mme Laurence DUVALLET, Présidente de chambre, et ce, en l'absence d'opposition des parties, assistée lors des débats de Monsieur Jean-Christophe ESTIOT, Greffier. Après délibéré au cours duquel Mme Laurence DUVALLET, Présidente de chambre a rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité, Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 09 Juillet 2024, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Monsieur Jean-Christophe ESTIOT, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE: Suivant contrat de travail à durée indéterminée à effet du 26 novembre 2008, M. [E] [F] a été engagé par la société Leadis IDF en qualité de stagiaire chef de magasin au sein du magasin de [Localité 7]. Le 1er janvier 2009, M. [E] [F] a été promu chef de magasin, toujours au sein du magasin de [Localité 7]. A compter du 1er février 2009, le salarié a été soumis à une convention de forfait en jours prévoyant 216 jours de travail par an. Suivant avenant à son contrat de travail régularisé le 1er mars 2012, M. [E] [F] a été promu directeur de magasin. Son contrat de travail a été transféré au profit de la société Leader Price Exploitation. La relation de travail était régie par la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001. Par requête du 13 décembre 2018, M. [E] [F] a saisi le conseil de prud'homme d'Orléans aux fins notamment de voir déclarer nulle ou à défaut privée d'effet la convention de forfait en jours appliquée, prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et condamner l'employeur à lui payer diverses sommes. En juin 2021, le contrat de travail de M. [E] [F] a été transféré au profit de la société Aldi Marché. Le 3 août 2021, M. [E] [F] a été victime d'un AVC à la suite duquel il a été hospitalisé puis placé en arrêt de travail. Le 22 janvier 2024, M. [E] [F] a été déclaré inapte à son poste de travail. Il a été licencié par la société Aldi Marché pour inaptitude le 22 février 2024. Au dernier état de ses prétentions devant le conseil de prud'hommes d'Orléans, M. [E] [F] réclamait de voir: - dire que son salaire brut moyen des 12 derniers mois à retenir devait être fixé à 6 729,84 euros; - dire que la convention de forfait en jours était nulle et pour le moins privée d'effet; - prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et fixer la date de rupture au jour du jugement; - condamner solidairement la S.A.S. Leader Price et la S.A.R.L. Aldi Marché à lui payer les sommes suivantes: - 45 302,04 euros (à parfaire) à titre de rappel de salaire pour inégalité de traitement outre 4 530,20 euros au titre des congés payés afférents; - 34 994,87 euros au titre des primes d'objectifs outre 3 499,49 euros au titre des congés payés afférents; - 30 000 euros à titre d'indemnité pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours; - à titre principal, 150 772,28 euros au titre des heures supplémentaires outre 15 072,23 euros au titre des congés payés afférents; - à titre subsidiaire, 138 225,62 euros au titre des heures supplémentaires outre 13 822,56 euros au titre des congés payés afférents; - à titre principal, 118 501,11 euros au titre des contreparties obligatoires en repos outre 11 850,11 euros au titre des congés payés afférents; - à titre subsidiaire, 109 181,33 euros au titre des contreparties obligatoires en repos outre 10 918,13 euros au titre des congés payés afférents; - 38 234,16 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé; - 50 000 euros à titre d'indemnités d 'astreintes; - 63 723,60 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - 19 117,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 911,71 euros au titre des congés payés afférents; - 16 790,05 euros à titre d'indemnité de licenciement; - 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; - dire que la condamnation nette doit lui revenir, à charge pour les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché d'assurer le coût des éventuelles charges sociales dues; - ordonner à la société Leader Price et à la société Aldi Marché la remise de l'attestation Pôle Emploi dans un délai de 8 jours à compter de la notification du jugement, et ce, solidairement sous astreinte de 50 euros; - condamner les sociétés Leader Price et Aldi Marché aux entiers dépens. Par jugement du 6 octobre 2022, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud'hommes d'Orléans a: - dit que le salaire brut moyen des 12 derniers mois à retenir était de 6 729,84 euros; - dit que la convention de forfait en jours était nulle et privée d'effet ; - en conséquence: - condamné solidairement la S.A.S. Leader Price et la S.A.R.L. Aldi Marché à verser à M. [E] [F] les sommes suivantes: - 34 994,87 euros (trente quatre mille neuf cent quatre vingt quatorze euros quatre vingt sept centimes) au titre des primes d'objectifs; - 3 499,49 euros (trois mille quatre cent quatre vingt dix neuf euros quarante neuf centimes) au titre des congés payés afférents; - 122 860,40 euros (cent vingt deux mille huit cent soixante euros quarante centimes) au titre des heures supplémentaires; - 12 286 euros (douze mille deux cent quatre vingt six euros) au titre des congés payés afférents; - 75 128,35 euros (soixante quinze mille cent vingt huit euros trente cinq centimes) au titre des contreparties obligatoires en repos; - 7 512,83 euros (sept mille cinq cent douze euros quatre vingt trois centimes) au titre des congés payés afférents; - 38 234,16 euros (trente huit mille deux cent trente quatre euros seize centimes) à titre d'indemnité pour travail dissimulé; - 20 000 euros (vingt mille euros) à titre d'indemnités d'astreintes; - débouté M. [E] [F] de ses demandes au titre de l'inégalité de traitement et au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail; - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à la date du jugement, soit le 6 octobre 2022; - dit que la résiliation judiciaire produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse; - en conséquence: - condamné solidairement la S.A.S. Leader Price et la S.A.R.L. Aldi Marché à verser à M. [E] [F] les sommes suivantes: - 63 723,60 euros (soixante trois mille sept cent vingt trois euros soixante centimes) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - 19 117,08 euros (dix neuf mille cent dix sept euros huit centimes) à titre d'indemnité compensatrice de préavis; - 1 911,71 euros (mille neuf cent onze euros soixante et onze centimes) au titre des congés payés afférents; - 16 790,05 euros (seize mille sept cent quatre vingt dix euros cinq centimes) à titre d'indemnité de licenciement; 3 000 euros (trois mille euros) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; - ordonné à la S.A.S. Leader Price et à la S.A.R.L. Aldi Marché, solidairement, la remise à M. [E] [F] de l'attestation Pôle Emploi, conforme à la décision, dans un délai d'un mois à compter de la date du jugement, et ce, sous astreinte de 50 euros (cinquante euros) par jour de retard; - débouté la S.A.S. Leader Price et la S.A.R.L. Aldi Marché de leur demande reconventionnelle au titre des RTT; - débouté la S.A.S. Leader Price et la S.A.R.L. Aldi Marché de leur demande respective au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; - condamné solidairement la SAS Leader Price et la S.A.R.L. Aldi Marché aux entiers dépens. Le 28 octobre 2022, les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché ont relevé appel de cette décision en ce qu'elle: - avait dit que le salaire brut moyen des 12 derniers mois à retenir était de 6 729,84 euros; - avait dit que la convention de forfait en jours était nulle et privée d'effets; - en conséquence, les avait condamnées solidairement à verser à M. [E] [F] les sommes suivantes: - 34 994,87 euros au titre des primes d'objectifs, - 3 499,49 euros au titre des congés payés afférents, - 122 860,40 euros au titre des heures supplémentaires, - 12 286,00 euros au titre des congés payés afférents, - 75 128,35 euros au titre des contreparties obligatoires en repos, - 7 512,83 euros au titre des congés payés afférents, - 38 234,16 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 20 000,00 euros à titre d'indemnités d'astreintes; - avait prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à la date du jugement, soit le 6 octobre 2022; - avait dit que la résiliation judiciaire produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse; - les avait condamnées solidairement à verser à M. [E] [F] les sommes suivantes: - 63 723,60 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - 19 117,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis; - 1 911,71 euros au titre des congés payés afférents; - 16 790,05 euros à titre d'indemnité de licenciement; - 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; - leur avait ordonné solidairement la remise à M. [E] [F] de l'attestation Pôle emploi, conforme à la décision, dans un délai d'un mois à compter de la date du jugement et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard; - les avait déboutées de leur demande reconventionnelle au titre des RTT; - les avait déboutées de leur demande respective au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; - les avait condamnées solidairement aux entiers dépens; PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par conclusions dites n°3, reçues au greffe le 2 avril 2024, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et des prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, la SAS Leader Price Exploitation et la SARL Aldi Marché demandent à la cour: - de réformer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes d'Orléans le 6 octobre 2022 en ce qu'il: - a dit que le salaire brut moyen des 12 derniers mois à retenir était de 6 729,84 euros; - a dit que la convention de forfait en jours était nulle et privée d'effet; - en conséquence, les a condamnées solidairement à verser à M. [E] [F] les sommes suivantes: - 34 994,87 euros au titre des primes d'objectifs, - 3 499,49 euros au titre des congés payés afférents, - 122 860,40 euros au titre des heures supplémentaires, - 12 286,00 euros au titre des congés payés afférents, - 75 128,35 euros au titre des contreparties obligatoires en repos, - 7 512,83 euros au titre des congés payés afférents, - 38 234,16 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 20 000,00 euros à titre d'indemnités d'astreintes; - a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à la date du jugement, soit le 6 octobre 2022; - a dit que la résiliation judiciaire produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse; - les a condamnées solidairement à verser à M. [E] [F] les sommes suivantes: - 63 723,60 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - 19 117,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis; - 1 911,71 euros au titre des congés payés afférents; - 16 790,05 euros à titre d'indemnité de licenciement; - 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; - leur a ordonné solidairement la remise à M. [E] [F] de l'attestation Pôle emploi, conforme à la décision, dans un délai d'un mois à compter de la date du jugement et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard; - les a déboutées de leur demande reconventionnelle au titre des RTT; - les a déboutées de leur demande respective au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; - les a condamnées solidairement aux entiers dépens; - et, statuant de nouveau: - de débouter M. [E] [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions; - de débouter M. [F] de ses demandes faites à titre d'appel incident, (inégalité de traitement, congés payés afférents, exécution déloyale de la convention de forfait, rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents, demandes principale et subsidiaire, contreparties obligatoires en repos, et congés payés afférents, demandes principale et subsidiaire, indemnités d'astreinte et article 700 du Code de procédure civile); - d'ordonner sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt de la cour d'appel, le remboursement de la somme versée au titre de l'exécution provisoire à leur profit; - à titre subsidiaire: - dans l'hypothèse où la cour confirmerait la nullité de la convention de forfait en jours privée d'effet: - de faire droit à leur demande tendant à ce que M. [E] [F] soit condamné à leur verser la somme de 15 365,22 euros au titre des RTT; - de condamner M. [E] [F] à leur verser la somme de 15 365,22 euros au titre des RTT; - de juger, le cas échéant, qu'il y aurait lieu à compensation entre ladite somme de 15 365,22 euros et la somme éventuellement allouée à M. [E] [F] à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents; - de débouter M. [F] de sa demande tendant à les voir condamner à lui rembourser et à lui verser la somme de 15 365,22 euros à titre de rappel de salaire; - en toute hypothèse : - de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [E] [F] de sa demande présentée au titre de l'inégalité de traitement et au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail; - de débouter M. [F] de ses demandes faites à titre d'appel incident; - de condamner M. [E] [F] à leur verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile; - de condamner M. [E] [F] aux entiers dépens de l'instance et d'appel. Par conclusions reçues au greffe le 4 avril 2024 auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, M. [E] [F] demande à la cour: - de déclarer son appel incident recevable et le juger bien fondé; - de confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Orléans en ce qu'il a: - dit que le salaire brut moyen des 12 derniers mois à retenir était de 6 729,84 euros; - dit que la convention de forfait en jours était nulle et privée d'effet; - en conséquence, condamné solidairement la S.A.S. Leader Price et la S.A.R.L. Aldi Marché à lui verser les sommes suivantes: - 34 994,87 euros (trente quatre mille neuf cent quatre vingt quatorze euros quatre vingt sept centimes) au titre des primes d'objectifs; - 3 499,49 euros (trois mille quatre cent quatre vingt dix neuf euros quarante neuf centimes) au titre des congés payés afférents; - 38 234,16 euros (trente huit mille deux cent trente quatre euros seize centimes) à titre d'indemnité pour travail dissimulé; - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à la date du jugement, soit le 6 octobre 2022 sauf à porter la date de la résiliation au 1er mars 2024; - dit que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse; - en conséquence: - condamné solidairement la S.A.S. Leader Price et la S.A.R.L. Aldi Marché à lui verser les sommes suivantes: - 63 723,60 euros (Soixante trois mille sept cent vingt trois euros soixante centimes) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - 19 117,08 euros (Dix neuf mille cent dix sept euros huit centimes) à titre d'indemnité compensatrice de préavis; - 1 911,71 euros (mille neuf cent onze euros soixante et onze centimes) au titre des congés payés afférents; - 16 790,05 euros (seize mille sept cent quatre vingt dix euros cinq centimes) à titre d'indemnité de licenciement; - 3 000 euros (trois mille euros) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; - ordonné à la S.A.S. Leader Price et à la S.A.R.L. Aldi Marché, solidairement, la remise de l'attestation Pôle Emploi, conforme à la décision, dans un délai d'un mois à compter de la date du jugement, et ce, sous astreinte de 50 euros (cinquante euros) par jour de retard; - débouté la S.A.S. Leader Price et la S.A.R.L. Aldi Marché de leur demande reconventionnelle au titre des RTT; - débouté la S.A.S. Leader Price et la S.A.R.L. Aldi Marché de leur demande respective au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; - condamné solidairement la S.A.S. Leader Price et la S.A.R.L. Aldi Marché aux entiers dépens; - de l'infirmer pour le surplus, et statuant à nouveau: - de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et fixer la date de rupture au 1er mars 2024; - de condamner solidairement la S.A.S. Leader Price et la S.A.R.L. Aldi Marché à lui payer: - 45 302,04 euros à titre de rappel de salaire pour inégalité de traitement; - 4 530,20 euros au titre des congés payés afférents; - 30 000 euros à titre d'indemnité pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours; - à titre principal, 150 722,28 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 15 072,23 euros au titre des congés payés afférents; - à titre subsidiaire, 138 225,62 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 13 822,56 euros au titre des congés payés afférents; - à titre principal, 118 501,11 euros d'indemnité au titre des contreparties obligatoires en repos outre 11 850,11 euros au titre des congés payés afférents; - à titre subsidiaire, 109 181,33 euros d'indemnité au titre des contreparties obligatoires en repos outre 10 918,13 euros au titre des congés payés afférents; - 50 000 euros à titre d'indemnité d'astreintes; - 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile; - de débouter la S.A.R.L. Aldi Marché et la S.A.S. Leader Price de l'ensemble de leurs demandes; - à titre subsidiaire et à titre reconventionnel et dans l'hypothèse où la cour le condamnerait à rembourser la somme de 15 365,22 euros au titre des jours de RTT indus, de condamner solidairement la S.A.R.L. Aldi Marché et la S.A.S. Leader Price à lui payer la somme de 15 365,22 euros à titre de rappel de salaire; - de dire qu'au visa de l'article L 242-1 du Code de la Sécurité Sociale, la condamnation nette doit lui revenir et que la S.A.S. Leader Price et la S.A.R.L. Aldi Marché assureront le coût des éventuelles charges sociales dues; - de constater que le salaire mensuel moyen des 12 derniers mois à retenir doit être de 6 729,84 euros; - de condamner solidairement la S.A.S. Leader Price et la S.A.R.L. Aldi Marché à lui remettre une nouvelle attestation Pôle Emploi dans un délai de 8 jours à compter de la notification du présent 'jugement', sous astreinte de 50 euros par jour de retard; - de condamner solidairement les mêmes en tous les dépens. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 3 mai 2024 et l'affaire a été renvoyée à l'audience du 21 mai 2024 à 9 h 30 pour y être plaidée. MOTIFS DE LA DÉCISION - Sur la demande de rappel de salaire formée par M. [E] [F] au titre de l'égalité de traitement: Au soutien de son appel, M. [E] [F] expose en substance notamment: - qu'il produit aux débats un tableau comparatif des rémunérations perçues par certains directeurs de magasin au sein de la société Leader Price; - qu'il en ressort que M. [R] [W] qui travaillait au même poste que lui et à la même classification avait un salaire supérieur au sien; - que le travail des directeurs de magasin reste identique quel que soit le lieu de travail, contrairement à ce que soutiennent les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché ; - que les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché ne peuvent fonder une différence de traitement sur les niveaux des chiffres d'affaires réalisés par les différents magasins puisqu'elles ne justifient pas de ces chiffres d'affaires; - que les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché ne justifient pas davantage de l'ancienneté et de l'expérience des autres directeurs de magasin dont elle fait état. En réponse, les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché objectent pour l'essentiel notamment: - que l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci soient placés dans une situation identique; - que la Cour de cassation admet que les rémunérations puissent être modulées en fonction de l'emploi exercé et des qualités professionnelles des salariés; - que M. [R] [W] auquel M. [E] [F] se compare n'était pas placé dans une situation identique à la sienne puisqu'il était directeur d'un magasin situé dans une région très touristique et il avait une plus grande ancienneté et expérience que lui; - qu'elles produisent un tableau dans lequel sont indiquées les rémunérations de directeurs de nombreux magasins dont il ressort que M. [E] [F] avait une rémunération équivalente et parfois supérieure à celle de ses homologues. En application du principe d'égalité de traitement, autrefois dénommé principe « à travail égal, salaire égal », l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ces derniers soient placés dans une situation identique. Il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une différence de rémunération avec le ou les salariés auxquels il se compare et, le cas échéant, à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence de traitement. En l'espèce, au soutien de sa demande de ce chef, M. [E] [F] verse aux débats: - sa pièce n°16: il s'agit d'un document à l'entête 'Leader Price', intitulé 'Propositions d'augmentations cadres magasins', qui contient une liste de 25 directeurs de magasins et leur rémunération respective et qui notamment mentionne que M. [R] [W], directeur de magasin à [Localité 6], avait une rémunération mensuelle (Base avant NAO) de 3 670,69 euros. Certes, comme le font valoir les appelantes, il ressort de ce document que la rémunération moyenne des directeurs qui y sont visés était de 3 018 euros. Toutefois la demande de M. [E] [F] ne repose par sur la comparaison de sa rémunération avec la rémunération moyenne des directeurs de l'entreprise mais avec celle perçue par M. [R] [W] auquel il se compare. - ses pièces n°5 à 8, 30 et 31: il s'agit de ses bulletins de salaire afférents à la période ayant couru du 1er novembre 2015 au 31 décembre 2018 qui font apparaître qu'il avait perçu un salaire mensuel, hors primes, dit 'forfait annuel' compris entre 2 963,75 et 3 116,50 euros. Ces bulletins de salaire mentionnent notamment que M. [E] [F] était directeur de magasin de niveau 7; - sa pièce n°32: il s'agit d'un document intitulé 'Rappel de salaire sur égalité de traitement' dans lequel M. [E] [F] a mentionné, mois par mois de la période ayant couru entre le mois de novembre 2015 et le 31 décembre 2021, le montant de sa rémunération et celui de la rémunération de M. [R] [W], la différence entre leurs deux rémunérations et un total de rappel de salaires chiffré à 45 302,04 euros. M. [R] [W] auquel M. [E] [F] se compare exerçait, comme celui-ci, au cours de la période de référence, au sein de l'entreprise des fonctions de directeur de magasin de niveau 7. Aussi la cour retient que M. [E] [F] produit des éléments de faits laissant supposer une inégalité de traitement. Les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché qui supportent consécutivement la charge de la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence de traitement, versent aux débats leur pièce n°5. Il s'agit d'un document intitulé 'Annexe 1- Grille de salaires des directeurs de magasin Leader Price' qui mentionne notamment que les salaires dans l'entreprise tiennent compte 'des différents profils de directeurs de magasin (impact par rapport au chiffre d'affaires du magasin)' et précise profil par profil (4 au total) les niveaux de chiffres d'affaires correspondant puis distingue au sein de chaque profil trois catégories à savoir 'junior ou récent', 'bonne expérience' et 'très expérimenté/potentiel d'évolution'. La cour observe d'une part que ce document mentionne pour 'sources' une 'enquête salaire- Aon Hewitt 2016', ce qui, à défaut d'éléments complémentaires, ne lui confère aucune fiabilité et d'autre part et surtout que s'il vise des catégories distinctes parmi les directeurs de magasin selon le niveau du chiffre d'affaires réalisé, il ne contient aucune indication se rapportant à ce critère pour les magasins dirigés respectivement par M. [E] [F] et M. [R] [W]. Certes, dans le corps de leurs conclusions les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché ont inclus un tableau dans lequel figurent des indications tenant à l'ancienneté des directeurs de magasin visés dans la pièce n°16 produite par M. [E] [F]. Toutefois, alors précisément que ce dernier leur fait grief de ne pas justifier de l'exactitude de ces indications, les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché ne versent aux débats aucun élément de nature à éclairer la cour à ce sujet. Aussi, tenant compte des éléments produits aux débats, la cour considère que les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché échouent à rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant la différence de traitement dont M. [E] [F] leur fait grief. Le constat d'une différence de salaire injustifiée entraîne l'alignement de la rémunération du salarié lésé sur celle de son collègue qui se trouve dans la même situation que lui. Faisant application de ce principe, la cour condamne solidairement les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché à payer à M. [E] [F] la somme de 45 302,04 euros brut à titre de rappel de salaire outre celle de 4 530,20 euros bruts au titre des congés payés afférents, infirmant en cela le jugement entrepris. - Sur la demande en paiement d'un rappel de primes d'objectifs formée par M. [E] [F] : Au soutien de leur appel, les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché exposent en substance notamment: - que M. [E] [F] a produit sa feuille d'objectifs pour 2015 et que pour leur part elles produisent ses feuilles d'objectifs pour 2016 et 2017; - que les premiers juges ne se sont pas expliqués sur les modalités de calcul du rappel de prime accordé à M. [E] [F]; - que pourtant ce dernier avait reçu chaque année une prime de développement. En réponse, M. [E] [F] objecte pour l'essentiel notamment: - qu'à l'exception de sa feuille de route pour 2015, signée le 11 janvier 2016, aucune feuille de route ne lui a été communiquée, étant observé que celles produites par les appelantes pour 2016 et 2017 ont été signées respectivement le 27 mai 2016 et le 23 juin 2017; - que lorsque les objectifs ne sont pas portés à la connaissance du salarié en début d'exercice, celui-ci est fondé à demander le paiement de l'intégralité des primes d'objectifs; - que les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché supportent la preuve de ce que les objectifs fixés étaient réalisables. Il résulte de l'article 1103 du Code civil et de l'article L. 1221-1 du code du travail que, lorsque la rémunération variable dépend d'objectifs définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, à défaut de fixation desdits objectifs, la rémunération variable doit être payée intégralement (Soc., 7 juin 2023, pourvoi n° 21-23.232). Les objectifs doivent avoir été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice (Soc., 15 décembre 2021, pourvoi n° 20-11.934). En l'espèce, le contrat de travail ayant lié les parties stipulait: 'Vous bénéficierez également, en sus de votre salaire de base, d'une rémunération variable en fonction de la réalisation des objectifs définis chaque année et dont l'enjeu est aujourd'hui fixé à 12 % de votre salaire annuel de base si les objectifs sont atteints à 100%, et pouvant atteindre 24% maximum de votre salaire de base annuel en cas de doublement des objectifs...... Vos objectifs sont déterminés chaque année avec votre supérieur hiérarchique...'. Au soutien de sa demande de ce chef, M. [E] [F] produit, sous sa pièce n°4, un document intitulé 'feuille de route 2015' qui fait apparaître que ses 'objectifs 2015' lui ont été communiqués le 11 janvier 2016. Par ailleurs les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché versent aux débats, sous leurs pièces n° 6 et 7, les feuilles de route destinées à M. [E] [F] pour 2016 et 2017 visant les objectifs que ce dernier devait atteindre notamment en termes de chiffre d'affaires au cours de ces deux années dont il ressort qu'elles ont été effectivement remises au salarié respectivement le 27 mai 2016 et le 23 juin 2017. Par conséquent, pour chacune de ces années 2015, 2016 et 2017, les objectifs fixés par l'employeur ont été portés à la connaissance de M. [E] [F] postérieurement au début de l'exercice au cours duquel ils devaient être atteints. La cour observe encore que les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché ne produisent aucun élément de nature à justifier que M. [E] [F] ait été informé à un quelconque moment des objectifs qu'il devait atteindre pour les exercices 2018 à 2021. Aussi, la cour dit que M. [E] [F] peut prétendre, pour chacune des années 2015 à 2021, au versement des montants maxima de la prime d'objectifs prévue à son contrat, soit calculée à hauteur de 24% de son salaire de base annuel, déduction faite des sommes déjà versées à ce titre au cours du mois d'avril de chaque année. M. [E] [F] produit un décompte du montant du rappel de primes dont il réclame paiement, lequel repose sur les bases de calcul précitées et est étayé par ses bulletins de salaire des mois d'avril des années dont s'agit. En conséquence, la cour condamne solidairement les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché à payer à M. [E] [F] la somme de 34 994,87 euros brut à titre de rappel de primes outre celle de 3 499,49 euros brut au titre des congés payés afférents, confirmant en cela le jugement entrepris. - Sur la demande de M. [E] [F] tendant à voir juger nulle ou à tout le moins privée d'effet la convention de forfait en jours et ses demandes consécutives: Au soutien de leur appel, les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché exposent en substance notamment: - qu'elles ont produit 'l'accord de branche- avenant n°52 du 17 septembre 2015, arrêté d'extension du 24 mai 2016 relatif à la mise en place du forfait annuel en jours dans la convention collective nationale' comportant toutes les dispositions utiles, nécessaires et suffisantes pour assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires; - que M. [E] [F] a signé un avenant à son contrat de travail le 1er février 2009 prévoyant la mise en place du forfait en jours puis un avenant le 1er mars 2012 rappelant le forfait en jours mis en place; - que M. [E] [F] a bénéficié d'un entretien annuel portant sur sa charge de travail, l'organisation de son travail et l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle; - qu'elles produisent les compte-rendus de ces entretiens pour 2016 à 2019; - que la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires formée par M. [E] [F] n'est donc pas fondée; - que par voie de conséquence sa demande au titre de la contrepartie en repos n'est pas justifiée ni sa demande tendant à voir fixer son salaire de référence mensuel à hauteur de 6 729,84 euros ni encore sa demande au titre du travail dissimulé, étant rappelé que le délit de travail dissimulé suppose une dissimulation intentionnelle de la part de l'employeur; - que les décomptes de temps de travail produits par M. [E] [F] ne sont pas probants; - que la demande de M. [E] [F] pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours fait double emploi avec sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires. En réponse, M. [E] [F] objecte pour l'essentiel notamment: - que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires; - qu'il appartient à la société Leader Price de justifier d'un tel accord; - que cependant les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché ne font état que de l'avenant n°52 du 17 septembre 2015 de la convention collective, reconnaissant ainsi que la convention de forfait jours qui lui a été appliquée était irrégulière avant cette date; - que la nullité d'une convention de forfait en jours ne peut être régularisée a posteriori; - que la Cour de cassation, dans un arrêt du 5 décembre 2018, a jugé que la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ne permettait pas le recours aux conventions de forfait en jours; - que l'employeur a manqué à ses obligations faute d'avoir organisé l'entretien annuel prévu par l'article L 3121-65 du Code du travail, ce qui privait d'effet la convention de forfait en jours; - que pour soutenir le contraire, les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché produisent des documents qui ne sont ni datés ni signés; - que c'est donc de manière déloyale que l'employeur a mis en ouvre la convention de forfait en jours qui lui a été appliquée; - que sa demande de dommages et intérêts à ce titre est compatible avec ses autres demandes relatives à la convention de forfait en jours et notamment sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires; - qu'il produit des décomptes de ses temps de travail suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments relatifs à ses temps de travail effectifs; - qu'il n'y a lieu de déduire de ses décomptes des temps de pause, puisque sa charge de travail ne lui a pas permis d'en bénéficier et que les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché qui supportent la charge de la preuve à cet égard, ne démontrent pas le contraire; - qu'il produit des attestations de salariés qui démontrent la réalité et l'ampleur de ses temps de travail; - qu'il peut prétendre, outre le paiement des heures supplémentaires, au paiement d'une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos prévue par l'article L 3121-11 du Code du travail; - que le contingent annuel prévu par la convention collective est de 180 heures; - qu'encore la société Leader Price ayant omis sciemment de mentionner sur ses bulletins de salaire ses véritables temps de travail, ce qu'elle ne pouvait ignorer compte-tenu de sa charge de travail, a commis l'infraction de travail dissimulé, étant ajouté que l'infraction doit également être retenue dans la mesure où l'employeur lui a imposé de travailler au-delà des jours prévus par la convention de forfait en jours sans mentionner ces jours de travail supplémentaires sur ses bulletins de paie; - que, compte-tenu des heures supplémentaires qu'il a réalisées, son salaire mensuel de référence doit être porté à 6 729,84 euros. Sur l'opposabilité de la convention de forfait en jours Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Les Etats membres de l'Union européenne ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Les dispositions de l'article 5.7.2. de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, qui dans le cas de forfait en jours , se limitent à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique. Elles ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié (en ce sens, Soc., 4 février 2015, pourvoi n° 13-20.891, Bull. 2015, V, n° 23). Par conséquent, la convention de forfait en jours est nulle. A titre superfétatoire, il convient de relever que, dans le but de rapporter la preuve de la mise en oeuvre d'un mécanisme de contrôle et de suivi régulier de la charge de travail de M. [E] [F] et de l'amplitude de ses journées de travail, preuve dont elles ont la charge, les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché versent aux débats leurs pièces n°12 à 17. Il s'agit de quatre documents intitulés 'Entretien annuel d'évaluation', chacun se rapportant à l'une des 2016 à 2019 et de 2 documents intitulés 'entretien professionnel' se rapportant aux années 2017 et 2018. Aucune de ces pièces n'est datée ni signée par M. [E] [F], ni même au demeurant par le représentant de l'employeur, ce qui les prive de toute portée sur le terrain de la preuve. Les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché ne rapportent pas la preuve de la mise en oeuvre d'un mécanisme de contrôle et de suivi régulier de la charge de travail de M. [E] [F] et de l'amplitude de ses journées de travail. Par conséquent, en tout état de cause, le défaut de respect par l'employeur des clauses de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime de forfait en jours prive d'effet la convention de forfait. M. [E] [F] peut donc prétendre à ce que les heures de travail effectuées au-delà de la durée légale ou conventionnelle soient considérées comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles. Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I). Dans le but de rapporter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, M. [E] [F] verse aux débats: - sa pièce n°12: il s'agit d'un ensemble de documents intitulés 'Relevé mensuel des journées et demi-journées de travail et des repos' qui, mois par mois de la période ayant couru de janvier 2018 à novembre 2020, mentionnent, jour par jour de chacun des mois concernés, des heures d'embauche et de débauchage et, semaine par semaine, un nombre total d'heures de travail. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre aux sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché d'y répondre utilement en fournissant leurs propres éléments. Or, selon leurs propres écritures, ces sociétés déclarent ne 'pas être en mesure de vérifier quoi que ce soit'. S'agissant de la période antérieure à janvier 2018, M. [E] [F] verse aux débats ses pièces n° 39 et 40 qui mentionnent, semaine par semaine des années 2016 et 2017 au cours desquelles il a travaillé, un nombre d'heures de travail établi sur la base de 10 heures de travail par jour. En outre, M. [E] [F] produit plusieurs attestations (ses pièces n° 20 à 23) d'anciens collègues, dont une établie par Mme [B] [P] (pièce n° 20), 'directeur adjointe à [Localité 7]', qui tous y déclarent qu'il effectuait plus de 60 heures de travail par semaine. Ces éléments sont également suffisamment précis pour permettre aux sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché d'y répondre utilement en fournissant leurs propres éléments. Les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché ne produisent aucun élément se rapportant aux heures de travail effectivement réalisées par M. [E] [F]. Aussi, au regard des pièces versées aux débats, la cour fixe la créance salariale de M. [E] [F] au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées à hauteur de 138 225,62 euros brut et condamne solidairement les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché à lui régler cette somme outre celle de 13 822,56 euros brut au titre des congés payés afférents, confirmant en cela le jugement déféré, étant observé que les premiers juges ont déduit du montant de ce rappel de salaire la somme de 15 365,22 euros versée au salarié au titre des RTT, et que ce point sera tranché plus avant. Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours M. [E] [F] justifie de l'existence d'un préjudice consécutif à la mise en oeuvre, en dehors du respect des dispositions légales, d'une convention de forfait annuel en jours. Par voie d'infirmation du jugement entrepris, il y a lieu de lui allouer de ce chef la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts, par voie d'infirmation du jugement entrepris. Les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché sont condamnées solidairement au paiement de cette somme. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé L'article L. 8221-1 du Code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L. 8223-1 du Code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Il apparaît qu'en 2016, 2017, 2018 et 2019, l'employeur a imposé au salarié de travailler au-delà des jours prévus dans la convention de forfait en jours sans mentionner les jours de travail sur les bulletins de paie (pièces n° 12 et 13 du salarié). Les éléments matériels et intentionnels de la dissimulation d'emploi sont ainsi caractérisés (Soc., 1er décembre 2016, pourvoi n° 15-15.805) dès lors que l'employeur ne pouvait ignorer le nombre de jours de travail effectivement accomplis par le salarié. En conséquence la cour condamne solidairement les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché à payer à M. [E] [F] la somme de 36 908,94 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. Sur les contreparties obligatoires en repos L'article L. 3121-30 alinéa 1er du code du travail dispose : « dees heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos ». En vertu des dispositions de la convention collective applicable dans l'entreprise, le contingent d'heures supplémentaires est fixé à 180 heures. L'article L. 3121-33 I 3° du code du travail prévoit notamment que la contrepartie obligatoire en repos ne peut être inférieure à 50% des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel prévu par l'article L. 3121-30 précité pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de 20 salariés. Le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos, a droit à l'indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois l'indemnité de repos visée à l'article D 3121-19 du Code du travail et le montant de l'indemnité de congés payés y afférente. Aussi, faisant application de ces règles, la cour condamne solidairement les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché à payer à M. [E] [F], au titre de la contrepartie obligatoire en repos, la somme de 96 595,27 euros outre celle de 9 659,53 euros au titre des congés payés afférents. - Sur la demande de remboursement de salaire formée par les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché au titre des jours de RTT et la demande reconventionnelle formée de ce chef par le salarié: Au soutien de leur appel, les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché exposent en substance notamment: - que pour le cas où la cour ferait droit à la demande de M. [E] [F] tendant à voir juger nulle ou privée d'effet la convention de forfait en jours, ce dernier serait redevable des salaires correspondant aux jours de RTT qui lui ont été accordés ou payés en vertu de cette convention. En réponse, M. [E] [F] objecte pour l'essentiel notamment: - que s'il avait bénéficié de jours de RTT, il aurait travaillé moins de 230 jours par an alors qu'en réalité il a travaillé entre 234 et 291 jours par an au cours des années 2016 à 2019; - qu'il n'a pas bénéficié de jours de RTT correspondant à la différence entre 230 et 218 jours comme les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché le prétendent; - subsidiairement, pour le cas où la cour ferait droit à la demande des sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché à ce titre et le condamnerait à rembourser la somme de 15 365,22 euros qu'elles réclament, celles-ci devraient être condamnées à lui payer la même somme pour avoir manqué à leur obligation de lui fournir du travail pour les jours considérés; - qu'il peut également prétendre à la réduction du remboursement de la somme réclamée par les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché à l'euro symbolique en application des dispositions des articles 1302 et 1302-3 du Code civil. Au soutien de leur demande de ce chef, les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché font figurer dans le corps de leurs conclusions (p. 17) un tableau qui mentionne notamment que M. [E] [F] a bénéficié de 71 jours de JRS ou RTT entre juin 2016 et décembre 2019, ce qui représente une créance de 9803,16 euros, et a rémunéré en juin 2016 à hauteur de 5562,06 euros au titre de « 41 jours de RTT », l'ensemble équivalent à un montant de salaire de 15 365,22 euros. La cour observe que ces informations sont corroborées par les bulletins de paie du salarié (pièces des sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché n° 8 à 10). M. [E] [F] ne conteste pas avoir reçu paiement de cette somme de 5562,06 euros. La cour a pris en considération ces jours de repos dans l'évaluation du nombre d'heures de travail accomplies par le salarié. Pour autant, l'employeur ne saurait prétendre au paiement d'une somme au titre de jours de « réduction du temps de travail » indûment accordés en application de la convention de forfait. En effet, en exécution de la convention de forfait, le salarié devait accomplir 216 jours de travail par an. Par conséquent, les jours non travaillés autres que les samedis, dimanches, jours fériés et jours de congés payés, ne peuvent être considérés que comme des jours de repos. Ces jours ne donnent lieu à aucune rémunération puisque le salaire convenu est calculé sur la base de 216 jours de travail par an. Il y a donc lieu de débouter l'employeur de sa demande tendant à la condamnation de M. [E] [F] à lui payer la somme de 9803,16 euros au titre des jours de repos dont celui-ci a bénéficié au cours des années 2016, 2017 et 2018. En revanche, pour les raisons qui viennent d'être exposées, la somme de 5562,06 euros a été indûment payée au salarié en exécution d'une convention annulée. Aussi la cour condamne M. [E] [F] à rembourser aux sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché cette somme, infirmant en cela le jugement entrepris. Il y a lieu d'ordonner la compensation entre les créances réciproques des parties. Certes en cas de paiement indu, lorsque ce paiement a procédé d'une faute de celui qui l'a effectué, la restitution peut être réduite en fonction du préjudice subi par celui qui en a bénéficié. Cependant en l'espèce M. [E] [F] ne justifie pas du préjudice qu'il allègue, lequel ne saurait s'entendre du seul remboursement des salaires qu'il a perçus à tort. Aussi la cour déboute M. [E] [F] de sa demande en paiement de la somme de 15 365,22 euros à titre de 'rappel de salaire'. - Sur la demande formée par M. [E] [F] au titre des astreintes: Au soutien de leur appel, les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché exposent en substance notamment: - qu'il n'existait pas de système d'astreinte dans l'entreprise; - que M. [E] [F] ne justifie pas avoir jamais été placé en situation d'astreinte au sens de la loi; - qu'à cet égard le salarié ne produit des SMS reçus de la société Scutum que pour environ 2 mois et demi quand il réclame une indemnisation pour 3 années d'astreinte; - que la procédure prévue en cas de déclenchement d'alarmes en collaboration avec la société Scutum ne nécessitait pas que le directeur du magasin concerné ou tout autre collaborateur de l'entreprise se déplace sur les lieux. En réponse, M. [E] [F] objecte pour l'essentiel notamment: - que tous les directeurs de magasin de l'entreprise étaient soumis à des astreintes; - que dans ce cadre, il recevait des SMS ou des appels téléphoniques quotidiennement afin d'intervenir dans le magasin qu'il dirigeait; - qu'il devait impérativement se déplacer sur les lieux puisque les entreprises qui intervenaient notamment pour procéder à des réparations ne possédaient pas les clés du magasin; - que l'employeur ne lui a jamais accordé la moindre contrepartie à ces temps d'astreinte. L'article L. 3121-9 du Code du travail énonce: « Une période d'astreinte s'entend comme une période durant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable ». A défaut d'accord collectif portant sur la mise en oeuvre d'astreintes et la contrepartie des périodes d'astreinte auxquelles le salarié se trouve assujetti, il appartient au juge de fixer cette contrepartie. En l'espèce, dans le but de démontrer qu'il a bien été assujetti à des astreintes au cours de la relation de travail alors même que son contrat de travail ne contenait aucune disposition à cet égard, M. [E] [F] verse aux débats notamment: - sa pièce n°11: il s'agit d'un ensemble de messages de notification 'sécurité'qu'il a reçus, à raison parfois de plusieurs par semaine et à toute heure du jour ou de la nuit, entre le 11 juillet et le 5 octobre 2018, pour 'défaut de froid' ou 'défaut de mise en service' signalés au sein du magasin qu'il dirigeait. Ces messages font tous référence au système d'alarme Scutum; - sa pièce n°14: il s'agit d'un échange de courriels entre M. [E] [F] et l'employeur datés du 11 juin 2018 dont il ressort notamment que le premier avait reçu '3 appels dans la nuit de samedi à dimanche' puis 'd'autres le dimanche matin', qu'il réclamait de 'pouvoir dormir en paix avec sa famille' et se plaignait de la situation en ces termes: 'depuis 10 ans je ne touche aucune rémunération pour les astreintes'; - sa pièce n°26: il s'agit d'une attestation établie par M. [N] [X], directeur de magasin Leader Price, qui y déclare en substance qu'il est directeur de magasin depuis 2010, qu'il reçoit 'en permanence des appels téléphoniques de jour comme de nuit et cela du 01/01 au 31/12 concernant [mon] son magasin', que les appels 'sont d'ordre sécuritaire' et ajoute en conclusion: 'Ceci fait partie intégrante et reste une obligation pour les directeurs de l'enseigne'; - ses pièces n°10 et 35: il s'agit de documents se rapportant à des accords collectifs applicables au sein de la société Distribution Casino France qui n'ont donc pas vocation à s'appliquer dans le cadre du présent litige; - sa pièce n° 27: il s'agit d'un document à l'entête de Leader Price, daté du 2 janvier 2019, intitulé 'Procédure: Gestion des alarmes sécurité' qui contient notamment un paragraphe 3 intitulé Gestion des alarmes destinées au magasin', lequel énonce, tant en matière d'alarme 'd'anomalie de froid' qu'en matière d'anomalie de 'type technique' ou 'intrusion', que 'dès réception de l'appel de Scutum, le responsable doit se rendre sur le magasin afin d'établir un premier constat de l'anomalie et appeler ensuite Korus au numéro d'astreinte' et encore 'vérifier ses installations', puis qu'en cas de 'sinistre froid constaté, il faut appliquer la procédure Sinistre froid'. La cour observe que ce document interne à l'entreprise contredit les termes de l'attestation de M. [C] [D] que produisent les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché et selon laquelle en cas d'alertes émises par la société Scutum, le directeur du magasin concerné n'a pas à se déplacer (leur pièce n°19). L'analyse des éléments produits aux débats par les parties conduit la cour à retenir que M. [E] [F] a bien été soumis à des astreintes à compter de 2018 et à condamner solidairement les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché à payer à ce dernier à titre d'indemnité de ce chef la somme de 20 000 euros, confirmant en cela le jugement entrepris. - Sur la demande de résiliation du contrat de travail de M. [E] [F] et ses demandes consécutives: Au soutien de leur appel, les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché exposent en substance notamment: - qu'il appartient au salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur de rapporter la preuve de manquements suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite des relations contractuelles; - que M. [E] [F] ne rapporte pas cette preuve, étant observé, comme cela a déjà été exposé, que les règles applicables en cas de forfait annuel en jours ont été respectées à son égard. En réponse, M. [E] [F] objecte pour l'essentiel notamment: - que les manquements de l'employeur en matière d'égalité de traitement, de paiement de primes d'objectifs, d'heures supplémentaires et de contrepartie obligatoire en repos ont perduré pendant toute la période d'exécution du contrat de travail; - qu'il a dépassé la durée légale de travail à de nombreuses reprises y compris après avoir saisi les premiers juges; - que c'est dans ce contexte qu'il a été victime d'un AVC; - qu'il doit donc être fait droit à sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, laquelle doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans les cas où une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail formée par un salarié est suivie de son licenciement, le juge doit d'abord se prononcer sur cette demande de résiliation et c'est seulement s'il l'estime non fondée qu'il doit statuer sur le licenciement postérieur (Soc., 16 février 2005, pourvoi n° 02-46.649, Bull. 2005, V, n° 54 et Soc., 12 juin 2012, pourvoi n° 11-19.641, Bull. 2012, V, n° 177). Pour prospérer, l'action du salarié tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail doit reposer sur des manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations contractuelles pour empêcher la poursuite du contrat. Lorsque la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et ouvre droit au profit du salarié aux indemnités de rupture, et ainsi notamment aux indemnités compensatrice de préavis, de licenciement et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En l'espèce, ainsi que cela a déjà été jugé, c'est à bon droit que M. [E] [F] fait grief aux sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché d'avoir manqué à leurs obligations en matière d'égalité de traitement, de paiement de primes d'objectifs, de paiement d'heures supplémentaires, de contrepartie obligatoire en repos ou encore de paiement d'une contrepartie des astreintes auxquelles il avait été assujetti. La cour considère que ces manquements qui ont été multiples, répétés et se sont inscrits dans la durée, étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, étant précisé à cet égard que le manquement consistant à soumettre le salarié à une convention de forfait en jours illicite est à lui seul de nature à justifier cette résiliation judiciaire du contrat de travail. Il y a donc lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [E] [F] aux torts de l'employeur à effet du 6 octobre 2022 et dit qu'elle produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, la cour condamne solidairement les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché à payer à M. [E] [F], en application des dispositions de l'article L 1235-3 du Code du travail, et en tenant compte, pour fixer le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse due au salarié entre le minimum et le maximum prévu par ce texte, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération perçue par ce dernier en prenant en compte les sommes allouées par la cour au titre des heures supplémentaires, de son âge, de son ancienneté (15 années complètes), de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la somme de 63 723,60 euros brut, confirmant en cela le jugement entrepris sauf à préciser que l'indemnité allouée par le conseil de prud'hommes est exprimée en brut. En outre, la cour condamne solidairement les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché à payer à M. [E] [F] les sommes suivantes: - 18 45447 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 1 845,45 euros brut au titre des congés payés afférents; - 15 347,14 euros à titre d'indemnité de licenciement. La cour ordonne aux sociétés Leader Price et Aldi Marché de remettre à M. [E] [F] une attestation Pôle Emploi devenu France travail, conforme au présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification. Il n'y a pas lieu au prononcé d'une astreinte. Il n'y a pas lieu à ordonner le remboursement par M. [E] [F] des sommes qui lui ont été versées au titre de l'exécution provisoire. - Sur les dépens et les frais irrépétibles: Les prétentions de M. [E] [F] étant pour une large partie fondées, les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché seront condamnées aux entiers dépens tant de première instance que d'appel. Les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché sont condamnées solidairement à verser à M. [E] [F] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel, la cour confirmant par ailleurs le jugement déféré en ce qu'il a condamné les sociétés Leader Price Exploitation et Aldi Marché à verser à M. [E] [F] la somme de 3 000 euros sur ce même fondement au titre des frais irrépétibles de première instance. Les sociétés sont déboutées de leur demande à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe : Infirme le jugement rendu le 6 octobre 2022, entre les parties, par le conseil de prud'hommes d'Orléans mais seulement en ce qu'il a alloué à M. [E] [F] les sommes de 38 234,16 euros à titre d'indemnité au titre du travail dissimulé, 122 860,40 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, 12 286 euros au titre des congés payés afférents, 75 128,35 euros à titre d'indemnité allouée au titre de la contrepartie obligatoire en repos, 7 512,83 euros au titre des congés payés afférents, 19 117,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 911,71 euros au titre des congés payés afférents, 16 790,05 euros à titre d'indemnité de licenciement, débouté M. [E] [F] de ses demandes de rappel de salaire au titre du principe d'égalité de traitement et de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours, débouté la SAS Leader Price Exploitation et SARL Aldi Marché de leur demande reconventionnelle au titre des RTT déjà prises et prooncé une astreinte ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Condamne solidairement la SAS Leader Price Exploitation et la SARL Aldi Marché à payer à M. [E] [F] les sommes suivantes : - 45 302,04 euros brut de rappel de salaire au titre du principe d'égalité de traitement ; - 4 530,20 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 36 908,94 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; - 138 225,62 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; - 13 822,56 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 96 595,27 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos ; - 9 659,53 euros au titre des congés payés afférents ; - 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours ; - 18 45447 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 1 845,45 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 15 347,14 euros à titre d'indemnité de licenciement ; Dit que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée par le conseil de prud'hommes est exprimée en brut ; Condamne M. [E] [F] à payer à la SAS Leader Price Exploitation et à la SARL Aldi Marché la somme de 5 562,06 euros au titre des jours de RTT pris ; Ordonne la compensation entre les créances réciproques des parties ; Ordonne à la SAS Leader Price Exploitation et à la SARL Aldi Marché de remettre à M. [E] [F] une attestation Pôle Emploi devenu France travail, conforme au présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification ; Déboute M. [E] [F] de sa demande tendant à voir condamner la SAS Leader Price Exploitation et la SARL Aldi Marché à lui payer la somme de 15 365,22 euros à titre de rappel de salaire ; Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ; Condamne solidairement la SAS Leader Price Exploitation et la SARL Aldi Marché à verser à M. [E] [F] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les déboute de leur demande à ce titre ; Condamne la SAS Leader Price Exploitation et la SARL Aldi Marché aux dépens de l'instance d'appel. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Jean-Christophe ESTIOT Alexandre DAVID