Cour d'appel, 09 mars 2023. 23/00314

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Rétention Administrative ORDONNANCE DU 09 MARS 2023 N° 2023/314 Rôle N° RG 23/00314 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BK5YG Copie conforme délivrée le 09 Mars 2023 par courriel à : - l'avocat -le préfet -le CRA -le JLD/TJ -le retenu -le MP Signature, le greffier Décision déférée à la Cour : Ordonnance rendue par le Juge des libertés et de la détention de NICE en date du 07 Mars 2023 à 15h02. APPELANT Monsieur le Préfet des [Localité 1] Représenté par Mme VOILLEQUIN Sylvie INTIME Monsieur [P] [Z] né le 21 juin 1988 à [Localité 4] (GEORGIE) de nationalité géorgienne non comparant, représenté par Maître Guillaume MAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, commis d'office. MINISTÈRE PUBLIC : avisé et non représenté DÉBATS L'affaire a été débattue en audience publique le 09 Mars 2023 devant, Madame Catherine LEROI, Conseiller à la cour d'appel déléguée par le premier président, assistée de Mme Elodie BAYLE, greffier. ORDONNANCE Contradictoire, Prononcée par mise à disposition au greffe le 09 Mars 2023 à 17h00. Signé par Madame Catherine LEROI, Conseiller et Mme Elodie BAYLE, Greffier. PROCEDURE ET MOYENS Vu les articles L 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ; Vu l'arrêté portant obligation de quitter le territoire national pris le 4 mars 2023 par le préfet des [Localité 1], notifié le même jour à 15h10 ; Vu la décision de placement en rétention prise le 4 mars 2023 par le préfet des [Localité 1], notifiée le même jour à 15h10 ; Vu l'ordonnance du 07 mars 2023 à15h02 rendue par le Juge des libertés et de la détention de NICE ordonnant la main levée de la mesure de placement en rétention de M. [Z] au centre de rétention de [Localité 3] et rejetons la requête en prolongation de cette rétention ; Vu l'appel interjeté le 08 mars 2023 à 14h42 par le préfet des [Localité 1] ; A l'audience, Monsieur [P] [Z] n'a pas comparu, n'ayant pu être touché par la convocation. Le représentant du préfet sollicite l'infirmation de la décision déférée et la prolongation de la rétention pour une durée de 28 jours. Sur le moyen retenu par le juge des libertés et de la détention pour mettre fin à la rétention, il fait valoir que, s'il n'est pas contesté que le recours à un interprétariat téléphonique sans qu'il soit justifié d'un état de nécessité, est irrégulier, il appartient toutefois au retenu de justifier d'un grief 'in concreto', qu'en l'occurrence, le juge des libertés et de la détention a seulement retenu que l'absence de présence physique de l'interprète caractérisait une atteinte aux droits du retenu puisqu'une assistance physique assure une meilleure compréhension de ses droits, sans caractériser le grief subi par M. [Z] alors que la traduction a par ailleurs été réalisée par une interprète inscrite auprès de la cour d'appel d'Aix en Provence laquelle est également intervenue lors des débats devant le juge des libertés et de la détention, à nouveau par voie téléphonique, sans qu'il soit fait état d'un défaut de compréhension ; Sur le moyen invoqué résultant du défaut de notification immédiate des informations prévues par l'article 63-1 du code de procédure pénale, il soutient que M. [Z] a reçu l'imprimé de notification de ses droits en langue géorgienne et qu'à l'arrivée de l'interprète, cette notification a été faite oralement ; Sur le moyen résultant du défaut d'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED, il soutient que si l'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED n'est pas jointe au dossier, il résulte cependant des mentions de la procédure que cette habilitation existe et en tout état de cause, aucun grief n'est démontré; il ajoute qu'il n'est pas besoin de justifier d'une habilitation pour seulement joindre un document à la procédure de police ; Sur le recours à un interprète par téléphone pour la notification du procès-verbal de synthèse de la garde à vue , il indique que, s' il n'est pas mentionné la nécessité d'un recours à l'interprète, M. [Z] ne démontre pas l'existence d'un grief. S'agissant de la contestation de l'arrêté de placement en rétention, le représentant de la préfecture soutient que l'état de vulnérabilité de M. [Z] ne résultait pas des éléments du dossier et que les garanties de représentation étaient insuffisantes, en l'absence de passeport et de justification d'une adresse. L'avocat de M. [Z] a été régulièrement entendu ; il sollicite la confirmation de la décision déférée et indique reprendre les moyens soulevés en première instance. Il soulève donc les exceptions de nullité suivantes : 1- sur la nullité de la garde à vue en l'absence d'information immédiate de l'intéressé de la qualification, de la date et du lieu de l'infraction présumée ainsi que de l'ensemble de ses droits en application de l'article 63-1 du code de procédure pénale : il n'y a pas de preuve de remise du formulaire en langue géorgienne, il y a juste mention d'un refus sans vraiment qu'on sache à quoi cela se rapporte et il n'y a pas d'horodatage de ce formulaire. L'interprète venu ultérieurement n'est pas inscrit sur la liste des experts et il n'y a pas de justification des démarches faites pour avoir un interprète inscrit sur la liste. Le grief est caractérisé au regard de la durée écoulée entre la notification de la garde à vue à 15h56 et celle des droits réalisée par l'interprète à 17h14 ; 2- sur le défaut d'habilitation du fonctionnaire ayant consulter le FAED : il résulte de l'article 15-5 nouveau du code de procédure pénale que la réalité de l'habilitation spéciale des personnels consultant des fichiers contenant des données personnelles, doit pouvoir être contrôlée par un magistrat à tout moment, à son initiative ou à la demande de la partie intéressée; qu'en l'espèce, celle de l'OPJ [K] n'est pas justifiée ; 3- sur le recours à un interprétariat par téléphone pour la notification du procès-verbal de synthèse de la garde à vue en application de l'article 756-71 sans état de nécessité, ce qui fait grief ; 4- sur le recours à un interprétariat par téléphone pour la notification l'arrêté de placement en rétention et des droits : l'atteinte aux droits (on ne doit pas parler de grief) est incontestable ; en outre, son absence ne permet pas de vérifier s'il y a eu des problèmes de compréhension. Il soutient enfin que l'arrêté de placement en rétention est irrégulier pour défaut de prise en compte de la situation personnelle de M. [Z] et notamment de son état de vulnérabilité. MOTIFS DE LA DÉCISION La recevabilité de l'appel contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention n'est pas contestée et les éléments du dossier ne font pas apparaître d'irrégularité. Sur la contestation de l'arrêté de placement en rétention : Aux termes de l'article L741-1 du Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers et du Droit d'Asile, l'autorité administrative peut placer en rétention pour une durée de 48 heures, l'étranger qui se trouve dans l'un des cas prévus à l'article L 731-1 lorsqu'il ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir un risque de soustraction à l'exécution de la décision d'éloignement et qu'aucune autre mesure n'apparaît suffisante à garantir efficacement l'exécution effective de cette décision. Le risque mentionné au premier alinéa est apprécié selon les mêmes critères que ceux prévus à l'article L 612-3. Ce dernier article dispose que le risque mentionné au 3° de l'article L. 612-2 peut être regardé comme établi, sauf circonstance particulière, dans les cas suivants : 1° L'étranger, qui ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, n'a pas sollicité la délivrance d'un titre de séjour ; 2° L'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France, sans avoir sollicité la délivrance d'un titre de séjour ; 3° L'étranger s'est maintenu sur le territoire français plus d'un mois après l'expiration de son titre de séjour, du document provisoire délivré à l'occasion d'une demande de titre de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour, sans en avoir demandé le renouvellement ; 4° L'étranger a explicitement déclaré son intention de ne pas se conformer à son obligation de quitter le territoire français ; 5° L'étranger s'est soustrait à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement ; 6° L'étranger, entré irrégulièrement sur le territoire de l'un des États avec lesquels s'applique l'acquis de Schengen, fait l'objet d'une décision d'éloignement exécutoire prise par l'un des États ou s'est maintenu sur le territoire d'un de ces États sans justifier d'un droit de séjour ; 7° L'étranger a contrefait, falsifié ou établi sous un autre nom que le sien un titre de séjour ou un document d'identité ou de voyage ou a fait usage d'un tel titre ou document ; 8° L'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu'il ne peut présenter des documents d'identité ou de voyage en cours de validité, qu'il a refusé de communiquer les renseignements permettant d'établir son identité ou sa situation au regard du droit de circulation et de séjour ou a communiqué des renseignements inexacts, qu'il a refusé de se soumettre aux opérations de relevé d'empreintes digitales ou de prise de photographie prévues au 3° de l'article L. 142-1, qu'il ne justifie pas d'une résidence effective et permanente dans un local affecté à son habitation principale ou qu'il s'est précédemment soustrait aux obligations prévues aux articles L. 721-6 à L. 721-8, L. 731-1, L. 731-3, L. 733-1 à L. 733-4, L. 733-6, L. 743-13 à L. 743-15 et L. 751-5. Aux termes de l'article L.741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la décision de placement en rétention prend en compte l'état de vulnérabilité et tout handicap de l'étranger. Le handicap moteur, cognitif ou psychique et les besoins d'accompagnement de l'étranger sont pris en compte pour déterminer les conditions de son placement en rétention. En l'occurrence, l'arrêté de placement en rétention critiqué est motivé par le défaut de présentation d'un document d'identité ou de voyage en cours de validité et de justification d'une entrée régulière sur le territoire français, le maintien de l'intéressé depuis 6 mois sur ce territoire sans avoir entrepris de démarches en vue de régulariser sa situation administrative, la soustraction à une précédente obligation de quitter le territoire toujours exécutoire prise le 31 janvier 2023 par la préfecture des Alpes Maritimes, le défaut de justification d'une résidence effective et permanente et une précédente soustraction aux obligations prévues aux articles L. 721-6 à L. 721-8, L. 731-1, L. 731-3, L. 733-1 à L. 733-4, L. 733-6, L. 743-13 à L. 743-15 et L. 751-5. L'arrêté de placement en rétention précise en outre qu'il ne ressort d'aucun élément du dossier que son état de vulnérabilité ou un handicap à savoir l'épilepsie s'opposerait à un placement en rétention. La décision de placement en rétention cite les textes applicables à la situation de M. [Z] et énonce les circonstances qui justifient l'application de ces dispositions. Ces circonstances correspondent aux éléments dont le préfet disposait au jour de sa décision, l'intéressé n'ayant pas déclaré d'adresse précise lors de son audition par la police et ne présentant pas de pièce d'identité ou de voyage en cours de validité. Par ailleurs, il n'est pas démontré que l'épilepsie présentée par M. [Z] soit incompatible avec son placement en rétention, s'agissant d'une pathologie assez fréquente pouvant être traitée par un suivi médical en rétention et aucune pièce médicale en sens contraire n'ayant été produite. En conséquence, l'arrêté comporte les motifs de droit et de fait qui en constituent le fondement et M. [Z] a pu être regardé comme ne présentant pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque qu'il se soustraie à l'obligation de quitter le territoire. C'est donc sans méconnaître le principe de proportionnalité et de nécessité et en procédant à un examen de la situation de l'étranger et de son état de vulnérabilité que la décision de placement en rétention a été prise. Il convient, dans ces conditions, de rejeter la contestation de l'arrêté de placement en rétention. Sur la demande préfectorale de prolongation de la rétention : Sur le recours à un interprétariat par téléphone pour la notification de l'arrêté de placement en rétention et des droits : Aux termes de l'article L141-3 du CESEDA, lorsque les dispositions du présent code prévoient qu'une information ou qu'une décision doit être communiquée à un étranger dans une langue qu'il comprend, cette information peut se faire soit au moyen de formulaires écrits dans cette langue, soit par l'intermédiaire d'un interprète. L'assistance de l'interprète est obligatoire si l'étranger ne parle pas le français et qu'il ne sait pas lire. En cas de nécessité, l'assistance de l'interprète peut se faire par l'intermédiaire de moyens de télécommunication. Dans une telle hypothèse, il ne peut être fait appel qu'à un interprète inscrit sur une liste établie par le procureur de la République ou à un organisme d'interprétariat et de traduction agréé par l'administration. Le nom et les coordonnées de l'interprète ainsi que le jour et la langue autorisée sont indiqués par écrit à l'étranger. En l'occurrence, il résulte de la procédure que tant la fin de la garde à vue que la décision de placement en rétention et les droits du retenu, lui ont été notifiés par le truchement d'une interprète en géorgien inscrite près la cour d'appel d'Aix en Provence intervenant par voie téléphonique sans qu'il soit justifié ni même allégué, dans la procédure, d'un quelconque état de nécessité. La procédure apparaît donc irrégulière. Toutefois, en application des dispositions de l'article L 743-12 du CESEDA, cette nullité de procédure ne peut emporter la mainlevée de la rétention qu'à condition pour M. [Z] de justifier d'une atteinte à ses droits. A cet égard, le seul recours à un interprète par voie téléphonique lequel est prévu expressément par la loi, ne peut à la fois constituer l'irrégularité et porter atteinte, de ce seul fait, à ses droits. Il appartient donc à M. [Z] d'indiquer ce qu'il n'a pas compris du fait du recours à un moyen de traduction téléphonique, le droit de l'intéressé à bénéficier d'une traduction dans la langue qu'il comprend n'ayant pas été méconnu , à défaut d'une telle preuve. En l'occurrence, M. [Z] n'a jamais fait état d'un défaut de compréhension; à cet égard, il sera relevé que la procédure de rétention ne lui était pas totalement inconnue puisqu'il avait d'ailleurs déjà fait l'objet d'un placement en rétention le 31 janvier 2023 et qu'en outre , il a pu contester dans le délai légal l'arrêté de placement en rétention en date du 6 mars 2023. Dès lors, la mainlevée de la rétention ne peut être prononcée sur ce fondement. Sur la nullité de la garde à vue en l'absence d'information immédiate de l'intéressé de la qualification, de la date et du lieu de l'infraction présumée ainsi que de l'ensemble de ses droits en application de l'article 63-1 du code de procédure pénale: Aux termes de ce dernier texte, la personne placée en garde à vue est immédiatement informée par un officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire, dans une langue qu'elle comprend, le cas échéant au moyen du formulaire prévu au treizième alinéa outre de ses droits, de son placement en garde à vue ainsi que de la durée de la mesure et de la ou des prolongations dont celle-ci peut faire l'objet et de la qualification, de la date et du lieu présumés de l'infraction qu'elle est soupçonnée d'avoir commise ou tenté de commettre ainsi que des motifs mentionnés aux 1° à 6° de l'article 62-2 justifiant son placement en garde à vue. Si la personne ne comprend pas le français, ses droits doivent lui être notifiés par un interprète, le cas échéant après qu'un formulaire lui a été remis pour son information immédiate. Mention de l'information donnée en application du présent article est portée au procès-verbal de déroulement de la garde à vue et émargée par la personne gardée à vue. En cas de refus d'émargement, il en est fait mention. En application de l'article 803-6 du code de procédure pénale, un document énonçant ces droits est remis à la personne lors de la notification de sa garde à vue. Il ressort de la procédure que M. [Z] ayant été interpellé pour des faits de vol le 3 mars 2023 à 10h30, a été présenté à l'OPJ du commissariat de police de [Localité 3] à 15h56, heure à laquelle la mesure de garde à vue et ses droits lui ont notifiés par la remise d'un formulaire écrit en langue géorgienne ; à 21h30 , la mesure de garde à vue et les droits y afférents ont été à nouveau notifiés par M. [U] interprète en langue géorgienne présent physiquement au commissariat de police. Le formulaire remis apparaît régulier, ayant été signé électroniquement par l'OPJ chargé de la notification, le fait que M. [Z] ait refusé contrairement à l'autre personne également de nationalité géorgienne appréhendée en même temps que lui , d'y apposer sa signature étant indifférent. Par ailleurs, le délai pris par l'interprète, joint effectivement à 17 h14 et indiquant qu'il était disponible après une audition devant être effectuée la caserne [2] à [Localité 3], ne saurait être imputé à l'OPJ, un tel retard ne pouvant être anticipé et l'interprète ayant du intervenir concomitamment pour les deux ressortissants géorgiens se trouvant au commissariat de police . Enfin, s'il n'est pas justifié de la prestation de serment de M. [U], il n'en résulte pas pour autant une atteinte aux droits de M. [Z], sa compréhension des propos traduits étant démontrée par le fait qu'il a pu pleinement s'expliquer de manière détaillée lors de son audition sans faire état d'un quelconque défaut de compréhension. Sur le défaut d'habilitation du fonctionnaire ayant consulter le FAED : Aux termes de l'article 15-5 du code de procédure pénale, seuls les personnels spécialement et individuellement habilités à cet effet peuvent procéder à la consultation de traitements au cours d'une enquête ou d'une instruction. La réalité de cette habilitation spéciale et individuelle peut être contrôlée à tout moment par un magistrat, à son initiative ou à la demande d'une personne intéressée. L'absence de la mention de cette habilitation sur les différentes pièces de procédure résultant de la consultation de ces traitements n'emporte pas, par elle-même, nullité de la procédure. En l'occurrence, il est justifié en procédure de la consultation du fichier FAED par Mme [S] [X] spécialement habilitée à cette fin ainsi que cela résulte du rapport d'identification dactyloscopique faisant état du numéro d'habilitation de l'intéressée tandis que M. [B] [K] a seulement joint le résultat de cette consultation à la procédure, ce qui ne nécessite pas d'habilitation particulière. En effet, il n'est aucunement établi que ce dernier ait lui même consulté le fichier en cause. - Sur le recours à un interprétariat par téléphone pour la notification du procès-verbal de synthèse de la garde à vue en application de l'article 706-71 du code de procédure pénale : Il sera rappelé que le recours à un interprétariat par voie téléphonique sans qu'il soit justifié d'un état de nécessité ne peut, en application des dispositions de l'article L 743-12 du CESEDA, emporter la mainlevée de la rétention qu'à condition pour M. [Z] de justifier d'une atteinte à ses droits. A cet égard, le seul fait d'avoir recouru à un interprète par voie téléphonique ne peut suffire à caractériser une atteinte aux droits. Il appartient donc à M. [Z] d'indiquer ce qu'il n'a pas compris du fait du recours à un moyen de traduction téléphonique, le droit de l'intéressé à bénéficier d'une traduction dans la langue qu'il comprend n'ayant pas été méconnu , à défaut d'une telle preuve. La procédure apparaissant régulière, la décision déférée sera infirmée et la demande en prolongation de la rétention de la préfecture, accueillie. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoire, en dernier ressort, après débats en audience publique, Infirmons l'ordonnance du juge des libertés et de la détention en date du 07 Mars 2023 ; et Statuant à nouveau, Ordonnons pour une durée maximale de vingt huit jours commençant à l'expiration du délai de 48 heures après la décision de placement en rétention, soit à compter du 6 mars 2023 à 15h10, le maintien dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire de Monsieur [P] [Z] ; Disons que la mesure de rétention prendra fin au plus tard le 3 avril 2023 à 15h10  ; Rappelons à Monsieur [P] [Z] que, pendant toute la période de la rétention, il peut demander l'assistance d'un interprète, d'un conseil ainsi que d'un médecin, et communiquer avec son consulat et avec une personne de son choix et qu'un espace permettant aux avocats de s'entretenir confidentiellement avec les étrangers retenus est prévu au centre de rétention ; Les parties sont avisées qu'elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. Le greffier, Le président,