Cour d'appel, 24 novembre 2022. 21/00120

DLP/CH S.A.R.L. ALLO AMBULANCES NYCOLL - prise en la personne de son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège C/ [M] [O] Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 24 NOVEMBRE 2022 MINUTE N° N° RG 21/00120 - N° Portalis DBVF-V-B7F-FUBE Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, section Activités Diverses, décision attaquée en date du 04 Février 2021, enregistrée sous le n° 18/00141 APPELANTE : S.A.R.L. ALLO AMBULANCES NYCOLL - prise en la personne de son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 1] représentée par Me Aurélie LEJEUNE de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de DIJON, et Me Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON substituée par Me Harmonie TROESTER, avocat au barreau de DIJON INTIMÉ : [M] [O] [Adresse 3] [Adresse 3] [Localité 2] représenté par Me Nicolas PANIER, avocat au barreau de DIJON COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 18 Octobre 2022 en audience publique devant la Cour composée de : Olivier MANSION, Président de chambre, Président, Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller, Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, qui en ont délibéré, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN, ARRÊT rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS M. [O] a été engagé par la SARL Allo ambulances Nycoll par contrat à durée indéterminée, à compter du 4 août 2014, en qualité de chauffeur sur la base d'une durée de travail hebdomadaire de 39 heures. Il était précédemment propriétaire d'un fond artisanal d'exploitation de taxis dont il a décidé de confier la location-gérance à la société Allo ambulances Nycoll par acte sous-seing-privé du 1er août 2014. Par courrier du 23 octobre 2017, M. [O] a écrit à son employeur pour lui signifier divers manquements puis a été placé, à plusieurs reprises, en arrêt de travail. Le 1er mars 2018, il a saisi le conseil de prud'hommes en vue d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits de harcèlement moral dont il aurait été victime et de la violation par l'employeur de son obligation de sécurité. Le 28 août 2018, M. [O] a parallèlement saisi le tribunal de commerce statuant en référé aux fins de faire condamner la société Allo ambulances Nycoll à lui restituer le fonds artisanal de taxis. Par ordonnance du 14 novembre 2018, le tribunal a rejeté sa demande après avoir considéré qu'il n'était pas en mesure de reprendre l'exploitation du fonds comme étant tenu, par sa qualité de salarié, à une obligation de non-concurrence. M. [O] a fait l'objet d'un avertissement le 25 septembre 2018 à la suite d'absences injustifiées et de rappels à l'ordre de son employeur, respectivement les 12 juillet, 10 et 30 octobre 2018 pour ne pas avoir rempli régulièrement les carnets de suivi d'entretien des véhicules et pour n'avoir pas transmis ses feuilles de route hebdomadaires depuis le 7 septembre 2018. Par courrier du 17 octobre 2018, la société Allo ambulances Nycoll a convoqué M. [O] à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire en raison d'absences injustifiées à répétition. Puis, par courrier recommandé du 23 novembre 2018, le salarié s'est vu notifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse. Par requête reçue au greffe le 14 novembre 2019, M. [O] a de nouveau saisi le conseil de prud'hommes aux fins de voir : - prononcer la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur, - dire et juger que la résiliation produira les effets d'un licenciement nul, et subsidiairement les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - annuler le licenciement notifié le 23 novembre 2018, - condamner la SARL Allo ambulances Nycoll à lui verser les sommes suivantes : * 128 322,18 euros à titre de rappel de salaires, * 12 832,21 euros au titre des congés payés afférents, * 660 euros à titre de rappel sur indemnité téléphonique, * 5 000 euros à titre de dommages et intérêts consécutifs au retard de paiement du salaire, * 5 000 euros à titre d'indemnité pour violation de l'amplitude journalière, * 5 000 euros à titre d'indemnité pour violation du repos journalier et hebdomadaire, * 20 000 euros à titre d'indemnité pour violation de l'obligation de sécurité, * 15 243 euros au titre du travail dissimulé, * 30 486 euros au titre de la nullité de la rupture du contrat pour harcèlement ou subsidiairement, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 5 081 euros à titre d'indemnité de préavis, * 508 euros au titre des congés payés afférents, * 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonner la remise des documents de fin de contrat correspondants. Par jugement du 4 février 2021, le conseil de prud'hommes a, notamment, dit que le licenciement de M. [O] était dénué de cause réelle et sérieuse, condamné la SARL Allo ambulances Nycoll à des rappels de salaire, un rappel sur indemnité téléphonique, une indemnité pour travail dissimulé et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par déclaration enregistrée le 12 février 2021, la SARL Allo Ambulances Nycoll a relevé appel de cette décision. Dans le dernier état de ses conclusions notifiées par voie électronique le 1er août 2022, elle demande à la cour de : - infirmer le jugement déféré, sauf en ce qu'il a jugé que le mois de janvier 2015 se trouve prescrit, et en ce qu'il a débouté M. [O] des demandes présentées à titre de dommages et intérêts consécutifs au retard de paiement du salaire, à titre d'indemnité pour violation de l'amplitude journalière, à titre d'indemnité pour violation du repos journalier et hebdomadaire, à titre d'indemnité pour violation de l'obligation de sécurité et à titre d'indemnité de préavis, - dire les demandes de rappel de salaire prescrites pour les mois de janvier et février 2015 et subsidiairement infondées, - débouter M. [O] de l'intégralité de ses demandes pour celles qui ne sont pas prescrites, En toute hypothèse, - condamner M. [O] à lui régler une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - dire que M. [O] supportera les entiers dépens de l'instance. Par ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 9 août 2022, M. [O] demande à la cour de : - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SARL Allo Ambulances Nycoll à lui verser les sommes suivantes : * 128 322,18 euros à titre de rappel de salaires, * 12 832,21 euros au titre de congés payés afférents, * 660,00 euros à titre de rappel sur indemnité téléphonique, * 15 243,00 euros au titre du travail dissimulé, * 30 486 euros au titre de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, - infirmer pour le surplus et statuant à nouveau, * annuler les avertissements-représailles reçus les 3 (en réalité 10) et 30 octobre 2018, * annuler le licenciement-représailles qui lui a été notifié par courrier du 23 novembre 2018, * dire et juger que la rupture du contrat de travail aux torts de la SARL Allo ambulances Nycoll produira, à titre principal, les effets d'un licenciement nul et, subsidiairement, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, * dire et juger, par conséquent, que la somme de 30 486 euros qui lui a été accordée au titre de l'indemnité de rupture repose principalement sur les effets de la nullité de la prise d'acte ou du licenciement-représailles prononcé et, subsidiairement, au titre de l'existence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner de surcroît la SARL Ambulances Nycoll à lui verser les sommes complémentaires suivantes : * 20 000 euros à titre d'indemnité pour la violation répétée de l'obligation de sécurité qu'il a subie pendant l'exécution du contrat de travail, * 5 000 euros à titre de dommages-intérêts consécutifs au retard de paiement du salaire, * 5 000 euros à titre d'indemnité pour violation de l'amplitude journalière, * 5 000 euros à titre d'indemnité pour violation du repos journalier et hebdomadaire, * 5 081 euros à titre d'indemnité de préavis, outre 508 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférent, - condamner la SARL Allo ambulances Nycoll à remettre les documents de fin de contrat correspondant, - condamner l'employeur à verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. En application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION SUR LE RAPPEL DE SALAIRES ET L'INDEMNITÉ POUR RETARD DE PAIEMENT Sur la prescription de la demande en paiement La société Allo ambulances Nycoll conclut à la prescription des demandes antérieures au 1er mars 2015 compte tenu de la saisine de la juridiction prud'homale au 1er mars 2018 et ce, par application d'une prescription triennale. En réponse, M. [O] fait valoir que seul le mois de janvier 2015 est prescrit et que sa demande de rappel de salaires doit inclure le mois de février 2015. Depuis la loi du 14 juin 2013, entrée en vigueur le 17 juin 2013, la prescription de l'action en paiement des salaires, telles qu'édictée par l'article L. 3245-1 du code du travail, est passée de cinq à trois ans et court à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La rupture du contrat de travail ne reporte pas le point de départ de la prescription, cette rupture n'ayant d'incidence que sur la portée de la demande. En l'occurrence, M. [O] a eu connaissance du montant de son salaire de février 2015 lors de la remise de son bulletin de salaire intervenue en mars 2015, de sorte qu'ayant saisi le conseil de prud'hommes par requête reçue au greffe le 1er mars 2018, il est recevable en sa demande de rappel de salaire à compter du mois de février 2015, le jugement déféré étant sur ce point confirmé. Sur le bien-fondé de la demande en paiement En vertu de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré d'une obligation doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Il appartient donc à l'employeur de prouver le paiement du salaire qu'il invoque et que le salarié réclame. Si le salarié se prévaut d'heures supplémentaires, il ressort de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'il lui appartient de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Ici, M. [O] se prévaut, d'une part, d'heures supplémentaires non rémunérées par son employeur et, d'autre part, d'heures supplémentaires non comptabilisées au titre des permanences effectuées. Il estime que l'employeur lui a irrégulièrement appliqué le régime d'heures d'équivalence à 90% qui ne serait applicable qu'au personnel ambulancier roulant à temps plein et non pas aux chauffeurs de taxi, qualité qu'il revendique. 1) S'agissant, en premier lieu, des heures supplémentaires comptabilisées mais prétendument impayées, le salarié produit des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre utilement à sa demande en paiement, à savoir : un document journalier sur les trois dernières années de travail et les feuilles de route correspondantes (pièces 3, 11, 12 et 13), outre un récapitulatif mensuel (pièce 32) et annuel (pièce 33). La société Allo ambulances Nycoll produit en réponse des décomptes établissant la réalisation par M. [O] d'heures supplémentaires et dont il n'apparaît pas, sur les bulletins de salaire, qu'elles ont toutes été rémunérées. Seule la rémunération des 39 heures est effectuée en heures supplémentaires (17,44 heures supplémentaires tous les mois). L'employeur qui excipe des incohérences qu'il relève dans le décompte du salarié produit des fiches d'activité quotidienne depuis le 6 mars 2015 et des plannings. Les feuilles de route hebdomadaires ne sont, en revanche, pas communiquées par l'appelante qui soutient que M. [O] a refusé de les lui transmettre. Or, la société Allo Ambulances Nycoll n'établit les lui avoir réclamées qu'en octobre 2018. Elle ne s'est donc pas donnée les moyens de retracer les amplitudes journalières et hebdomadaires du salarié avant cette date et n'a pas été en mesure de chiffrer précisément les heures supplémentaires accomplies par le salarié. Le contrôleur du travail a d'ailleurs invité l'employeur, par courrier du 13 novembre 2017, "à prendre toutes dispositions visant à évaluer la situation de travail de M. [O] et à y apporter les éventuelles corrections nécessaires à sa poursuite au sein de l'entreprise dans des conditions de préservation de son état de santé". Cette demande résultait du constat fait par le contrôleur de l'absence de document de décompte de la durée du travail, de feuille de route et de planning, aucun de ces documents ne lui ayant été présentés. Enfin, il importe peu que M. [O] n'ait jamais réclamé le paiement de ces heures avant la saisine du conseil de prud'hommes. Au vu des pièces et des éléments produits par l'une et l'autre des parties, la cour forme sa conviction que M. [O] a réalisé, sur la période concernée, des heures supplémentaires non réglées par son employeur. 2) S'agissant, en second lieu, des heures supplémentaires non comptabilisées au titre des permanences effectuées, il sera liminairement relevé qu'un accord-cadre du 4 mai 2000 a instauré un régime d'équivalence et supprimé les astreintes, étant rappelé qu'en vertu de l'article L. 3121-11 du code du travail, seule une convention ou un accord d'entreprise, d'établissement ou de branche peut mettre en place les astreintes. L'article 2 dudit accord pose le principe d'indemnisation des heures de permanence en tant que temps de travail effectif. Par exception, son article 3.1 applique au personnel roulant à temps plein, et à eux seuls, un régime d'équivalence, à savoir : - l'ensemble des heures de la permanence accomplies par les ambulanciers doit être comptabilisé à 75% [80% depuis le 1er août 2018], - en dehors des services de permanence, les heures de travail comptent à 90 %. M. [O] a été engagé en qualité de « chauffeur ». Il prétend n'avoir jamais travaillé comme ambulancier à temps plein mais comme chauffeur de taxi ; que, dès lors, son temps de travail ne peut être décompté selon le régime d'équivalence prévu uniquement pour les ambulanciers roulants à temps plein. Il considère que les permanences qu'il a effectuées doivent lui être payées comme du temps de travail effectif, à 100% et non à 90%. La société Allo ambulances Nycoll répond qu'elle était fondée à déroger à l'application du temps de travail effectif par la mise en place d'heures d'équivalence à 90% et conteste, par suite, le décompte des heures de permanence de M. [O] en temps de travail effectif. Elle prétend que l'intimé n'a réalisé que des transports sanitaires, y compris en taxi ; qu'il entre ainsi dans la catégorie du personnel ambulancier roulant à temps plein, ce d'autant qu'il était confronté à des périodes d'inaction. Cependant, si l'appelante justifie que M. [O] consacrait une partie de son activité au transport sanitaire, même dans une large mesure, elle n'établit pas qu'il y consacrait toute son activité, la liste qu'elle produit des trajets effectués par son salarié n'étant pas exhaustive. Elle admet d'ailleurs (en page 18 de ses conclusions) que M. [O] a effectué 'quelques transports de taxi' qui 'lui ont permis de prétendre à une prime taxi'. Les justificatifs versés aux débats portent, de surcroît, sur la conduite d'un véhicule de « taxi ». Le contrat de travail prévoit par ailleurs le versement d'une prime taxi au salarié (complément conventionnel taxi) calculée sur la base de 5%. De même, les feuilles de route sont remplies avec l'intitulé 'taxi' pour le poste occupé par le salarié. Or, la dérogation du temps de travail effectif ne peut s'appliquer qu'au salarié conduisant des ambulances à temps plein, ce qui n'est pas le cas de M. [O]. Enfin, la notion d'astreinte doit être écartée comme ayant été supprimée par l'accord-cadre du 2 mai 2000, étant ajouté que la mise en place d'astreintes n'est formalisée par aucun autre document. L'employeur ne peut donc se prévaloir d'un décompte effectué suivant un régime d'astreinte. N'étant ainsi pas démontré que M. [O] a travaillé comme chauffeur ambulancier à temps plein, même si l'activité principale de la société est bien celle des transports sanitaires, et étant établi qu'il a occupé une partie de son temps à une activité autre que celle d'ambulancier (en l'occurrence celle de chauffeur taxi), les dispositions spécifiques de l'article 3.1 de l'accord-cadre ne lui sont pas applicables. La société Allo ambulances Nycoll ne pouvait donc décompter son temps de travail selon le régime d'équivalence à 90% prévu pour les personnels ambulanciers roulants à temps plein et se devait d'appliquer à M. [O] la règle du temps de travail effectif conformément à l'article 2 de l'accord-cadre susvisé qui dispose que le temps de travail effectif est celui pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives. Les heures effectuées par l'intimé doivent, par suite, être comptabilisées en temps de travail effectif, soit à 100%. Dans ce cadre, ses heures de permanence devaient être comptabilisées et payées, ce qu'elles n'ont pas été, l'employeur admettant avoir pris en compte son temps de travail à 90% et non à 100%. Il convient, par conséquent, de faire droit à la demande en paiement du salarié au titre du paiement de ces heures de permanence non rémunérées, y compris celles effectuées à domicile et de nuit. 3) En définitive, M. [O] peut prétendre au paiement de la somme de 15 000 euros à titre de rappel de salaire, outre 1 500 euros de congés payés afférents, le jugement déféré étant réformé sur le quantum de cette créance. Il réclame également 5 000 euros de dommages et intérêts 'consécutifs au retard de paiement imposé' sans justifier cependant de l'existence d'un préjudice. Or, il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi de sorte que cette demande sera rejetée, le jugement étant sur ce point confirmé. SUR LE TRAVAIL DISSIMULÉ En vertu de l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L. 8223-1 du même code, dans sa version applicable au présent litige, ajoute qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Ici, M. [O] fait état d'une volonté délibérée de son employeur de dissimuler son volume de travail. L'élément intentionnel ne peut toutefois se déduire de la seule erreur d'application d'un accord-cadre par l'employeur, ce d'autant que M. [O] ne l'a pas lui-même contestée durant toute la relation contractuelle. La demande en paiement à ce titre sera donc, par réformation du jugement entrepris, rejetée. SUR LA DEMANDE DE RÉSILIATION DU CONTRAT DE TRAVAIL L'action en résiliation judiciaire du contrat implique obligatoirement la poursuite des relations contractuelles. Il est constant que la date de résiliation du contrat de travail est fixée au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date. Si le salarié a été licencié pendant la procédure, la date de résiliation est fixée à la date de l'envoi de la lettre de licenciement. En cas de résiliation aux torts de l'employeur, la rupture prend la forme d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d'un licenciement nul, notamment en cas de harcèlement moral. La résiliation judiciaire du contrat de travail suppose la démonstration, par le salarié qui s'en prévaut, d'un caractère de gravité suffisante des manquements de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Le juge, saisi d'une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, doit examiner l'ensemble des griefs invoqués au soutien de celle-ci, quelle que soit leur ancienneté. Sur le harcèlement moral M. [O] se prévaut, au titre du harcèlement moral qu'il allègue, de la violation répétée par son employeur des recommandations du médecin du travail sur son temps de travail et de sa surcharge de travail. Il invoque également un harcèlement managérial de par la surveillance permanente dont il a fait l'objet. Il excipe encore d'une différence de traitement injustifiée avec les autres salariés au sujet de l'indemnité pour forfait téléphonique de 15 jours. En application des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de la loi. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements indiqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Ici, par avis du 15 novembre 2017, le médecin du travail a imposé une liste de contre-indications à l'employeur : « reprise à temps plein - 39 heures/semaine avec aménagement des horaires de travail : amplitude horaire quotidienne 8 heures par jour, repos obligatoire le samedi et le dimanche, respecter au possible le temps de pause méridienne ». Ces restrictions ont été confirmées par le docteur [C], médecin du travail, dans son avis du 26 février 2018 qui renouvelle les mêmes restrictions pour une durée de 6 mois, et dans celui du 24 mai 2018 qui prévoit une durée de travail maximum de 8 heures par jour, de 39 heures par semaine, l'absence de travail le week-end et le respect de la pause déjeuner. Dans son courrier adressé à l'inspection du travail du 2 mars 2018, en réponse à la lettre du contrôleur du travail du 13 novembre 2017, l'employeur évoque les difficultés auxquelles il a parfois pu être confronté pour respecter les préconisations de la médecine du travail, certains aléas ayant, selon lui, rendu difficile l'application d'horaires de travail fixes. Il admet que M. [O] a parfois pu être amené à accomplir des heures au-delà de ce que préconisait le médecin du travail. Le salarié établit quant à lui que les consignes médicales n'ont pas été respectées à plusieurs reprises (semaines 10, 11, 20 à 26) sur une période de l'ordre d'au moins 9 mois (pièce 13) et l'employeur ne peut tenter de légitimer la violation permanente des prescriptions du médecin du travail par la notion d'équivalence qu'il défend à tort, étant ajouté que les recommandations médicales étaient claires et précises. De plus, le docteur [P], médecin généraliste, certifie, le 3 octobre 2017 que l'état physique et psychique de M. [O] (tristesse, angoisse, stress très important, sentiment de harcèlement au travail, de dévalorisation et d'exploitation par l'employeur) ne lui permet pas de continuer son travail. De même, le docteur [I], médecin du travail, relève, dans un courriel du 28 mars 2018 signalé "haute importance", la "souffrance intense" de M. [O] en lien avec ses conditions de travail ("tricherie sur les horaires" notamment). Il résulte des énonciations susvisées que la société a, en toute connaissance de cause et de manière habituelle, fait travailler M. [O] au-delà de 35 heures hebdomadaires au mépris des prescriptions du médecin du travail et de son obligation de sécurité, mettant ainsi en péril la santé de son salarié comme en témoignent les éléments médicaux précités (pièces 5 et 17 de l'intimé). Ces éléments laissent supposer un harcèlement moral tandis que l'employeur ne rapporte la preuve d'aucun élément étranger à tout harcèlement. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. La résiliation sera prononcée à compter du 23 novembre 2018, date d'envoi de la lettre de licenciement, et produira les effets d'un licenciement nul, le jugement étant sur ce point réformé. Sur l'indemnisation La rupture du contrat de travail étant assimilée à un licenciement nul, le salarié peut prétendre non seulement aux indemnités de rupture mais également à des dommages et intérêts, le barème issu de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 n'étant cependant pas applicable dans ce cas. L'indemnité légale de licenciement a déjà été intégralement versée au salarié. Il ne lui reste rien dû à ce titre. La société Allo ambulances Nycoll lui versera en revanche la somme de 5 081 euros au titre de l'indemnité de préavis, outre 508,10 euros de congés payés afférents. Compte tenu de son ancienneté (4 ans et près de 4 mois) dans une entreprise employant plus de onze salariés, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération (5 081 euros), de son âge (46 ans au moment du licenciement), des conséquences du licenciement, tel qu'il résulte des pièces et des explications fournies, il y a lieu d'allouer à M. [O] en application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, la somme réclamée de 30 486 euros en réparation de son préjudice. SUR LA DEMANDE EN PAIEMENT AU TITRE DE L'INDEMNITÉ COMPENSATRICE DE PRÉAVIS L'indemnité de préavis est due lorsque le salarié bénéficie d'un droit au préavis et qu'il est empêché de le réaliser du fait de l'employeur ou de circonstances professionnelles de le réaliser. Ici, la lettre de licenciement prévoyait la dispense d'exécution du préavis (2 mois) et M. [O] admet avoir été rémunéré de ce chef. Sa demande en paiement sera donc, par confirmation du jugement critiqué, écartée comme étant sans objet. SUR LA DEMANDE EN NULLITÉ DES MESURES DISCIPLINAIRES M. [O] conclut à la nullité des avertissements, en réalité des rappels à l'ordre, reçus les 10 et 30 octobre 2018 en alléguant d' 'avertissements-représailles'. Il indique que les 'rappels' précités ont été établis pour les besoins de la cause, juste après sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formulée dans ses écritures notifiées le 27 septembre 2018. En vertu de l'article L. 1333-1 du code du travail, le juge doit apprécier la régularité de la procédure et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. La sanction irrégulière, injustifiée ou disproportionnée en la forme doit être annulée. En application de l'article L. 1333-1 du même code, si un doute subsiste, il profite au salarié. Ici, la preuve que les 'rappels' litigieux sont en lien avec la procédure engagée par le salarié n'est pas rapportée. L'employeur a prononcé ces sanctions disciplinaires aux motifs, au demeurant non contestés, que M. [O] ne lui transmettait pas ses feuilles de route hebdomadaires (pièces 306 et 307), comme en attestent de surcroît trois salariés de la société. Il en résulte que les rappels à l'ordre sont fondés, ce qui implique le rejet de la demande en nullité formée par le salarié. SUR LA DEMANDE INDEMNITAIRE AU TITRE DE LA VIOLATION DE L'OBLIGATION DE SÉCURITÉ Il est constant que l'employeur est tenu à une obligation de sécurité de moyen renforcée en matière de protection de la santé et de la sécurité des salariés en vertu du contrat de travail le liant à ces derniers. En application de l'article L. 4121-1 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, 2° Des actions d'information et de formation, 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés ; L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Il appartient à l'employeur de justifier avoir pris toutes les mesures prévues par les articles précités. Ici, comme il vient d'être jugé, la société Allo ambulances Nycoll a manqué à son obligation de sécurité. M. [O] fonde sa demande indemnitaire sur les constatations du médecin généraliste et du médecin du travail qu'il verse aux débats (pièces 5 et 17). Or, il allègue d'un préjudice moral (anxiété, souffrance anormale au travail) et d'une dégradation progressive de son état de santé sans justifier d'un préjudice qui n'aurait pas déjà été réparé par l'indemnité allouée au titre du licenciement nul, fondé sur les mêmes motifs. L'intimé sera donc débouté de sa demande à ce titre, le jugement étant, par substitution de motif, confirmé sur ce point. SUR LA VIOLATION DE L'AMPLITUDE JOURNALIÈRE ET DU TEMPS DE REPOS M. [O] se prévaut de la violation quasi systématique, par l'employeur, des temps de pause, du repos quotidien et hebdomadaire ainsi que de la durée maximale journalière et hebdomadaire de travail. La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur. I - S'agissant du non-respect des amplitudes journalières et hebdomadaires de travail, il est désormais constant que le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation. Ici, l'article 2B de la convention collective applicable précise que l'amplitude ne peut pas dépasser 12 heures par jour, sauf exception pouvant aller jusqu'à 15 heures lors d'une mission à mener à terme. L'accord-cadre fixe une amplitude mensuelle maximale de 190 heures. M. [O] excipe de la violation de l'amplitude journalière et mensuelle de travail et réclame 5 000 euros de ce chef. Il fonde à bon droit sa demande sur le fait que le décompte de son temps de travail ne devait pas s'effectuer en application du régime d'équivalence et produit les plannings de ses horaires de travail établissant que les obligations d'amplitude (mais également de repos) n'ont pas toujours été respectées par la société appelante. Il sera donc octroyé de ce chef au salarié, par réformation du jugement attaqué, une indemnité de 3 000 euros. II - Concernant le repos quotidien et hebdomadaire, l'employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de ce qu'il a assuré le respect de cette obligation. Ce non-respect a causé un préjudice à M. [O] en ce qu'il a créé un risque pour la santé du salarié et exposé ce dernier à une fatigue accrue, préjudice que la cour évalue, au vu des éléments du dossier, à la somme de 3 000 euros. SUR LA DEMANDE EN PAIEMENT DE L'INDEMNITÉ TÉLÉPHONIQUE M. [O] sollicite un rappel de 660 euros de ce chef correspondant à 15 euros pendant 44 mois. Il expose que cette prime téléphonique ne lui a été versée qu'aux mois de septembre à novembre 2018 et qu'avant septembre 2018, aucune prime n'apparaît sur ses bulletins de salaire. La société Allo ambulances Nycoll s'oppose en faisant valoir que cette indemnité n'était versée qu'aux salariés utilisant leur téléphone personnel dans le cadre de leur activité professionnelle. Elle ajoute avoir, en tout état de cause, indemnisé le salarié. Il appartient à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver. Au cas présent, il sera tout d'abord précisé que peu importe la dénonciation régulière ou pas de l'usage du versement de cette indemnité qui est intervenue postérieurement au licenciement de M. [O]. Ensuite, l'employeur établit par ses pièces 351, 352 et 462 qu'une somme de 40 euros a été virée au titre de l'indemnité téléphonique au salarié et son épouse, tous les 10 du mois, à compter du 10 mars 2015 jusqu'au 10 janvier 2017 inclus. M. [O] admet pour sa part avoir reçu cette prime à partir de septembre 2018, n'étant pas contesté qu'à l'époque les salariés n'étaient pas équipés d'un téléphone portable à usage professionnel. L'employeur doit donc être condamné au paiement de la somme de 285 euros (reliquat courant de février 2017 à août 2018, soit 19 mois sur la base de 15 euros mensuels). En conséquence, le jugement sera réformé sur le montant de l'indemnité allouée à ce titre. SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES La demande de remise des « documents légaux » n'est ni déterminée ni déterminable. Elle sera donc rejetée. Les condamnations à paiement prononcées produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale et à compter du prononcé du présent arrêt pour les sommes de nature indemnitaire. La décision sera confirmée en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. La société Allo ambulances Nycoll, qui succombe pour l'essentiel, doit prendre en charge les dépens d'appel et supporter une indemnité au visa de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il déclare les demandes de M. [O] recevables, rejette ses demandes en paiement au titre du retard dans le paiement des salaires, de la violation de l'obligation de sécurité, de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, L'infirme pour le surplus de ses dispositions, Et statuant à nouveau dans cette limite, Ordonne la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à compter du 23 novembre 2018 et dit que cette résiliation produit les effets d'un licenciement nul, Condamne la société Allo ambulances Nycoll à payer à M. [O] les sommes suivantes : - 30 486 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, - 15 000 euros à titre de rappel de salaire, outre 1 500 euros de congés payés afférents, - 3 000 euros au titre de la violation de l'amplitude journalière de travail, - 3 000 euros au titre de la violation du repos journalier et hebdomadaire, - 285 euros au titre de l'indemnité téléphonique, Rejette la demande en paiement de M. [O] au titre du travail dissimulé, Dit que les condamnations à paiement produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de la société Allo ambulances Nycoll devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale et à compter du prononcé du présent arrêt pour les sommes de nature indemnitaire, Rejette la demande de remise des « documents légaux » comme n'étant ni déterminée ni déterminable, Y ajoutant, Rejette la demande en nullité des sanctions disciplinaires des 10 et 30 octobre 2018, Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Allo ambulances Nycoll et la condamne à payer complémentairement en cause d'appel à M. [O] la somme de 1 500 euros, Condamne la société Allo ambulances Nycoll aux dépens d'appel. Le greffier Le président Frédérique FLORENTIN Olivier MANSION